臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度訴字第247號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 余啟正上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第21696號），因被告於準備程序中對起訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文余啟正犯如本判決附表所示之各罪，各處如本判決附表「主文」欄所示之刑及沒收。本判決附表編號1及3部分，應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
事實及理由
一、犯罪事實
㈠余啟正基於行使偽造準私文書、意圖為自己不法利益而以其他
電磁方式盜用他人電信設備通信之犯意，於民國114年3月23日凌晨1時34分許，至高雄市○○區○○路000巷0弄00號之育祐護理之家，見29號安養中心窗戶未鎖，即從窗戶進入安養中心後走到護理之家後（侵入住宅部分，未據告訴），在櫃檯取得育祐護理之家負責人蘇素慧之手機，使用上揭手機並盜用其門號0000-000000號之網際網路功能連結至Google Play網路商店，透過Google Play網路商店之代收服務，佯以蘇素慧欲購買線上服務或商品，接續消費如起訴書附表編號1至4所示之遊戲商品，而以此方式偽造電磁紀錄之準私文書並行使，致上開網路商店及遠傳電信誤認係有權使用前開門號之人所使用、購買，而由遠傳電信將上開消費費用附加於上揭手機門號0000-000000號之電信帳單內，余啟正因而藉以獲得免付價值共新臺幣(下同)3,000元通信費用之不法利益，並足以損害於蘇素慧、上開網路商店及遠傳電信管理門號與電信費用之正確性。
㈡余啟正於114年3月23日凌晨2時6分許將盜刷後之手機放回原
位後，另意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於114年3月23日2時7分許，在該護理之家內翻找財物，然因未發現財物而未得逞，因而竊盜未遂。
㈢余啟正於114年4月14日凌晨2時4分許，再次侵入育祐護理之
家（侵入住宅部分，未據告訴），基於行使偽造準私文書、意圖為自己不法利益以其他電磁方式盜用他人電信設備通信之犯意，使用上揭手機並盜用其門號之網際網路功能連結至Google Play網路商店，透過Google Play網路商店之代收服務，佯以蘇素慧欲購買線上服務或商品，接續消費如起訴書附表編號5至6所示之遊戲商品，而以此方式偽造電磁紀錄之準私文書並行使，致上開網路商店及遠傳電信誤認係有權使用前開門號之人所使用、購買，而由遠傳電信將上開消費費用附加於上揭手機門號0000-000000號之電信帳單內，余啟正盜刷後將手機放回原位，因而藉以獲得免付價值共3,000元通信費用之不法利益，並足以損害於蘇素慧、上開網路商店及遠傳電信管理門號與電信費用之正確性。
二、本案犯罪事實欄所載之附表及證據，除證據部分補充「被告余啟正於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
三、適用法律之說明㈠按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利
益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法之詐欺得利罪。又本罪構成要件所稱「使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者」，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（最高法院100年度台上字第6559號判決意旨參照）。電信法第56條第1項之罪，固係刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，毋庸再論以刑法詐欺得利罪。
㈡又按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或
特約。足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同；稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；刑法第220條第1項、第2項、第10條第6項分別定有明文。是電磁紀錄雖為無體物，仍為偽造文書罪之客體。再按文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，而達於行使偽造準私文書之程度。
四、論罪法條㈠核被告就犯罪事實一㈠及㈢所為，均係犯刑法第216條、第210
條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、電信法第56條第1項之盜用電信設備通信罪。起訴意旨雖認被告就犯罪事實一㈠及㈢均同時涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，惟依上特別法優於普通法之說明，毋庸再論以刑法詐欺得利罪，公訴意旨容有誤會。
㈡被告就犯罪事實一㈠所為，係盜用同一人所持用電信門號而於
密接之時間、地點接續消費如起訴書附表編號1至4所示遊戲商品，其犯意單一，且各行為間之獨立性極為薄弱，侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續之一行為。而被告就犯罪事實一㈢所為，亦係盜用同一人所持用電信門號而於密接之時間、地點接續消費如起訴書附表編號5至6所示遊戲商品，依前開說明，亦係侵害同一法益而應論以接續犯。
㈢被告就犯罪事實一㈠及㈢共2次之接續犯行為的全部過程觀之，
此2次行為在客觀上均有部分合致，故將此2次行為分別均評價為一行為較合於一般社會通念，是被告就犯罪事實一㈠及㈢共2次之接續犯一行為，分別均係以一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪、盜用電信設備通信罪，為想像競合犯，此2次行為皆應依刑法第55條規定均從一重論以盜用電信設備通信罪。
㈣核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第320條第3項、第1項
