臺灣橋頭地方法院刑事判決
115年度訴字第444號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 王怡晴義務辯護人 陳建誌律師選任辯護人 釋圓琮律師(解除委任)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10729號、114年度偵字第19312號），本院判決如下：
主 文王怡晴犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑6年。
扣案如附表編號1、20、21-1至21-13、25至26所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號5至7、10至17、19、22、24、27至38所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王怡晴（涉嫌施用第二級毒品罪部分，另案由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵辦中）基於製造第二級毒品依托咪酯菸彈之犯意，於民國114年3月間，在臺南市大同路某處，向暱稱「阿吉」之成年男子以新臺幣10萬元購得第二級毒品依托咪酯原料，另購得丙二醇、甘油、口味油、玻璃器具、加熱器、溫度計等器材後，在不詳地點，將丙二醇、甘油、依托咪酯液體各3分之1加入玻璃燒杯，再以加熱盤加熱到攝氏70度，再倒入口味油，待冷卻後再將之注入菸彈空殼加蓋分裝，以此方式製造依托咪酯菸彈。嗣警於114年5月21日17時50分許，因另案被告鄭仁雄涉嫌殺人案而前往高雄市○○區○○路0000號四季精品旅館215號房執行逕行搜索，適王怡晴在場，且目視桌上擺有依托咪酯菸彈1顆，遂以現行犯逮捕並對其實施附帶搜索，當場查獲扣案如附表編號1、5至7、10至17、19至22、24至38所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄巿政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。經查，本判決所引認被告有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、辯護人及被告王怡晴於本院準備程序同意作為證據使用（訴卷第216頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告王怡晴於警詢、偵訊及本院準備程
序、審判程序均坦承不諱，並有搜索扣押資料（本院114年5月27日橋院甯刑智114急搜11字第1149007638號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單）、高雄市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、高雄市立凱旋醫院114 年7月15日高市凱醫驗字第93950號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局刑事鑑識中心抽樣秤重相片、被告與鄭仁雄（暱稱「土匪娘娘」、「娘娘」）之對話紀錄截圖、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書在卷可證，復有如附表編號1、5至7、10至17、19至22、24至38所示之物扣案可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採認。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第3487號判決意旨參照）。本案被告將將丙二醇、甘油、依托咪酯液體各3分之1加入玻璃燒杯，再以加熱盤加熱到攝氏70度，再倒入口味油，待冷卻後再將之注入菸彈空殼加蓋分裝，以此方式製造依托咪酯菸彈，堪認被告係將毒品進行藥劑化合過程，而為質變之加工行為，自屬毒品製造之行為態樣，堪認被告確有於114年3月間，在不詳地點製造含第二級毒品托咪酯菸彈之行為。㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠法律適用之說明
按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品並自同日生效，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效。被告為本案行為時即114年3月間，依托咪酯尚未改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二
級毒品罪。被告製造依托咪酯煙彈前持有依托咪酯原油之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，而其製造後持有依托咪酯煙彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈢刑之減輕事由⒈被告就其所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯
罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告雖於警詢時供承本案製造之依托咪酯煙彈來源為真實姓
名年籍不詳綽號「阿吉」之人，然並未提出該人之真實姓名、年籍等確切資料供檢警追查，有高雄市政府警察局刑事警察大隊115年3月11日高市警刑大偵16字第11570636900號函及臺灣橋頭地方檢察署115年3月13日橋檢景植115蒞1785字第1159013472號函在卷可參（訴卷第85、99頁），是本件既無因被告供述而查獲上手之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予敘明。
㈣本案無刑法第59條之適用
辯護人固以：被告製造依托咪酯煙彈僅供自己吸食，並無任何獲取利益之行為，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重而過苛，請依刑法第59條規定減輕其刑等語，為被告辯護。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。經查，被告本案所犯製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸被告自陳學歷為高職肄業，從事販售手機及機車貸款工作等情（訴卷第292頁），是其非無謀生之能力，其正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，而製造第二級毒品，加以其所犯犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，被告可判處之最低刑度為有期徒刑5年，對照本案犯罪之具體情狀及行為背景，其製造之量非少，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案所犯製造第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切情狀，量處如主文所示之刑：
㈠被告知悉依托咪酯足以殘害人之身心健康，助長社會不良風
氣，竟自行製造毒品，其法治觀念已有嚴重偏差，行為實有不該。
㈡被告係為供己施用之犯罪動機，並未造成毒品流通之結果。
㈢被告製造依托咪酯煙彈之數量、期間。
㈣被告犯後始終坦承全部犯行，減少其犯行所生司法資源之耗費，態度尚可。
㈤被告於本案案發前，曾有違反藥事法、毒品危害防制條例、
偽造有價證券等案件，遭法院判處罪刑確定之前科，有法院前案紀錄表可佐（訴卷第249-274頁）。被告自述之智識程度及其他經濟生活狀況等一切情狀（訴卷第292頁被告於本院審判程序所述）。
