臺灣橋頭地方法院民事判決 102年度重訴字第197號原 告 吳珊緹（原名吳佳玲）
李美慧共 同訴訟代理人 邱靖貽律師被 告 張瓊云訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國105 年11月8 日言詞辯論終結（本件起訴繫屬於臺灣高雄地方法院，105 年9 月1日本院成立同時移撥本院） ，判決如下：
主 文被告應給付原告吳珊緹新臺幣參佰壹拾捌萬零伍佰柒拾陸元，及其中新臺幣參佰萬元，自民國一百零二年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘新臺幣壹拾捌萬零伍佰柒拾陸元，自民國一百零五年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告吳珊緹其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告吳珊緹負擔。
本判決第一項於原告吳珊緹以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣參佰壹拾捌萬零伍佰柒拾陸元供擔保後，得免為假執行。
原告吳珊緹其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2款至4 款定有明文。先位原告吳珊緹起訴時主張依其與被告間之合資契約關係，請求被告因履行契約或損害賠償應給付吳珊緹新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號、同段675 地號土地應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹，嗣於民國105 年6 月1 日基於同一基礎事實擴張訴之聲明，先位聲明為被告給付吳珊緹2,29 8,333元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號、同段675 地號土地應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹，並因訴訟過程中訴訟標的物登記名義人變更，而提出備位聲明為被告給付吳珊緹28,772,833元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。復基於同一基礎事實追加事實上與被告進行契約之李美慧為備位原告，有民事起訴狀、民事訴之追加變更暨擴張聲明狀在卷可參（本院卷一第3 頁、本院卷四第111 至113 頁），被告雖不同意原告所為訴之追加變更及擴張，惟原告上開所為核與前揭法律規定相符，仍應准其追加變更及擴張，核先說明。
二、原告主張：吳珊緹於91年1 月24日設立毓養投資有限公司（下稱毓養公司），並擔任代表人，先後與被告成立合資契約如下：
㈠訴外人仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）向慶豐商業
銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）貸款（下稱系爭債權），將仁翔公司所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷弄00號9 樓、10樓、12樓、學府路225 巷5 弄32號1 樓、2 樓、學府路225 巷34號1 樓、2 樓、4 樓、5 樓、學府路225 巷
5 弄36號1 樓及學府路225 巷1 弄18號1 樓之房屋及坐落基地之應有部分（下稱系爭1 號至11號房地，如附表一所示）設定第一次序抵押權（下稱系爭抵押權）予慶豐銀行以為擔保。嗣仁翔公司不能清償系爭債權，慶豐銀行即將系爭債權及系爭抵押權讓與予新盛資產管理股份有限公司（下稱新盛公司）。吳珊緹有意取得系爭1 至11號房地之所有權以出賣獲利，即先以毓養公司名義於92年11月29日向新盛公司提出買受系爭債權及系爭抵押權之要約書，並提供票面金額666,
000 元之支票予新盛公司充作保證金，後吳珊緹與被告合資，被告表示為確保自己權益，故須以被告名義與新盛公司簽約，經吳珊緹同意，於92年12月26日以被告名義與新盛公司簽訂買賣系爭債權及系爭抵押權之契約書（下稱新盛公司買賣契約），約定價金13,321,905元，並分3 期給付，又因吳珊緹前已給付666,000 元，故簽約時分別交付由吳珊緹提供支票號碼：GC0000000 、GC0000000 號，面額各為1,334,00
0 元、200 萬元、由被告提供支票號碼：KSSA0000000 、H000000 號，面額各為200 萬元、200 萬元之支票，總計800萬元予新盛公司為買受之價金。另吳珊緹又交付支票號碼：GC0000000 號，面額100 萬元之支票（下稱系爭1 號保證票）予被告作為履行兩造間契約之擔保。因兩造於給付新盛公司前2 期價金共800 萬元後，一時難以再依約給付新盛公司第3 期價金5,321,905 元，故由被告與新盛公司於93年6 月
3 日簽訂「補充協議書」，除變更原定第3 期價金之給付期日外，另特別約定兩造應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至兩造給付第3 期價金之日止，以第3 期價金為本金，依年利率百分之7.2 計算，按月給付新盛公司利息31,932
元 。吳珊緹即於93年6 月7 日給付新盛公司93年5 月應付之利息，其後並依約給付新盛公司93年6 月至95年4 月應付之利息，且因遲延給付而於95年3 月31日、95年5 月15日、95年9 月19日另給付新盛公司利息100,000 元、100,000 元、50,000元。93年11月12日，因被告希望獲利了結，退出合資，乃由李美慧代理吳珊緹與被告簽訂「協議書」，約定由吳珊緹以400 萬元買受被告之股份，並另給付被告100 萬元之利潤，且因兩造間合資關係結束，故應給付新盛公司之第
