臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度訴字第125號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 HOANG VAN CHIEN（中文譯名：黃文戰）選任辯護人 曾胤瑄律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18076號），本院判決如下：
主 文HOANG VAN CHIEN共同犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑肆年。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案如附表編號1至4、6、9至10所示之物沒收；扣案如附表編號11所示之物沒收銷燬。
犯罪事實HOANG VAN CHIEN（中文譯名：黃文戰，下稱黃文戰）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，竟在其所經營址設高雄市○○區○○路○段000○0號之KTV俱樂部，僱用VU DINH TY（中文譯名：武丁子，下稱武丁子，另行審結）擔任服務生，並分別為下列行為：
一、黃文戰與武丁子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以愷他命1包新臺幣（以下同）2,000元、4-甲基甲基卡西酮咖啡包（下稱咖啡包）1包300元之價格，於民國114年9月13日22時許，在上開俱樂部內，以武丁子將毒品分送至各包廂內之方式，分別販賣第三級毒品咖啡包1包、愷他命3包予在A包廂消費之范文軍，及販賣不詳數量之第三級毒品咖啡包及愷他命予在B包廂消費之裴登山及阮文東。
二、黃文戰另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於114年9月14日0時30分前之不詳時間起，向不詳之人進貨第二級毒品甲基安非他命8包，並放置在上開俱樂部辦公室內，伺機販賣予前來消費之不特定人。
三、嗣警方於114年9月14日0時30分持本院搜索票至上開俱樂部搜索，當場發現仍在包廂內消費之范文軍、裴登山及阮文東，並扣得如附表所示之物，范文軍、裴登山及阮文東因而未及給付購買前揭毒品之對價。
理 由
一、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告黃文戰及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第87頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即同案被告武丁子、證人范文軍、裴登山、阮文東於警詢、偵訊時之證述相符，並有本院114年9月10日搜索票2份（偵卷第63、81頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊114年9月14日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（偵卷第65-79頁、偵卷第81-89頁）、114年9月14日高雄市政府警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書及檢驗照片（偵卷第91至97頁）、黃文戰與An Khanh之對話紀錄截圖及KTV估價單（偵卷第191至195頁）、114年10月14日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第237頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊115年7月28日函文所附職務報告附卷可參，堪認被告所為之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品既遂罪，係以行為
人意圖營利，而有販售毒品之行為作為其成罪要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問；且刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，係以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院99年度台上字第6007號、89年度台上字第2798號判決意旨參照）。是被告就犯罪事實欄一部分既已完成毒品之交付，則被告販賣第三級毒品之行為仍屬既遂，不因其尚未取得價金而異其認定。是核被告就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡被告同時販賣第三級毒品與在B包廂消費之裴登山及阮文東，
然因毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（107年度台上字第32號判決意旨參照），併此敘明。
㈢罪數之說明：
⒈按行為人意圖營利而購入大量毒品後，倘將全部毒品同時販
賣給同一人，固得認前（即意圖販賣而持有）、後（即販賣）行為，係垂直連貫關係之階段行為，具有吸收關係，而僅論以販賣毒品1罪。惟若係分次販賣，乃屬各別起意，且行為可分、互異，仍應併合處罰（最高法院114年度台上字第1997號刑事判決意旨參照）。查被告於犯罪事實欄一所載時間，分次販賣與前往A、B包廂之人，係以包廂為供貨及結帳之單位，待各包廂提出購毒需求後，始萌生販賣第三級毒品之犯意，而屬各別起意，應就其在各包廂（A、B包廂）販賣第三級毒品之行為，予以分論併罰（共2罪）。
⒉又意圖販賣而持有毒品與販賣毒品，毒品危害防制條例第5條
、第4條分別設有處罰，行為人先意圖販賣而持有毒品，嗣後又著手將該毒品販賣予他人者，即係以同一行為客體，對於同一法益所為不同階段之侵害行為，其中販賣毒品之重罪構成要件，雖無法包攝性質上屬於預備行為、尚未達於著手階段之意圖販賣而持有毒品行為，但就此等前後階段行為，論以較重之販賣毒品罪，即可充分滿足整體不法非難之需求，故屬吸收犯，僅論以較重之販賣毒品罪即為已足。然而，以重罪吸收輕罪後，倘產生整體不法非難之需求未被充分滿足，而有評價不足之問題時，即不應論以吸收犯，除可成立其他包括一罪者外，仍應分論併罰。申言之，行為人所犯之輕罪與重罪（如意圖販賣而持有毒品、販賣毒品）間，縱具有想像上、邏輯上或論理上之前後階段關係，但因行為客體不同，實質上並不存有階段關係者，即非屬吸收犯（最高法院112年度台上字第4369號刑事判決意旨參照）。被告就犯罪事實欄二所犯意圖販賣而持有者，為第二級毒品甲基安非他命，另其就犯罪事實欄一所販賣者，則為第三級毒品咖啡包及愷他命，兩者行為客體不同，亦不存在實質上之階段關係，是縱使被告係意圖販賣而同時持有上開兩種級別之毒品，依前揭說明，仍無從論以吸收犯。
⒊綜上，被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪（1罪），應與前揭販賣第三級毒品罪（2罪），予以分論併罰（共3罪）。
檢察官起訴意旨認被告所犯上開各罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，僅從一重論以1個販賣第三級毒品罪，尚有誤會。