五、沒收㈠按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「違禁
物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」、「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，刑法第38條第1項、第40條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。而毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正時，其立法理由揭櫫：為因應相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效等因素，為防制毒品之需要，乃予配合修正等旨，是毒品危害防制條例第18條屬刑法有關違禁物沒收之特別規定，應優先適用；且依刑法第40條第2項規定，違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，若案件未起訴或不起訴者，應由檢察官聲請法院以裁定沒收之。又沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定，縱檢察官聲請沒收之物，於被告行為時非屬違禁物，如於裁判時已屬違禁物，仍得沒收之（最高法院114年度台非字第97號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、20、21-1至21-13、25至26所示之物，經送驗結果，均檢出依托咪酯成分，而依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品並自同日生效，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，業如前述，是被告為本案行為時即114年3月間，雖依托咪酯尚未改列為第一級毒品，然於裁判時，業已改列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，連同無法析離之包裝，應視同為內含依托咪酯毒品之一部分，均屬違禁物，依刑法第40條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應予沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之菸油，因已滅失不存在，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號5至7、10至17、19、22、24、27至38所示之
物，均係供被告製造毒品所使用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。
㈢扣案如附表編號39至42所示之手機，被告供稱均與本案無關
（訴卷第215頁），卷內亦無證據足證與本案有關，是均不予宣告沒收。至其餘扣案如附表編號2至3、8至9、18、23所示之物及編號4所示之安非他命吸食器，檢察官並未聲請沒收，查實務上施用或持有毒品案件所餘扣案毒品，常在犯罪行為人經觀察勒戒完成或偵查告一段落後，始將扣案毒品單獨聲請沒收銷燬即係此理，是檢察官未聲請沒收亦當係充分考量此旨之故，爰不在本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官余晨勝到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑾雯
法 官 蔡凌宇法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 吳文彤附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 菸彈 1顆 檢出第二級毒品依托咪酯，内含液體已分裝至綠蓋透明玻璃瓶(1-1)，檢驗前毛重19.345公克(含玻璃瓶重）、檢驗前淨重0.958公克 、檢驗後淨重0.875公克【鑑定書，見警卷第55頁】 2 甲基安非他命 1包 結晶白色，檢出第二級毒品甲基安非他命，檢驗前毛重38.940公克、檢驗前淨重37.228公克、檢驗後淨重37.118公克【鑑定書，見警卷第55頁】 3 甲基安非他命 1包 結晶白色，檢出第二級毒品甲基安非他命，檢驗前毛重19.950公克、檢驗前淨重18,360公克、檢驗後淨重18.338公克【鑑定書，見警卷第55頁】 4 安非他命吸食器 1組 5 透明液體 1罐 未檢出毒品成分【鑑定書，見警卷第57頁】，供犯罪所用之物。 6 透明液體 1罐 檢出甘油【鑑定書，見警卷第59頁】，供犯罪所用之物。 7 透明液體 1罐 檢出甘油【鑑定書，見警卷第61頁】，供犯罪所用之物。 8 愷他命 1包 結晶白色(3包抽1，編號18)，檢出第三級毒品愷他命，檢驗前毛重4.002公克、檢驗前淨重3.630公克、檢驗後淨重3.619公克(另有2包編號8與編號9未取樣，3包檢驗前總毛重6.235公克）【鑑定書，見警卷第61頁】 9 愷他命 1包 同上欄 10 分裝空瓶 1批 犯罪所用之物（警卷第18頁） 11 塑膠滴管 3支 同上欄 12 針筒 1支 同上欄 13 玻璃燒杯350ML 1個 同上欄 14 玻璃燒杯150ML 1個 同上欄 15 加熱盤 1個 同上欄 16 電子溫度計 3支 同上欄 17 酒精温度計 1支 同上欄 18 愷他命 1包 結晶白色(3包抽1，編號18)，檢出第三級毒品愷他命，檢驗前毛重4.002公克、檢驗前淨重3.630公克、檢驗後淨重3.619公克(另有2包編號8與編號9未取樣，3包檢驗前總毛重6.235公克）【鑑定書，見警卷第61頁】 19 電子菸桿 1支 犯罪所用之物（警卷第18頁） 20 不明粉末 1包 結晶白色，檢出第二級毒品依托咪酯，檢驗前毛重22.421公克、檢驗前淨重20.023公克、檢驗後淨重19. 928公克【鑑定書，見警卷第67頁】 21-1至21-13 菸彈 13顆 檢出第二級毒品依托咪酯(抽樣編號21-6、21-7，2顆抽1，編號21-6)，檢驗前毛重5.050公克、檢驗後毛重4.878公克（13顆，總毛重71.87公克，警卷第53頁）【鑑定書，見警卷第63頁】 22 菸彈盒 1個 犯罪所用之物（警卷第18頁） 23 藥錠 3顆 檢出第五級毒品對位乙醯氨基酴（Acetaminophen)、咖啡因（Caffeine) 【鑑定書，見警卷第69頁】，供犯罪所用之物。 24 口味油 1罐 檢出尼古丁、甘油【鑑定書，見警卷第63頁】，供犯罪所用之物。 25 透明液體 1瓶 檢出第二級毒品依托咪酯，檢驗前毛重94.654公克、檢驗後毛重94.173公克【鑑定書，見警卷第65頁】 26 透明液體 3瓶 檢出第二級毒品依托咪酯（内含3瓶抽1)檢驗前毛重59.469公克、檢驗後毛重59.125公克(3瓶檢驗前總毛重72.906公克)【鑑定書，見警卷第65頁】 27 透明液體 1瓶 檢出甘油【鑑定書，見警卷第67頁】，供犯罪所用之物。 28 塑膠空杯 2個 犯罪所用之物（警卷第18頁） 29 鬼火管 1批 同上欄 30 塑膠滴管 3支 同上欄 31 塑膠湯匙 1批 同上欄 32 針筒 2支 同上欄 33 菸彈空殼 1批 同上欄 34 菸彈絕緣環 1批 同上欄 35 塑膠鏟管 1支 同上欄 36 夾鏈袋 1批 同上欄 37 標籤紙 1批 同上欄 38 剪刀 1支 同上欄 39 Iphonel2Pro手機 (門號+00000000000、IMEI:000000000000000) 1支 40 Iphonel3Pro手機 (門號：0000000000、IMEI:000000000000000） 1支 41 Iphonel3手機 (門號：0000000000、IMEI:000000000000000） 1支 42 SamsungA54手機 (門號：0000000000、IMEI:000000000000000） 1支