3 期價金5,321,905 元自應由吳珊緹負責給付。嗣於94年6月27日，由李美慧代理吳珊緹與被告簽訂聲明，確認被告曾與吳珊緹合資，各有2 分之1 股份，方由被告與新盛公司簽訂上開系爭債權與系爭抵押權之買賣契約書，惟被告已將其合資股份出賣予吳珊緹，兩造間之合資關係已結束。吳珊緹既須依協議書約定獨自負責給付新盛公司之第3 期價金5,321,905 元，惟吳珊緹一時難以籌措資金，遂向被告借貸第三期價金5,321,905 元以支付第3 期價金，並按月支付利息。又被告為確保其對吳珊緹之借款債權，要求系爭債權、系爭抵押權及系爭1 號至11號房地均須由被告取得權利人之名義，而吳珊緹則取得使用、收益及處分權，至清償方式為系爭1 號至11號房地由吳珊緹負責出售，得款部分清償被告，部分即為吳珊緹之獲利（下稱系爭甲契約）。被告於95年6月間代吳珊緹給付價金5,321,905 元予新盛公司，並由被告以其名義取得系爭債權及系爭抵押權，嗣於96年初由吳珊緹提出價金4,902,000 元（以債權抵繳），另不足部分吳珊緹再給付1,002,451 元予國庫，被告則以債權人地位應買系爭
1 號至11號房地，被告始取得系爭1 號至11號房地之登記名義，而吳珊緹所給付之5,904,451 元中之5,000,000 元即充作清償對被告所負之本件借貸債務。嗣吳珊緹陸續出售系爭
1 號、3 號、5 號、6 號、9 號、10號、11號房地，以得款陸續清償被告因甲契約、乙契約、丙契約、丁契約及戊契約所負之債務。詎吳珊緹於96年12月間發現被告違反兩造間之約定，自行複製鑰匙，使用、收益系爭12號至15號房地，而與被告發生爭執，此後被告即禁止吳珊緹繼續使用、收益及處分系爭2 號、4 號、7 號、8 號房地，並更換門鎖，致吳珊緹無法再出售，經吳珊緹屢次請求被告履行契約，惟被告均置之不理，而吳珊緹亦未再清償對被告所負之借貸債務及其利息。嗣被告竟又違約陸續將系爭2 號以250 萬元、4 號以228 萬元、8 號以202 萬元、7 號以235 萬元出售，共得利益915 萬元。被告違反兩造間就上開事項成立之系爭甲契約，致吳珊緹受有系爭2 號、4 號、8 號、7 號房地出售損害915 萬元，吳珊緹得依民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求損害賠償。
㈡吳珊緹於95年11月27日有意取得門牌號碼高雄市○○區○○
○路○○巷○ 弄○○號、48號及3 弄22號、26號房屋，並坐落基地應有部分（下稱系爭12號至15號房地，如附表二所示）之所有權以出賣獲利，故向被告借貸，由李美慧代理吳珊緹與被告簽訂同意書（下稱95年同意書），約定借貸6,400,000元，年息百分之12，並由被告取得系爭12號至15號房地登記名義，而吳珊緹取得使用、收益、處分權，吳珊緹出售後每清償1,600,000 元即可取回一房地登記名義（下稱系爭乙契約）。吳珊緹已先清償被告200,000 元，並提供支票號碼：
SC0000000 、SC00 0000 0 、SC0000000 、SC0000000 號，面額1,500,000 元、1,600,000 元、1,500,000 元、1,600,
000 元支票為擔保。嗣被告違約陸續於98年4 月27日、100年6 月14日、100 年8 月22日、101 年1 月31日將系爭12號以175 萬元、15號以190 萬、14號以180 萬元、13號以206萬元出售，共得利益751 萬元，故被告違反兩造間成立系爭乙契約，致吳珊緹受有損害751 萬元。吳珊緹得依民法第54
4 條、第226 條第1 項之規定，請求損害賠償。㈢94年3 月7 日，由李美慧代理吳珊緹與被告簽訂「合夥契約
書」，約定兩造合資、股份均等，以被告名義應買拍得當時坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號及675 地號（下稱系爭1號及2 號土地），合資11,579,000元，並應登記為兩造共有，應有部分各2 分之1 （下稱系爭丙契約），而吳珊緹則向被告借貸4,631,500 元充作出資，年息百分之6 。惟嗣被告未依約登記為兩造共有，並本件訴訟繫屬中，假藉信託登記名義，將系爭1 號、2 號土地移轉登記予訴外人林哲全，吳珊緹自得依合資契約法律關係及民法第544 條、第226 條第
1 項之規定請求被告將系爭1 號、2 號土地登記為兩造共有，應有部分各2 分之1 。倘認系爭土地已非被告所有，而無法將系爭土地所有權2 分之1 移轉登記予被告，則被告因違反兩造間借名登記協議，致吳珊緹受有標購金額2 分之1 損害，即5,789,500 元，被告亦應依民法第544 條、第226 條第1 項規定，負損害賠償。
㈣96年1 月22日，由李美慧代理吳珊緹與被告簽訂「協議書」
（下稱96年協議書），約定兩造合資向新盛公司買受系爭債權及系爭抵押權，以取得當時門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號之房屋，並坐落基地之應有部分（下稱系爭16號房地），由吳珊緹取得所有權（下稱系爭丁契約），吳珊緹先實際出資240,000 元，另向被告借貸960,000 元充作出資，年息百分之6 。被告以債權人地位應買系爭1 號至11號及16號房地，經原告提出價金4,902,000 元（以系爭債權抵繳）後，再由原告給付1,002,541 元，被告始取得系爭1 號至11號及16號房地，惟嗣被告未依約將系爭16號房地登記為吳珊緹所有，並於101 年7 月16日以335 萬元將系爭16號房地出售，故被告違反兩造間成立系爭丁契約，致吳珊緹受有損害
335 萬元之2 分之1 即1,675,000 元。吳珊緹得依協議契約法律關係、民法第544 條、第226 條第1 項之規定，請求損害賠償。