㈣被告就販賣第三級毒品犯行，與武丁子有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤刑之減輕事由⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第5082號判決參照）。查被告於偵查中就犯罪事實欄一部分之犯行均已坦承，然其遭起訴前，檢察官未就犯罪事實欄二部分之事實進行偵訊，而未給予其就犯罪事實欄二自白之機會，是被告於審理時坦承本案全部犯行，自應認其本案犯行均符合上開規定自白之要件，而均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告雖稱本案毒品來源皆為NGUYEN VAN KHANH（中文譯名：
阮文慶，下稱阮文慶），然警方於被告供述前，業已掌握阮文慶犯罪事證，兩人並一同遭警方移送等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊115年3月23日函文及所附移送書（本院卷第97-108頁）可佐，且阮文慶後因罪嫌不足經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以114年度偵字第18568、19399號為不起訴處分，有該不起訴處分書、前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊職務報告可佐，堪認本案並無因被告供述而查獲阮文慶；被告雖復於本院審理時稱其有向警方供出阮文慶之毒品上手，惟其亦稱：我本來不知道阮文慶的上手是誰，我跟警方講的那個人是我事後打聽來的等語（本院卷第131頁），後經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，函復意旨略以：被告並無提供除阮文慶外之本案毒品來源，而係向警方供出其他經營毒品KTV之人，有前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊職務報告及解送人犯報告書可佐，故本案並無因被告之供述而查獲毒品來源，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
⒊辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，然按刑法
第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。查被告利用上開俱樂部作為販賣毒品之據點，同時提供隱密場所供消費之人施用毒品，其犯罪情節難認輕微，本案實難認有何在客觀上足以引起一般人同情之特殊情狀，且被告所犯3罪適用前揭減刑規定減輕其刑後，各罪之最低刑度已大幅降低，與本案情節相較，應無科以最低度刑猶嫌過重之情形，其犯行自均無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
㈥爰審酌被告並無前科（參法院前案紀錄表，本院卷第133頁）
，素行尚佳，惟其明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟為牟一己私利而為販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，所為殊值非難，惟考量被告已坦承全部犯行，且主動向警方檢舉其他毒品KTV，警方並因此查獲其他販賣毒品犯行，堪認其犯後態度良好，暨考量其犯罪動機、目的、手段及其於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（因涉個人隱私不予揭露，本院卷第227頁），量處如主文所示之刑。被告所犯販賣第三級毒品罪2罪及意圖販賣而持有第二級毒品1罪，均為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，合於定應執行刑之要件，本院審酌被告販賣第三級毒品部分，販賣對象總共僅3人，犯罪時間集中於同日，犯罪過程相似，又意圖販賣而持有第二級毒品部分，與上開販賣第三級毒品之犯罪時間重疊，且上開3罪均源於被告開設上開俱樂部所犯，各罪罪責內涵同質性甚高，為免以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告所涉3罪，定其應執行刑如主文所示。
㈦按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或
赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。被告為越南籍之外國人，在我國觸犯前揭犯罪，並受有期徒刑以上刑之宣告，危害他人身心健康及我國社會秩序，顯不宜任令被告繼續停留於我國境內，爰依前開規定，併諭知於其刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
㈧沒收：
⒈扣案如附表編號1至4、6、9至11所示之物，送檢驗之結果如
附表「鑑驗結果」欄所示，堪認附表編號1至4、6、9至10所示之物屬第三級毒品、附表編號11所示之物為第二級毒品而均屬違禁物，除鑑驗用罄者外，應連同難以與上開毒品析離之外包裝，就附表編號1至4、6、9至10部分，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；就附表編號11部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號20所示之物，係供被告與阮文慶聯繫之用，
有自該手機內擷取之被告與阮文慶之對話記錄可考，惟阮文慶既非本案共犯，且兩人之對話並無明顯提及與毒品相關之內容，自難僅憑此認定該手機與本案有關；扣案如附表編號
5、7至8、12至19、21至22所示之物及警方至黃文戰家中搜索扣得之手機2支，均無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官廖華君、林易志到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳狄建
法 官 陳姿樺法 官 洪舒芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 扣得地點 鑑驗結果（參高雄市政府警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書及檢驗照片、114年10月14日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書） 1 咖啡包殘渣袋1包 A包廂 初步檢驗呈卡西酮陽性反應 2 愷他命殘渣袋3包 A包廂 初步檢驗呈愷他命陽性反應 3 愷他命捲菸1支 B包廂 初步檢驗呈愷他命陽性反應 4 殘渣袋4個 B包廂 初步檢驗呈愷他命陽性反應 5 刮卡1張 B包廂 無 6 沙發下刮盤取下之愷他命 B包廂 檢出第三級毒品愷他命，檢驗前毛重1.850公克、檢驗前淨重0.270公克、檢驗後淨重0.248公克 7 吸管1支 B包廂 無 8 K盤1個 B包廂 無 9 毒品咖啡包2包 C包廂 初步檢驗呈卡西酮陽性反應 10 毒品咖啡包20包 辦公室 抽驗檢出第三級毒品Mephedrone，檢驗前總毛重123.59公克（總包裝重21.260公克），檢驗前總淨重約102.330公克，推估檢驗前總純質淨重約1.688公克 11 安非他命8包（總毛重6.16公克） 辦公室 抽驗檢出第二級毒品甲基安非他命，檢驗前總毛重6.16公克（總包裝重1.928公克），檢驗前總淨重約4.232公克，推估檢驗前總純質淨重約2.938公克 12 電子磅秤1台 辦公室 無 13 監視器主機1台 櫃台 無 14 住宅租賃契約書3本 櫃台 無 15 估價單1批 櫃台 無 16 照片1張 櫃台 無 17 新臺幣7,200元 櫃台 無 18 平板電腦3台 櫃台 無 19 iPhone白色手機1支 走廊 無 20 iPhone金色手機1支 走廊 無 21 K盤1組 走廊 無 22 阮文皇健保卡1張 走廊 無