臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度訴字第1608號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 陳志倫指定辯護人 李蒂娜律師被 告 沈子麒選任辯護人 王芊智律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17192號、第20634號、115年度偵字第372號），本院判決如下：
主 文
一、陳志倫犯如附表二所示之罪，共伍罪，各處如附表二主文及沒收欄所示之刑及沒收。扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元、iPhone11手機壹台（含門號0000000000號SIM卡1張）均沒收。
二、沈子麒無罪。事 實
一、陳志倫知悉氯甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，陳志倫竟於民國114年7月8日前之某時許，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「西瓜寶寶（24h全新團隊」、「真不倒翁24h」、微信群組名稱「新好男人」等不詳之人（無證據顯示有未成年人），約定擔任小蜜蜂即送貨者，報酬為每日新臺幣(下同)5,000元，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，為下列行為：
㈠先由「西瓜寶寶（24h全新團隊」在微信向不特定人發送販售
毒品之廣告，經高雄市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家，與其聯繫交易毒品事宜，雙方談妥以3,500元價格購買愷他命1包及毒品咖啡包5包，並約定於114年7月8日12時6分許，在高雄市○○區○○路000號前，進行毒品交易，陳志倫以其所有之iPhone11手機（含門號0000000000號SIM卡1張）接受指示後，遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案自小客車），於114年7月8日12時6分許，前往上開地址前交易上開毒品，同時收取價金3,500元。
㈡微信暱稱「真不倒翁24h」、微信群組名稱「新好男人」內不
詳之人及其他不詳之人以微信聯繫附表一所示之人後，陳志倫則以上述手機接受指示，旋即分別於如附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示價量之第三級毒品愷他命予如附表一所示之人，共4次，並以如附表一所示之方式收取價金。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，公訴人、被告陳志倫、辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序及審理中，均同意具證據能力（見本院卷第83頁、第137頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳志倫對於上開犯罪事實，於警詢、偵查、本院審
理時均坦承不諱（見警卷第13頁至第15頁；偵一卷第121頁至第123頁；本院卷第80頁、第136頁、第155頁），並有本院114年度聲搜字第860號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、偵查報告（見警卷第137至142頁；他卷第5頁至第16頁）、高雄市立凱旋醫院114年7月11日高市凱醫驗字第94962號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見警卷第217頁），並有附表一證據名稱欄所示之證據在卷可參，另有扣案之手機可佐，因有上開證據，足認被告陳志倫上揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。
㈡主觀意圖存於行為人之內心，若被告自白則無須補強證據，
但得提出反證，主張此任意性自白非事實（最高法院108年度台上字第3261號、113年度台上字第3822號判決意旨參照），被告陳志倫就上開犯罪事實均自白認罪，而被告陳志倫並未提出反證，復自陳約定報酬為每日5000元等語（見警卷第19頁；偵一卷第122頁；本院卷第80頁至第81頁），且被告陳志倫與佯稱購買毒品之警員及附表一之購毒者並無深交，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，故被告陳志倫自陳是為了賺錢等語，應屬可信，顯有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告陳志倫前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告陳志倫本就是為了賺錢而受指示販賣第三級毒品，警方
亦是看到「西瓜寶寶（24h全新團隊」在微信向不特定人發送販售毒品之廣告，才喬裝買家，警方之辦案行為核屬「釣魚偵查」，自屬合法，而被告陳志倫雖已著手實行販賣毒品行為，惟因警員係為實施誘捕而佯為買家，無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故就事實一、㈠之販賣毒品行為，僅能論以未遂。
㈡核被告陳志倫就事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄一、㈡即附表一編號1至4所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳志倫於販賣毒品前所為之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與上開不詳之成年人就各次犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈢被告陳志倫就事實欄一、㈠、㈡即附表一編號1至4所為之5次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕之事由：