㈤吳珊緹有意取得門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號9 樓
之3 及9 樓之5 房屋，並坐落基地應有部分（下稱系爭17號、18號房地），而於94年1 月21日與國際票券金融股份有限公司（下稱國票公司）簽訂「收取訂金證明書暨邀約書」，買受系爭17號、18號房地上之抵押權及其所擔保之債權，約定價金共5,990,000 元，吳珊緹並以支票給付定金200,000元，嗣於94年8 月8 日再簽訂「協議延期支付同意書」延期至94年4 月22日給付餘款5,790,000 元。惟吳珊緹一時難以籌措資金，遂向被告借貸2,396,000 元，年息百分之6 。約定以被告名義取得國票公司之債權及抵押權（下稱系爭戊契約）。嗣系爭18號房也由訴外人蔡國慶拍定，被告以債權人地位獲分配3,968,193 元，系爭17號房地則於100 年4 月27日由訴外人吳沅廷拍定，價金5,069,999 元，被告分配4,832,472 元。被告違約私吞全部分配金額，合計8,800,665 元，吳珊緹自得依合資契約及民法第544 條、第226 條第1 項之規定對被告請求給付2 分之1 即4,400,333 元。
㈥綜上所述，吳珊緹依系爭甲、乙、丁、戊契約之約定，及債
務不履行之規定，請求被告賠償22,983,333元，及依系爭丙契約請求被告將系爭1 號及2 號土地之應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹，如系爭1 、2 號土地已不能移轉，則請求被告賠償28,772,833元。另被告否認系爭甲、乙、丙、丁、戊契約之當事人為吳珊緹，為求訴訟經濟及紛爭一次解決，追加李美慧為備位原告等語。先位原告吳珊緹之先位聲明：㈠被告應給付原告吳珊緹22,983,333元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡被告應將系爭1 號及2 號土地之應有部分2 分之1 移轉登記予原告吳珊緹；㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告吳珊緹28,772,833元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位原告李美慧之先位聲明：㈠被告應給付原告李美慧22,983,333元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡被告應將系爭1 號及2 號土地之應有部分2 分之1 移轉登記予原告李美慧；㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告李美慧28,772,833元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：吳珊緹長年居住國外，從未與被告有任何接洽，本件係被告遭原告吳珊緹之父親吳汶達以吳珊緹名義詐騙被告，而吳珊緹與被告間無債權債務關係，被告與李美慧業於97年間結算完畢，而未曾於96年5 月16日彙算，吳珊緹或李美慧均無權向被告主張任何權利。如認兩造間尚未完成結算，則被告就系爭甲、乙、丙、丁、戊契約亦無積欠原告款項，另被告亦可對原告主張抵銷，說明如下：
㈠原告主張系爭甲契約部分，原告雖曾向新盛公司提出買受系
爭抵押權及債權之要約書，惟原告根本無資力，故轉由被告出資購買系爭債權及抵押權，並與新盛公司簽訂契約，由被告獨自清償800 萬元中之400 萬元。被告並無意願退出合資關係，因原告表示願意以400 萬元購買股份，另給付被告10
0 萬元利潤，雙方始於93年11月12日簽立協議書，然原告並未支付500 萬元款項予被告。被告否認簽訂94年6 月27日之聲明書，並無借款5,321,905 元予原告，原告亦無支付利息，原告自不可能因系爭甲契約受有任何損害，亦不能請求被告將系爭1 號至11號房地之使用、收益權讓與原告。而原告主張系爭甲契約1 至11號之房地，均屬原告所有，則無論96年初是否提出4,902,000 元及1,002,451 元予國庫，該5,904,451 元本即原告應予繳納，自不得主張與積欠被告之500萬元債務予以抵銷。若兩造間合資契約存在，被告應先履行出資義務或清償借款，始得主張利益之分配，又原告積欠被告10,321,905元，利息以每月1.3%計算，自98年1 月1 日起至105 年10月31日止，共計94個月，可抵銷之金額除本金外，另有利息12,613,368元（計算式：10,321,905×1.3%*94＝12,613 ,367.91，元以下四捨五入），共計被告亦得以22,935,273元主張抵銷。
㈡原告主張乙契約部分，95年同意書雖係被告親簽，兩造原先
為借貸關係，但原告所簽發之支票均未兌現，且簽立同意書時，同意書上並未記載房地登記被告所有，產權及權利仍是原告所有等語，又原告積欠被告620 萬元，利率按年息百分之12（月息百分之1 ）計算，自98年1 月1 日起至105 年10月31日止，共計94個月，可抵銷之金額除本金外，另有利息5,828,000 元（計算式：6,200,000 ×1%*94 ＝5,828,000，元以下四捨五入），共計被告亦得以12,028,000元主張抵銷。
㈢原告主張丙契約部分，當事人並非吳珊緹，而係李美慧。兩
造間雖曾簽立94年合夥契約書，但李美慧從未支付款項，事後房地圍籬整修亦由被告支付，且李美慧先稱如附表二所示房地為借名登記，復稱雙方合夥，且稱款項係向被告借貸，均與事實不符。且李美慧尚未履行出資義務，應無權請求被告移轉2 分之1 所有權。另被告將系爭土地信託他人，期間已經屆滿，已可移轉為被告所有。又原告自承積欠被告4,631,500 及1,000,000 元，利息以每月1.6%計算，自98年1 月
