臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度訴字第1814號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 鄭安伶義務辯護人 陳彥彣律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第4028號），本院判決如下：
主 文鄭安伶意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑2年5月。又駕駛動力交通工具而尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。扣案如附表編號1所示毒品沒收銷燬。扣案之新臺幣6萬3,500元、IPHONE XS MAX手機（IMEI：000000000000000）1支及附表編號2、3所示毒品均沒收。
犯罪事實
一、鄭安伶知悉依托咪酯（Etomidate；現已改列為第一級毒品）、愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，於民國115年2月26日前之某時，在不詳地點，向不詳真實身分、暱稱「依依」之人取得附表所示毒品，並伺機販賣予不特定之購毒者。嗣其於115年2月27日18時22分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，行經高雄市仁武區京吉二路與京吉五路交岔口之際，因交通違規而受警盤查，主動取出藏放在上開車輛內如附表所示之毒品交予警員並自首。
二、鄭安伶於民國115年2月26日23時許，在高雄市○○區○○街00號住處，以將含有依托咪酯成分之菸油，置於電子菸主機內並加熱吸食煙霧之方式，施用依托咪酯1次，仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，於115年2月27日18時22分前之某時，駕駛上開車輛上路，嗣於前開時間，在上述路口因交通違規而為警盤查，經警於115年2月28日0時40分採集其尿液並送驗，檢驗得依托咪酯之濃度為64ng/mL，逾行政院公告之濃度。
理 由
一、本判決依司法院頒「刑事裁判精簡原則」製作。
二、前揭犯罪事實，業據被告鄭安伶於偵訊及本院審理時坦承不諱，並有高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、正修科技大學超微量研究科技中心115年3月23日尿液檢驗報告（原始編號：0000000U0301）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（檢體編號：0000000U0301）、高雄市立凱旋醫院115年5月4日高市凱醫驗字第101328號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局115年4月23日刑理字第1156046482號鑑定書、手機對話紀錄翻拍照片、路口監視器影像擷圖、扣案物照片存卷可憑，足認其前開任意性自白與事實相符，堪可採信。徵諸被告持有附表所示毒品，數量逾其短期單次施用所需；兼以被告所持用之手機，留存有其先前與其他購毒者聯繫交易毒品事宜之對話紀錄，堪認被告係基於販賣之意圖而持有附表所示之毒品，而足佐其自白之真實。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決要旨參照）。被告行為後，行政院所公告之「中華民國刑法第一百八十五條之三第一項第三款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」先後於115年3月4日、同年7月23日公告修正，並分別於115年3月6日、同年0月00日生效。又毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文。依托咪酯經行政院於115年6月25日公告列為第一級毒品，並於同月27日生效，然上揭公告內容均僅屬行政機關所制定、用以補充法律構成要件之命令，揆諸前揭說明，前開規範內容之變更僅屬事實變更，而非刑法第2條所稱之法律變更，不生新舊法比較適用問題。從而，被告行為時，依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且應適用114年7月10日公告、同年月00日生效之「中華民國刑法第一百八十五條之三第一項第三款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」論處，先予敘明。
㈡被告行為時，依托咪酯經行政院公告為刑法第185條之3第1項
第3款所定之毒品品項，判定檢出濃度為50ng/mL。又愷他命、4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品。是核被告所為：
⒈就犯罪事實一，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣
而持有第二級毒品罪、同條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。
⒉就犯罪事實二，係犯刑法第185條之3第1項第3款駕駛動力交
通工具而尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上罪。
㈢被告同時向「依依」取得附表所示毒品，並基於販賣之意圖
而持有，其意圖販賣持有第二級、第三級毒品等行為高度重合，應合為包括之一行為予以評價。其就犯罪事實一，係以一行為觸犯前揭2罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
㈣被告前揭2次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈤被告於偵訊及本院審理時自白意圖販賣而持有第二、三級毒
品，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告於115年2月27日18時22分許，在上址交岔路口因違規停車而受警盤查，經警命其下車受檢並詢問有無違禁物之際，其主動取出藏放附表所示毒品之手提袋交予警員，並坦承前揭犯行等節，有仁武分局警員職務報告附卷憑考（訴卷第81頁），足認其於有偵查犯罪職權之警員發覺前揭犯嫌前為自首，嗣進而接受裁判；復酌以被告自首並自白，對於節省偵查資源、推進案件查緝有相當助益，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。其就犯罪事實一有2種刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二、三級毒品有
強烈成癮性，對於人體健康戕害甚劇，又施用毒品對於駕駛人之注意力、反應力有嚴重負面影響，仍為圖謀一己私利，輕易施用毒品後駕駛車輛，並意圖販賣而持有第二、三級毒品，難認其動機、目的有何良善立意；並審酌被告施用依托咪酯，於尿液中毒品濃度達64ng/mL之情形下駕車，幸未肇生交通事故或損及其他用路人；及其持有附表所示毒品之數量尚非寡量，持有期間未久等犯罪手段、情節；又衡酌被告前未因犯罪經法院論罪處刑之素行，有法院前案紀錄表在卷可考，及其始終坦承犯行之犯後態度，暨被告於本院審理時所陳教育程度、工作及收入情形、家庭生活與經濟狀況等一切情狀（涉及隱私爰不予揭露，見訴卷第162頁），分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實二所宣告之徒刑諭知如予易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又依
托咪酯業經公告改列為第一級毒品，前已敘及。附表所示之扣案物經送鑑定，鑑定結果略以：各含有同表同編號所示毒品成分等節，有上揭凱旋醫院檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷憑參（偵卷第115至120頁）；參以附表所示扣案物各自外觀相仿，有查扣照片在卷可考（警卷第49頁），且來源同一，為被告於警詢時供述明確（警卷第9頁），堪認未經抽驗之扣案物與經抽驗者係同種毒品，從而，附表編號1所示之物皆為第一級毒品，附表編號2、3所示之物俱屬第三級毒品等節，堪可認定。又附表編號2、3所示之物為被告意圖販賣而持有，足認係違禁物，準此，附表編號1所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予宣告沒收銷燬；附表編號2、3所示之物，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案之IPHONE XS MAX手機（IMEI：000000000000000）1支為
供其犯本案所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案之現金新臺幣（下同）6萬3,500元為被告從事他案毒品交易之所得，其餘3,000元為其固有現金等情，為被告於警詢及本院審理時供承在卷（警卷第11頁；訴卷第160頁），足認上揭6萬3,500元係取自其他違法行為所得，依同條第3項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪若純提起公訴，檢察官呂信立到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃志皓
法 官 陳威豪法 官 洪柏鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
書記官 李采芹附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
附表：
編號 名稱及數量 檢驗結果 1 依托咪酯菸彈36顆 抽驗1顆，檢出依托咪酯成分。 2 4-甲基甲基卡西酮咖啡包46包 抽驗1包，驗餘淨重2.884公克，檢出4-甲基甲基卡西酮。 3 愷他命27包 抽驗1包，驗餘淨重4.76公克，檢出愷他命成分。