⒈被告陳志倫就事實欄一、㈠已著手於共同販賣第三級毒品行為
之實行，惟因警員欠缺購買真意而未能完成，所侵害之法益尚屬可控，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉偵審自白：
被告陳志倫就上開犯行於偵查及審判中均自白認罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊無刑法第59條之適用：
按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，但必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院115年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。被告陳志倫雖辯稱：因為是長子，要照顧癌末不肯就醫的父親，又遭地下錢莊逼債，才誤觸法網，請求依刑法第59條減輕之等語。惟本院考量毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。且本案販毒模式係以網路向不特定人販賣毒品，對毒品流通所生危害巨大，戕害國民健康甚鉅，而被告陳志倫僅為謀取利潤及從事販賣毒品犯行，縱使家庭有變故，仍非可參與販毒的正當事由，故考量其犯罪情節、態樣、動機及手段後，本院認不足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，且經偵審自白減輕後（就事實欄一、㈠另有未遂之減刑事由），尚符合罪刑相當性原則。
⒋ 就事實欄一、㈠部分，依刑法第70條遞減之。㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳志倫並非無謀生能力，卻不思正途賺取所需，明知毒品對人體危害甚鉅，而為政府機關所嚴緝，竟販賣毒品藉此牟利，已非一般有毒癮者之間的互通有無，且本案販毒模式係以網路向不特定人販賣毒品，對毒品流通所生危害巨大，應予以嚴懲；但仍考量事實欄一、㈠部分是警方誘捕偵查，毒品尚無流入市面之虞；另就事實欄一、㈡部分並衡酌其各次販賣毒品之數量、交易金額等情；並衡其自始坦承之態度，願意面對自身過錯，節省司法資源，已繳回全部犯罪所得，且素行尚稱良好，此有法院前案紀錄表可佐；末衡被告陳志倫在本院自陳之教育程度、職業、家庭狀況等一切情狀，量處如附表二主文欄所示之刑。
㈥不定應執行刑之說明：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定採此意旨）。查被告陳志倫尚有他案，有上開法院前案紀錄表可佐，而被告陳志倫所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情況，參考前開說明，應待被告陳志倫所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
三、沒收：⒈扣案之iPhone11手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1台，
被告陳志倫自陳是與共同正犯聯絡之用等語（見本院卷第81頁），故是供被告陳志倫各次販賣第三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，為求簡潔合併於主文欄一宣告。
⒉被告陳志倫獲得之報酬是日薪5000元，而非購毒者所支付的
價金，且並無證據顯示被告陳志倫所述不實，故其犯罪所得應為5000元，應依刑法第38條之1第1項前段沒收，又各次所得無法分開，遂合併於主文欄一宣告。
⒊扣案之愷他命1包（含包裝袋1只）、毒品咖啡包5包是第三級
毒品，有上開檢驗鑑定書在卷可參，是被告於事實欄一、㈠之犯行，遭警方所扣得，均為違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之，於附表二編號1罪刑項下宣告沒收，另包裝袋無分離之實益，一併沒收之。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。另信封袋1個為被告陳志倫包裝所用，係供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦於附表二編號1罪刑項下宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告沈子麒於民國114年7月8日前之某時許，邀請被告陳志倫加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「西瓜寶寶（24h全新團隊」、「真不倒翁24h」、微信群組名稱「新好男人」內不詳之人及其他不詳之人所組成之本案販毒組織擔任小蜜蜂之角色負責將毒品菸彈運送予購毒者，陳志倫、沈子麒並與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「西瓜寶寶（24h全新團隊」、「真不倒翁24h」、微信群組名稱「新好男人」內不詳之人及其他不詳之人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而為上開事實欄一、㈠至㈡即附表一所示之犯行，因認被告沈子麒係涉共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌；共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、檢察官認被告沈子麒涉有上開罪嫌，無非係以被告沈子麒於警詢、偵查中之供述，（沈子麒）自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告陳志倫、沈子麟間之對話紀錄、個人頁面2份、被告陳志倫提供「阿中」之FACETIME帳號頁面1張，及上開被告陳志倫販賣第三級毒品之證據等，為其主要論據。
四、訊告被告沈子麒固坦承有告知被告陳志倫「阿中」之訊息，惟否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我知道被告陳志倫欠高利貸，我才把「阿中」介紹給被告陳志倫，之後我都沒有參與等語，惟查：