1 日起至105 年10月31日止，共計94個月，可抵銷之金額除本金外，另有利息8,469,776 元（計算式：5,631,500 ×1.6%*94 ＝8,469,776 ，元以下四捨五入），共計被告亦得以14,101,276元主張抵銷。
㈣原告主張丁契約部分，當事人並非吳珊緹，而係李美慧。被
告雖親簽96年協議書，李美慧未曾支付出資款項248,000 元，簽協議書時，協議書上並無所載得標後被告除需退還保證金外，亦需將產權過戶李美慧等語。李美慧所交付之支票均未獲兌現，被告曾簽發94年2 月3 日支票號碼AG0000000 ，票面金額64萬元支票1 張予原告，其中24萬元，即係作為系爭16號房屋之定金，被告已確實支出予原告。原告積欠被告
120 萬元，每月利息以1.3%計算，自98年1 月1 日起至105年10月31日止，共計94個月，可抵銷之金額除本金外，另有利息1, 466,400元（計算式：1,200,000 ×1.3%*94 ＝1,466,400 ，元以下四捨五入），共計被告亦得以2,666,400 元主張抵銷。
㈤原告主張戊契約部分，兩造間並無任何契約存在。原先原告
雖欲購買如附表五所示房地，而交付20萬元定金支票予國票金公司，但無支付能力，而改由被告向國票金公司購買，被告承買時，交付原告上開票面金額643,000 元之支票予原告，其中20萬元係退還原告所支付之定金20萬元，20萬元為支付原告之仲介費，款項599 萬元均是由被告支出，原告原先開立20萬元支票予國票金公司收受，被告借給原告20萬元存在銀行兌現，另被告並無借款96萬、5,790,000 元予原告。
另原告自承積欠被告2,396,000 元，每月利息以0.5%計算，自98年1 月1 日起至105 年10月31日止，共計94個月，可抵銷之金額除本金外，另有利息1,126,120 元（計算式：2,396,000 ×0.5%*94 ＝1,126,120 ，元以下四捨五入），共計被告亦得以3,522,120 元主張抵銷。綜上，原告主張被告積欠原告28,772,833元，然被告可得抵銷之金額合計55,253,069元等語置辯。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、甲契約兩造不爭執事項：㈠吳珊緹為毓養公司之法定代理人（原證1 ，公司基本資料查詢明細，本院卷一第10頁）。
㈡仁翔公司向慶豐銀行借款，將系爭1 號至11號房地設定第一
次序抵押權予慶豐銀行以為擔保。嗣仁翔公司不能清償系爭債權，慶豐銀行即將系爭債權及系爭抵押權讓與予新盛公司。
㈢原告以毓養公司名義於92年11月29日向新盛公司提出買受系
爭債權及系爭抵押權之要約書，並提供票面金額666,000 元之支票予新盛公司充作保證金（原證2 ，要約書，本院卷一第11頁、第147至148頁）。
㈣92年12月26日被告與新盛公司簽訂買賣系爭債權及系爭抵押
權之契約書（原證3 ，本院卷一第12頁、第109 至112 頁），約定價金13,321,905元，並分3 期給付，原告前已給付666,000 元，簽約時分別交付由原告及被告提供支票號碼：GC0000000 、GC0000000 、KSSA0000000 、H000000 號，面額各為1,334,000 元、2,000,000 元、2,000,000 元、2,000,
000 元之支票，總計8,000,000 元予新盛公司為買受之價金。
㈤原告交付支票號碼：GC0000000 號，面額1,000,000 元之支票1 紙（原證四，支票存根，本院卷一第13頁）予被告。
㈥被告依原證三契約約定給付新盛公司之前2 期價金共8,000,
000 元，原告、被告各實際出資4,000,000元。㈦被告與新盛公司於93年6 月3 日簽訂「補充協議書」（原證
5 ，本院卷一第14頁、第113 至114 頁），變更原定第3 期價金之給付期日外，另特別約定兩造應自原定給付第3 期價金之93年4 月26日起至兩造給付第3 期價金之日止，以第3期價金為本金，依年利率百分之7.2 計算，按月給付新盛公司利息31,932元。
㈧原告於93年6 月7 日、93年6 月30日、93年7 月30日、93年
8 月31日、93年10月1 日、93年11月2 日、93年11月30日、93年12月31日、94年1 月31日、94年3 月1 日、94年3 月31日、94年5 月4 日、94年5 月31日、94年6 月30日、94年8月1 日、94年8 月31日、94年9 月30日、94年10月31日、94年11月30日、94年12月30日、95年2 月7 日、95年3 月14日、95年3 月31日、95年5 月12日各匯款予新盛公司31,932元。
㈨原告於95年3 月31日、95年5 月15日、95年9 月19日給付新盛公司100,000 元、100,000 元、50,000元。
㈩93年11月12日，由訴外人李美慧出面，吳汶達為見證人，與
被告簽訂「協議書」（下稱93年協議書，原證7 ，本院卷一第16頁），93年協議書記載：被告同意讓渡系爭1 至11房地百分之50之股份總金額為400 萬元。乙方同時開立94年
4 月15日之期票金額為250 萬元、94年4 月30日之期票金額為150 萬元、100 萬元支票交被告收取（含利潤100 萬元，共500 萬元）。被告於收取乙方之票之同時，同意將買賣合約書正本交付乙方，並將合約書向新盛公司完成換約事宜。附記：原與新盛公司所簽定買賣契約書內第二條第3 項尾款5,321,905 元由乙方自行繳納。
被告與新盛公司於95年5 月23日簽定債權買賣增補契約書（
本院卷一第303 至308 頁），約定新盛公司同意以240 萬元將如增補契約書附表所示債權及抵押權讓與予被告，被告應於簽署同時交付買賣價金240 萬元，及原契約尾款5,321,90
5 元，陳培嘉於95年6 月1 日簽立以收足全部價金，契約見證人吳汶達。
95年6 月1 日應給付價金5,321,905 元予新盛公司之款項係由被告提供。