之竊盜未遂罪。公訴意旨雖認被告此部分係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪嫌，惟按所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基於行竊之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論（最高法院83年度台上字第6124號、102年度台上字第234號判決意旨參照），而查，114年3月23日育祐護理之家監視器影像截圖（警卷第13-18頁）顯示，被告於114年3月23日凌晨1時34分許取走告訴人置於桌上之手機離開，並盜打通信購買遊戲商品，同日凌晨2時6分許返回將手機放回原位，之後於同日凌晨2時7分許，始開始翻找財物而未得手，依照前揭說明，被告是在侵入之後始乘機起意竊盜，尚難認被告侵入之初即係基於竊取護理之家財物之目的，本案被告所為與侵入有人居住之建築物竊盜有間，然因起訴之基本社會事實同一，且變更後之罪名有利於被告，又被告自白犯罪，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈤被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。
五、累犯之說明被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院109年度簡字第132號判決分別判處有期徒刑3月、3月、2月確定，應執行有期徒刑6月，被告入監執行，有期徒刑部分並於111年3月13日執行完畢（後接續執行拘役，並於111年6月26日執行完畢出監），有法院前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院考量被告就犯罪事實一㈡於前開案件執行完畢後再犯類型相同之竊盜罪，顯見被告對刑罰的反應力薄弱，因此認為加重最低本刑，沒有罪刑不相當的疑慮，裁量後依刑法第47條第1項規定加重其刑。然就犯罪事實一㈠及㈢部分，認被告本案所犯之罪與其構成累犯之前案，罪質不同，不能僅以被告再度犯本案之罪，就認為其有特別惡性，因此此部分本院不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、被告就犯罪事實一㈡為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。
七、爰以行為人責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切情狀，就被告本院判決附表編號1至3分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另就本判決附表編號1及3部分，衡酌被告所犯之盜用電信設備通信罪，罪質及侵害法益相同，犯罪時間均介於114年3月至4月間；綜合考量被告以上各罪之犯罪類型、情節、手法及侵害法益，就本判決附表編號1及3所宣告部分，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準：
㈠被告因一時貪念之犯罪動機及徒手盜用告訴人手機門號之付款功能於網路商店購買線上服務及商品之犯罪手段。
㈡犯罪事實一㈠及㈢所詐取不法利益之價值。
㈢被告始終坦承犯行，然並未與告訴人達成和解或賠償之犯後態度。
㈣被告於本案案發前，尚有施用第二級毒品及其餘竊盜之前科
紀錄（前開構成累犯者不重複評價），有法院前案紀錄表可佐（訴卷第73-100頁）。
㈤被告自述之智識程度及其他經濟生活狀況等一切情狀（訴卷
卷第68-69頁被告於本院審判程序所述）。
八、查被告於犯罪事實一㈠及㈢因本案而分別免予支付通信服務費用之利益各共計3,000元，分別為其犯罪所得，且均未據扣案，亦未實際合法發還告訴人，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
九、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案由檢察官莊承頻提起公訴，檢察官余晨勝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第六庭 法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 吳文彤附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第320條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
電信法第56條第1項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 150 萬元以下罰金。
附表：編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一㈠ 余啟正犯盜用電信設備通信罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 未扣案之犯罪所得新臺幣3千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄一㈡ 余啟正犯竊盜未遂罪，處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 3 犯罪事實欄一㈢ 余啟正犯盜用電信設備通信罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。 未扣案之犯罪所得新臺幣3千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【為求簡潔，附件附錄所犯法條予以刪除】附件：
臺灣橋頭地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第21696號被 告 余啟正 男 28歲（民國00年0月00日生） 住○○市○○區○○路000號 居高雄市○○區○○街000號2樓 （另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中） 國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因竊盜等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、余啟正前因竊盜、毒品等案件，經法院分別判處罪刑確定，並經臺灣高雄地方法院以110年度聲字第293號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於民國110年10月14日執行完畢，詎猶不知悔改，分別為下列行為：
(一)意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於114年3月23日1時34分許，至高雄市○○區○○路000巷0弄00號之育祐護理之家，見29號安養中心窗戶未鎖，即進入安養中心後走到護理之家（侵入住宅部分，未據告訴），因未發現財物，因而竊盜未遂。於同一時間，余啟正在櫃檯取得育祐護理之家負責人蘇素慧之手機，另基於行使偽造準私文書、以其他電磁方式盜用他人電信設備通信、詐欺得利之犯意，使用上揭手機並盜用其門號0000000000號之網際網路功能連結至Google Play網路商店，透過Google Play網路商店之代收服務，佯以蘇素慧欲購買如附表一編號1至4所示之遊戲商品，致上開網路商店及遠傳電信陷於錯誤，誤認係蘇素慧所為之消費，而由遠傳電信將上開消費費用附加於上揭手機門號0000000000號之電信帳單內，余啟正盜刷後將手機放回原位，余啟正因而詐得價值共新臺幣(下同)3,000元之財產上不法利益，足以損害於蘇素慧、上開網路商店及遠傳電信管理門號與電信費用之正確性。