㈠被告陳志倫於本院審理時證稱：被告沈子麒介紹綽號「阿中
」的人給我，有說是在做什麼的，我就去送毒品，我賺的錢不用給被告沈子麒，他也不會抽成，指示我的人聲音都不是被告沈子麒等語（見本院卷第140頁、第143頁至第145頁），核與被告沈子麒所述相符，故被告沈子麒並沒有面試、指示被告陳志倫去送貨，或有在交付「阿中」的聯絡訊息後有其他積極的行為，則被告沈子麒是否有參與本案販賣第三級毒品之構成要件，已有疑義，檢察官復未舉證被告沈子麒對本案販賣第三級毒品於有何犯意聯絡或行為分擔，自應對被告沈子麒為有利之認定。
㈡本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐
術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條例第2條亦有明文，檢察官雖於公訴意旨有寫到「所組成之本案販毒組織」，但就上開要件除了被告陳志倫供述有多人、有他人駕駛本案自小客車外，檢察官對於上開法條規定之構成要件並無舉證，難認被告陳志倫與本案之共同正犯，已組織成犯罪組織，自亦難認被告沈子麒有招募他人加入犯罪組織之舉，而應論處同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，一併說明。
五、綜上所述，檢察官所指出之證據方法，全部綜合判斷後，關於被告沈子麒就本案販賣第三級毒品是共同正犯之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告沈子麒有何公訴意旨所指犯行，依照前揭說明，既不能證明被告沈子麒犯罪，自應為被告沈子麒無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官倪茂益、郭又菱到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃志皓
法 官 洪柏鑫法 官 陳威豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 吳金霞附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 購毒者 時間 (民國) 地點 毒品種類及數量 價金及給付方式 （新臺幣） 證據名稱 1 江聰盛 114年7月8日 13時48分許 高雄市○○區○○○路00巷0號前 愷他命1包（重量不詳） 1,000元（面交） ①證人即購毒者江聰盛於警詢、偵查中之證述（見警卷第103頁至第109頁；他字卷第119頁至第120頁） ②高雄市○○區○○○路00巷0號前之影像6張（見警卷第47頁至第48頁、第111頁至第113頁） 2 莊紳鴻 114年7月8日 12時32分許 高雄市左營區民族路與重愛街之交岔路口 愷他命1公克 1,000元（面交） ①證人即購毒者莊紳鴻於警詢、偵查中之證述（見警卷第87頁至第93頁；他字卷第123頁至124頁） ②高雄市左營區民族路與重愛街之交岔路口前之影像2張（見警卷第46頁至第47頁） ③證人莊紳鴻之微信頁面1份（見警卷第99頁至第100頁） ④(莊紳鴻)臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心114年9月10日第R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第237頁至第241頁） 3 張鈞珽 114年7月8日 12時25分許 高雄市左營區民族路與重愛街之交岔路口 愷他命2公克 2,000元（面交） ①證人即購毒者張鈞埏於警詢、偵查中之證述（見警卷第77頁至第83頁；他字卷第127頁至第128頁） ②高雄市左營區民族路與重愛街之交岔路口前之影像8張（見警卷第45頁至第46頁、第86頁、第101頁至第102頁） ③(張鈞珽)臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心114年9月10日第R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第219頁至第223頁） 4 尤淑惠 114年7月8日 16時26分許 高雄市○○區○○街00號前 愷他命2公克 1,800元（面交） ①證人即購毒者尤淑惠於警詢、偵查中之證述（見警卷第115頁至第127頁；見他字卷第131頁至第132頁） ②高雄市○○區○○街00號前之影像6張（見警卷第49頁至第50頁、第133頁） ③證人尤淑惠提出微信之畫面1張（見警卷第129頁） ⑤(尤淑惠)臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心114年9月10日第R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第271頁至第275頁）附表二：
編號 犯罪事實 主文及沒收 1 事實欄一、㈠（販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包） 陳志倫共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案之愷他命（含包裝袋壹只）壹包、毒品咖啡包伍包、信封袋壹個均沒收之。 2 事實欄一、㈡即附表一編號1（販賣第三級毒品愷他命） 陳志倫共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。 3 事實欄一、㈡即附表一編號2（販賣第三級毒品愷他命） 陳志倫共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。 4 事實欄一、㈡即附表一編號3（販賣第三級毒品愷他命） 陳志倫共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。 5 事實欄一、㈡即附表一編號4（販賣第三級毒品愷他命） 陳志倫共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。