95年度執字第1791號清償債務執行事件96年4 月13日函送更
正分配表記載，本件拍定人即債權人係以債權抵繳，所繳保證金4,902,000 元（即抵繳債權額），不足清償相關費用5,904,451 元，應再補繳1,002,451 元，始可領取權利移轉證書。
原告華南銀行000-00-000000-0 帳戶96年5 月14日（轉帳支）支出1,002,451 元至國庫帳戶。
被告於96年1 月22日以債權人地位應買系爭1 號至11號房地。
原告出售系爭1 號、3 號、5 號、6 號、9 號、10號、11號
房地。被告出售系爭4 號、2 號、8 號、7 號房地（詳如附表一）
五、乙契約兩造不爭執事項：㈠原告於95年11月27日由李美慧代理原告與被告簽訂同意書（
下稱95年同意書，原證11，本院卷一第20頁），同意書記載：雙方同意以高雄市○○區○○○路○○巷○ 弄○○號、48號（兩間）及3 弄22號、26號房屋（兩間）共四戶，每戶向被告借款160 萬元，共計640 萬元，但房地登記被告所有，產權及權利仍是原告所有，每戶還清160 萬，就可移轉至原告或原告指定登記人。借款利息每月收1 分利計算（年息百分之12）。該房地原告可以出售他人，但須每戶還清貸款。財產稅及本房地地價、房屋稅由原告負擔。
㈡兩造成立借貸640 萬元之借貸契約。
㈢原告自96年1 月起至96年5 月止，每月以支票兌現予被告62,000元。
㈣原告就乙契約已給付被告200,000 元，另提供支票號碼：SC
0000000 、SC0000000 、SC000000 0、SC0000000 號，面額1,500,000 元、1,600,000 元、1,500,000 元、1,600,000元支票為擔保（原證12，支票存根，本院卷一第21頁），該等支票未兌現。
㈤被告陸續於98年4 月27日、100 年6 月14日、100 年8 月22
日、101 年1 月31日將系爭12號、15號、14號、13號房地出售（詳如附表二所示）。
六、丙契約部分不爭執事項：㈠94年3 月7 日，李美慧（代字經塗銷）與被告簽訂「合夥契
約書」（原證14，本院卷一第23頁、第130 至131 頁），約定雙方投資比例、權利義務各佔百分之50，以被告名義以11,579,000元向臺灣高雄地方法院標購高雄市○○區○○段○○○ ○號及675 地號（下稱系爭662 地號、675 地號土地），付款方式被告支付保證金，李美慧分期繳納。
㈡94年3 月7 日原告以華南銀行帳戶匯款100,000 元予被告（
原證62銀行資料，本院卷三第64至65頁、原證63被告簽名收據本院卷三第66頁）。
㈢原告交付被告華南銀行支票1 張（票號PC0000000 ，發票日
期94年4 月4 日，票面金額4,631,500 元）（院卷一第242頁），未兌現。
㈣原告交付被告華南銀行大昌分行支票1 張（票號GC0000000
，發票日期94年8 月7 日，票面金額1,058,000 元），經被告於94年8 月8 日撤票。
㈤94年8 月15日票號0000000 ，金額58,000元，由被告承兌（證物卷第8 頁、第42頁）。
㈥94年3 月10日系爭湖內區662 號、675 號土地分別以4,007,
000 元、7,572,000 元（合計11,579,000元，存摺明細本院卷一第188 至190 頁）由被告帳戶匯款，並登記為被告所有（土地登記謄本，本院卷一第45至46頁）。
㈦系爭土地於102 年5 月30日起信託登記在訴外人林哲全名下
，原告請求被告及林哲全塗銷所有權信託登記，經臺灣高雄地方法院以103 年度重訴字第50號判決駁回原告之訴，目前繫屬於高雄高分院中。
七、丁契約部分兩造不爭執事項：㈠96年1 月22日，因購買新盛公司系爭16號房地事宜，由李美
慧與被告簽訂96年協議書（本院卷一第25頁），協議書內容：被告因標售本案出資保證金248,000 元、原告因標售本案出資保證金248,000 元。本案標售以被告名義為債權代表人，俟債權分配完成後，被告應退還原告所出資之保證金，並將產權過戶與原告指定代表人。
㈡原告簽發支票號碼SC0000000 、票面金額96萬元之支票1 紙
（原證17，支票存根，本院卷一第26頁）予被告，該支票未兌現。
㈢95年6月1日支付240萬元予新盛公司之款項由被告提供。
㈣保證金496,000 元之款項由被告提供，被告以債權人地位應
買系爭16號房地，並登記為所有權人，嗣於101 年7 月16日出售予陳春風。
㈤吳珊緹簽發SC0000000 號支票，發票日期記載95年6 月8 日，票面金額240,000 元，嗣經原告取回。
㈥吳珊緹簽發SC0000000 號支票，發票日期記載95年6 月13日，票面金額92,000 元，嗣經被告承兌。
㈦吳珊緹簽發KA0000000 號支票，發票日期記載96年12月4 日，票面金額238,000 元，嗣經被告承兌。
㈧吳珊緹簽發YC0000000 號支票，發票日期記載96年5 月30日，票面金額80,000 元，嗣經被告承兌。
㈨吳珊緹簽發KA0000000 號支票，發票日期記載96年11月7 日，票面金額24,500 元，嗣經被告承兌。
㈩對丁契約房屋出售情形如附表四。
八、戊契約部分兩造不爭執事項：㈠原告於94年1 月21日與國際票券金融股份有限公司（下稱國
票公司）簽訂「收取訂金證明書暨邀約書（原證19，本院卷一第28頁）」，記載：買受系爭17號、18號房地上之抵押權及其所擔保之債權，約定價金共5,990,000 元。㈡原告簽發FC0000000 號、票面金額200,000 元本行支票由陳
柏宏於94年1 月21日收受（原證20，支票影本，本院卷一第29頁），國票金公司已承兌。
㈢原告於94年4 月8 日書立「延議延期支付同意書（原證21，
本院卷一第30頁）」記載原告應共支付599 萬元，以承購系爭17、18號房地之他項權利及債權移轉事項。國票金公司同意延期至94年4 月22日給付餘款5,790,000 元。