(二)於114年4月14日2時4分許，再次侵入育祐護理之家（侵入住宅部分，未據告訴），基於行使偽造準私文書、以其他電磁方式盜用他人電信設備通信、詐欺得利之犯意，使用上揭手機並盜用其門號之網際網路功能連結至Google Play網路商店，透過Google Play網路商店之代收服務，佯以蘇素慧欲購買如附表一編號5、6所示之遊戲商品，致上開網路商店及遠傳電信陷於錯誤，誤認係蘇素慧所為之消費，而由遠傳電信將上開消費費用附加於上揭手機門號0000000000號之電信帳單內，余啟正盜刷後將手機放回原位，余啟正因而詐得價值共3,000元之財產上不法利益，足以損害於蘇素慧、上開網路商店及遠傳電信管理門號與電信費用之正確性。
二、案經蘇素慧訴請高雄市政府警察局楠梓分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告余啟正於警詢及偵查之供述 證明被告有於附表之時間盜用告訴人蘇素慧手機購買附表所示之遊戲商品。 2 證人即告訴人蘇素慧於警詢之指證 證明被告有於附表之時間盜用告訴人蘇素慧手機購買附表所示之遊戲商品。 3 114年3月23日、114年4月14日育祐護理之家監視器影像截圖 1、證明被告於114年3月23日至育祐護理之家翻找財物，並使用告訴人手機，把手機放回原位。 2、證明被告於114年4月14日至育祐護理之家使用告訴人手機後放回原位。 4 Google Play網路商店消費明細 證明被告有於附表之時間盜用告訴人手機購買附表所示之遊戲商品。
二、(一)按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條第1項、第2項分別定有明文。而稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，復為刑法第10條第6項所明定。查被告冒用告訴人名義購買上揭商品，用以表徵告訴人以電信帳單支付價款之意思，偽造不實之線上消費電磁紀錄，為刑法第220條第2項規定所稱之準私文書。
(二)就犯罪事實一(一)部分，核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪、第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第2項之詐欺得利罪嫌及電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪嫌。
(三)就犯罪事實一(二)部分，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第2項之詐欺得利罪嫌及電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪嫌。
(四)被告就犯罪事實一(一)、(二)所為，其偽造準私文書之低度行為，應為其行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告就犯罪事實一(一)、(二)所為，盜用告訴人手機門號之小額付費服務，而於網路商店消費如附表所示之商品，係基於相同之犯意及目的，於相近之時間內接續所為之數行為，各行為間獨立性薄弱，依一般健全社會觀念，難以強行區分，應均屬接續犯。又本件被告就犯罪事實一(一)、(二)所為犯行，係意圖為自己不法之所有，盜用前揭手機門號，偽造為該門號持用人付費購買證明之意之準私文書，以詐得前揭不法利益，可見被告主觀犯意單一，再就此犯罪行為之全部過程觀之，客觀上仍有部分合致，故將之評價為一行為較合於一般社會通念，是被告係以一行為同時觸犯上揭罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重處斷。至被告上揭2次犯行間，其犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
三、另被告曾受如犯罪事實欄所載之前案有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高雄地方法院以110年度聲字第293號裁定裁定在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法47條第1項之累犯，復考量被告上開所為構成累犯之部分犯行與本件性質相同之罪，而被告明知於此，竟仍意圖不勞而獲再犯本案，顯見對此案件顯有特別惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱，參照司法院釋字第775號解釋意旨，兼衡個別預防及社會防衛之目的與需求等情，本案對被告適用刑法累犯規定加重其刑，應不至發生超過其相應負擔之罪責，而違反比例及罪刑相當原則之情形，故認有加重其最低本刑之必要，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告未扣案之上揭犯罪所得6,000元，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。
四、至告訴意旨認被告犯罪事實一(一)、(二)使用告訴人手機之行為，另構成刑法第358條之無故入侵他人相關設備罪嫌部分，經查，告訴人於警詢時證稱：手機沒有設定密碼，任何人拿到都可以使用等語，而手機有無設置密碼為使用者自主決定之權限，要與刑法第358條所稱之電腦設備漏洞無涉，告訴意旨認被告涉犯刑法第358條之罪，實屬無稽。茲因上揭告訴事實與本案犯罪事實欄所載事實，有部分重合之情形，而認具想像競合之裁判上一罪關係，為公訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，附此說明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣橋頭地方法院中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
檢 察 官 莊承頻本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
書 記 官 林子敬附表：
編號 交易時間 交易金額 交易項目 1 114年3月23日 500元 星寶禮包（星城Online-每日開福蛋上架了） 2 114年3月23日 1,000元 100000星幣（星城Online-每日開福蛋上架了） 3 114年3月23日 1,000元 100000星幣（星城Online-每日開福蛋上架了） 4 114年3月23日 500元 星幣娛樂包（星城Online-每日開福蛋上架了） 5 114年4月14日 2,500元 星寶禮包（星城Online-每日開福蛋上架了） 6 114年4月14日 500元 星寶禮包（星城Online-每日開福蛋上架了）