㈣被告與國票金公司於94年4 月22日簽立債權讓與契約書（本
院卷一第176 至177 頁），國票金公司將對仁翔公司之部分債權8,380,000 元及自89年2 月18日起之利息、違約金，及如附表五所示不動產他項權利以總價款5,990,000 元讓與予被告。
㈤付款方式之約定：94年1 月21日支付200,000 元、94年4 月
22日開立4,000,000 元支票（票號KSSA0000000 ，94年4 月25日支付，如支票未兌現，本契約失效，支票於94年4 月26日由被告臺中商業銀行帳戶轉帳兌現，本院卷一第178 至17
9 頁存摺、支票）。於債權及他項權利移轉當日付清1,790,
000 元（於94年5 月20日由被告玉山銀行帳戶轉帳支付），惟不得超過94年5 月31日。
㈥吳珊緹簽發YC0000000 號支票，發票日期記載94年5 月16日，票面金額8,100 元，嗣經被告承兌。
㈦吳珊緹簽發PC0000000 號支票，發票日期記載94年8 月16日，票面金額179,000 元，嗣經被告承兌。
㈧系爭18號房地訴外人蔡國慶拍定，被告以債權人地位獲分配
3,968,193 元，系爭17號房地於100 年4 月27日由訴外人吳沅庭拍定，價金5,069,999 元，被告獲分配4,832,472 元。
㈨被告分配金額如附表五所示。
九、本件之爭點：㈠兩造間之權利義務是否已於97年年底結算完畢，原告對被告
無請求權？㈡原告之請求有無理由？⒈甲契約部分：兩造間就附表一編號2 、4 、7 、8 號房屋有
無借名登記關係存在？被告出售上開房地有無違背委任義務？若有，原告主張被告應負賠償責任為何？⒉乙契約部分：就附表二所示房屋有無借名登記關係存在？被
告出售上開房地有無違背委任義務？若有，原告主張被告應負賠償責任為何？⒊丙契約部分：原告是否已盡出資義務？若有，原告主張被告
應將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉予原告，有無理由？如被告無法移轉所有權二分之一予原告，原告主張被告應賠償損害5,789,500 元有無理由？⒋丁契約部分：兩造間就附表四房屋有無借名登記關係存在？
原告是否已盡出資義務？被告出售附表四房屋有無違背委任義務？若有，原告主張被告應負賠償責任為何？原告主張被告應返還24萬8 千元有無理由？⒌戊契約部分：兩造間就附表五所示房屋有無合資契約法律關
係存在？原告是否已盡出資義務？若有，原告主張被告應依合資契約法律關係分配獲利2 分之1 予原告有無理由？⒍被告主張抵銷，有無理由？
十、兩造間之權利義務是否已於97年年底結算完畢，原告對被告無請求權？㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害者，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。借名登記契約之性質與委任契約同視，可類推適用民法委任之相關規定，倘借名人（受任人）怠於注意而有過失，致生損害時，始依民法第544 條規定對出名人（委任人）負賠償責任。又借名登記終止後之移轉登記債務如給付不能，即應依民法第226 條第1 項規定，負損害賠償責任。㈡本件甲、乙、丙、丁、戊契約係存在吳珊緹與被告間之事實
，業據吳珊緹於本院審理時自承：甲契約是委託伊母親李美慧處理、乙契約也是委託李美慧處理、丙契約、丁契約均要詢問伊母親等語（本院卷二第144 至145 頁）。李美慧於本院審理時自承：原告委任伊處理，不是借名締約人頭；與被告之合約實際均係伊與吳汶達出面和被告洽談，因為被告知道伊及吳汶達之信用均破產了，所以伊當時都是以吳珊緹的名義和被告簽約。而且伊沒有支票，有時候會用到支票等語（本院卷二第146 至147 頁、本院卷四第67頁）。關於本件契約乃吳珊緹委任李美慧代理等語，互核相符。而依前揭兩造不爭執事項以觀，本件甲契約之前，李美慧與吳汶達以吳珊緹為法定代理人之毓養公司與新盛公司提出要約、使用吳珊緹之票據支付款項、與被告簽立協議書時載明買賣契約乃被告與吳珊緹雙方合夥等語，乙契約之同意書上記載產權為吳珊緹所有等語、戊契約之前以吳珊緹之名義向國際票券公司聲請緩拍及要約，足見李美慧確實因其信用不佳，而以吳珊緹為本人，其為吳珊緹代理人之名義，對外為法律行為，而被告亦在雙方協議或同意書面簽名，可知被告對於李美慧以吳珊緹代理人之地位，與其為法律行為之情形，亦為知悉。再審酌甲、乙、丙、丁、戊契約之時間均有所連續或重疊，且李美慧之經濟狀況並無證據顯示改善，足見李美慧與被告為各契約時，均係以吳珊緹為本人、李美慧為代理人而為之，縱在契約書上未記載「代理」之字樣，應可認係漏載，難認李美慧無代理吳珊緹之意，是此部分事實，堪以認定。被告雖辯稱契約當事人應為李美慧，非吳珊緹等語，尚非可採。
㈢按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。被告辯稱兩造於97年年底結算等語，為吳珊緹所否認，則被告就此有利之事實，應負舉證責任。查證人邱桂香於本院審理時固證稱：知道李美慧是仁翔公司老闆娘，之前跟仁翔公司買房子時認識，伊買了34號4 樓房子後，李美慧有打電話向伊恭喜，但李美慧誤會伊買30號10樓的房子，伊向李美慧表示不是買那間，李美慧就沒有說什麼了，伊不知道房屋之所有權是被告所有或被告與他人合資等語（本院卷三第222 至224 頁）。證人所述至多能證明李美慧有打電話探知房屋出售予邱桂香，尚難證明兩造間已結算完畢。另被告並未提出其他證據為佐，即難認被告此部分抗辯可採。
㈣另吳珊緹雖主張兩造間於96年5 月16日在林永昌之見證下，
已完成彙算，如吳珊緹依彙算結論履行，即可依原合資契約請求履約等語，亦為被告所否認。查李美慧於本院審理時固證稱：96年5 月16日原證49這張紙是筆跡有2 段，第一段00000000以上的字是吳汶達的字，下面一段是伊副總林永昌的字。當時在被告仁武家裡，有被告、伊、吳汶達、林永昌等
4 個人在場。當天96年4 月份的時候分配表下來，96年5 月到被告家裡想要與被告結算，因為房子都登記到被告名下，如果登記到被告名下伊就可以過戶，伊要開始還被告錢，所以就去結算，這些數字是從被告手中的支票抄過來的，被告有同意結論等語（本院卷四第29至30頁），並提出96年5 月16日彙算表為佐（本院卷二第241 頁）。然亦證稱：第一戶賣時還200 萬元，第二戶到第七戶每戶賣掉都還203 萬元等語（本院卷二第147 頁、本院卷四第30頁）。李美慧關於出售附表一所示房地後應給付被告款項金額為何之陳述，核與上開96年5 月16日彙算內容即每戶給吳珊緹1,985,000 元等語不同，則99年5 月16日彙算內容是否可採，已非無疑。又觀諸吳珊緹提出96年5 月16日彙算資料，其上除林永昌簽名外，並無吳珊緹與被告之簽名，衡諸常情，如吳珊緹與被告確實在場參與彙算，且兩造均同意依彙算結果履行，當無僅由非當事人之林永昌在該單據上簽名，而非由兩造當事人自行簽名確認。且該結論記載：觀音山投資案每戶還張小姐1,985,000 元，同意產權移轉登記給吳珊緹或指定第三人，並返還同額支票等語，只可見甲契約所指之11戶房屋，並未提及其他契約，是否即可依上開文字即認兩造間關於本件所涉各契約之權利義務均已彙算完畢，亦非無疑。是吳珊緹主張兩造於96年5 月16日已彙算完畢等語，亦非可採，附此敘明。
十一、吳珊緹關於甲契約之請求有無理由？㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。次按當事人約定合資或共同出資買賣，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667 條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。是合資契約如經出資人一方表示退出，或經全體出資人同意終止，或其目的已完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應以當時財產狀況為準予以結算，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。
㈡依前揭四關於甲契約兩造不爭執事項所示可知，吳珊緹與被
告於92年11月29日至92年12月26日間，曾以口頭約定各出資百分之50合資購買系爭債權及抵押權，以獲利朋分，而向新盛資產購買系爭債權及抵押權約定價金為13,321,905元，吳珊緹除現實出資400 萬元外，其餘款項為被告所提出之事實，堪以認定。
㈢又兩造於93年11月12日雖曾簽訂協議書（如上開四甲契約不
爭執事項㈩所示），協議被告讓渡系爭1 至11房地百分之50之股份總金額為400 萬元予吳珊緹，吳珊緹另給付100 萬元之利潤予被告後，被告同意將買賣合約書正本交付乙方，並將合約書向新盛公司完成換約事宜，此後被告即退出兩造之合資契約，而由吳珊緹自行履行新盛公司買賣契約。然吳珊緹所交付之支票均未兌現，被告亦未退出新盛公司買賣契約當事人之地位，而再於95年5 月23日出面與新盛公司簽訂債權買賣增補契約書，並於95年6 月1 日交付新盛公司買賣契約尾款5,321,905 元，可見兩造間就新盛公司買賣契約之合資契約，並未於93年協議書完成後結束。關於93年協議書第四點之文字雖記載「被告於收取原告兩張支票之同時，同意將買賣合約書正本交付乙方，並將合約書向新盛公司完成換約事宜」等語，然依第三點「乙方同時開立…兩張支票交付被告收取」等語，因簽立協議書時，吳珊緹即已交付支票與被告，如交付支票的同時，即應交付新盛公司買賣契約合約書正本，則簽約當時應同時履行，吳珊緹既交付支票予被告，而未同時向被告收取合約，可見第四點之真意應係被告於收取吳珊緹兩張支票兌現款項時，退出合資契約地位之條件始生效力。因93年協議之條件未成就，兩造間關於新盛公司買賣契約之合資契約則仍然存在。
㈣吳珊緹雖主張被告已退出合資，且因吳珊緹向被告借款作為
出資，被告為保全自己之權利，要求將系爭房地登記於被告名下，為借名登記等語，為被告所否認。因系爭房地之款項，並非全數吳珊緹支出，且吳珊緹並未自行保管權狀，吳珊緹僅有尋覓買受人協助被告出售之權，故在吳珊緹出資完畢之前，吳珊緹應非系爭房地之所有權人，被告始為系爭房地之所有權人，然系爭房地如出售，則兩造間之合資關係、代墊關係即應清算了結。系爭編號2 、4 、7 、8 號房地既已經被告出售，則兩造間之權利義務亦應清算了結。
㈤吳珊緹雖主張出售附表編號3 、1 、9 、5 、6 、11號房屋
後，所得價款203 萬元給付被告後，被告即配合辦理過戶等語，然未提出已達成合意或給付之證明，且為被告所否認，因吳珊緹與被告間除系爭乙契約為單純借款法律關係外，其餘甲、丙、丁、戊契約，均有合資契約法律關係存在，而合資之目的為轉賣獲利，除出資額確定外，獲利部分尚須出售後始可確定，則吳珊緹此部分主張，尚非無疑。是被告縱於吳珊緹出售附表一中7 戶房屋後，配合辦理過戶，至多僅能證明兩造間關於各該戶之權利義務已清算，難認吳珊緹有額外清償被告其他款項之情。
㈥吳珊緹主張被告於95年6 月間代吳珊緹給付價金5,321,905
元予新盛公司，並由被告以其名義取得系爭債權及系爭抵押權，嗣於96年初由吳珊緹提出價金4,902,000 元（以債權抵繳），另不足部分吳珊緹再給付1,002,451 元予國庫，被告則以債權人地位應買系爭1 號至11號房地，被告始取得系爭
1 號至11號房地之登記名義，而吳珊緹所給付之5,904,451元中之5,000,000 元即充作清償對被告所負之本件借貸債務等語。然自新盛公司取得之債權，依吳珊緹之主張，即係以向被告借貸5,321,905 元以清償新盛公司，是該抵繳債權4,902,000 元在吳珊緹尚未清償被告5,312,905 元之情況下，是否屬吳珊緹所有，已有可疑，如何能以債權抵繳清償被告之500 萬元欠款，亦屬可議。另吳珊緹繳納其中1,002,451元部分與國庫部分，雖經被告否認，然該款項與兩造不爭執之95年度執字第1791號清償債務執行事件96年4 月13日函送更正分配表記載應補繳1,002,451 元金額相同，被告亦未證明其有繳納該部分款項，是原告主張其支出此部分費用，應屬可採。則此補繳1,002,451 元之一半501,226 元（計算式：1,002,451 ÷2 ＝501,225.5 ），亦可認係代墊被告應繳納之部分。
㈦系爭編號2 、4 、7 、8 號房地分別以2,500,000 元、2,28
0,000 元、2,350,000 元、2,020,000 元出售，合計9,150,
000 元，吳珊緹與被告各出資一半，各可分得4,575,000 元（計算式：9,150,000 ÷2 ＝4,575,000 ）。然原告應清償被告代墊部分2,660,953 元（計算式：5,321,905 ÷2 ＝2,660,952.5 ）。是原告可分得之部分應為2,415,273 元（計算式：4,575,000 －2,660,953 ＋501,226 ＝2,415,273 ）。
㈧至被告雖主張以借款抵銷，然本件兩造合資契約仍然存在，
原告並未積欠被告借款，被告自無債權可主張抵銷，堪以認定，是被告此部分主張抵銷於法無據。
㈨從而，本件原告依甲合資契約及債務不履行法律關係，得請求被告給付2,415,273 元。
十二、吳珊緹關於乙契約部分之請求有無理由？㈠如前揭乙契約不爭執事項所示，被告借款640 萬元予吳珊緹
購買如附表二所示編號12至15房屋，為擔保吳珊緹還款，房地所有權登記於被告名下，吳珊緹於每戶還清160 萬元，就可移轉至原告或原告指定登記人。而兩造既成立借貸契約，則系爭房地之出資者，即屬吳珊緹，被告就系爭房屋登記於其名下，應屬借名登記無誤，且該借名登記之終止，附原告貸款清償完畢之條件。兩造同意書既約定吳珊緹於清償每戶
160 萬元之貸款後，得請求被告將所有權移轉予吳珊緹獲吳珊緹指定登記人。被告自不得擅自處分系爭房屋，是被告未經原告同意出售系爭房地應屬違背委任義務。
㈡兩造成立借貸640 萬元之借貸契約。吳珊緹就乙契約已給付
被告200,000 元，吳珊緹亦自96年1 月起至96年5 月止，每月以支票兌現予被告62,000元，且該62,000元，經核算確為6,200,000 元按月1%計算之金額，應確為上開借款之利息無誤。又依吳珊緹自96年1 月至96年5 月止，每月以支票兌現予被告62,000元一節，為兩造所不爭執，而吳珊緹復未舉證證明96年6 月起至出售附表二所示房屋起，有支付利息之證明。則依兩造合資關係，被告陸續於98年4 月27日、100 年
6 月14日、100 年8 月22日、101 年1 月31日將系爭12號、15號、14號、13號房地出售後，自應扣除吳珊緹所借貸之金額及利息後，將剩餘之款項交還吳珊緹。則吳珊緹分別以附表二1 至4 所示之價格出售房屋，扣除吳珊緹之借款後，借款差額如附表二所示為1,050,000 元。又吳珊緹向被告借貸
620 萬元，分別於被告出售房屋時清償吳珊緹，期間被告對吳珊緹之借款利息如附表二所示為2,818,000 元。被告主張以上開利息抵銷吳珊緹可得請求之款項後，尚餘1,768,000元（計算式：2,818,000 －1,050,000 ＝1,768,000 元）。
十三、吳珊緹關於丙契約部分之請求有無理由？㈠依丙契約上開不爭執事項所示，兩造共同出資11,579,000元
標購如附表三所示土地，權利義務各佔百分之50，則兩造應各自出資5,789,500 元。然吳珊緹僅於94年3 月7 日以吳珊緹華南銀行帳戶匯款100,000 元予被告，另交付被告之華南銀行大昌分行支票1 張，票號GC0000000 ，發票日期94年8月7 日，票面金額1,058,000 元，經被告於94年8 月8 日撤票，嗣吳珊緹交付94年8 月15日票號0000000 ，金額58,000元，始由被告承兌，故吳珊緹於合約之始，同意出資1 成金額即115,790 元，除上開10萬元、58,000元（94年8 月15日票號0000000 ，金額58,000元，由被告承兌，證物卷第8 頁、第42頁），則丙契約部分，吳珊緹僅支付158,000 元，其餘均為被告支出。
㈡按未履行出資義務，屬債務不履行，為給付遲延，然非契約
不成立，被告自可依民法第254 條之規定解除契約，然不得於未解除契約前即擅自處分系爭土地。兩造既合資購買附表三土地，並約定以被告名義標購，被告自不得任意處分附表三土地，則被告於102 年5 月30日將附表三土地信託登記予林哲全自屬違反兩造丁契約之行為。又吳珊緹雖主張依被告就附表三土地之信託期間至104 年5 月28日止，被告得依土地登記規則第128 條第2 項規定，由被告提出足資證明信託關係消滅之文件，單獨申請塗銷信託登記，而請求被告將附表三土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予吳珊緹名下等語，然亦自承附表三土地因被告信託登記予林哲全，而於另案聲請假處分禁止被告及林哲全為讓與、設定負擔、出租及其他一切處分行為等語（本院卷四第114 頁），另案目前繫屬於高雄高分院中一節，為兩造所不爭執，是此部分吳珊緹先位請求即無給付之可能，尚不能予以准許。
㈢吳珊緹雖主張被告違反兩造間協議，致吳珊緹受有出資額5,
789,500 元損害等語。然查，吳珊緹就丙契約之協議，僅出資158,000 元，業經認定如前。又吳珊緹支付被告借款4,631,500 元之按年息百分之6 計算之利息，即每月支付被告利息23,158元（計算式：4,631,500 ×6%÷12＝23,157.5），原告自93年3 月起繳納至96年6 月止，共40期利息926,320元（計算式：23,158×40＝926,320 ）、原告支付被告100萬元之按月息百分之1.7 計算之利息，即每月支付被告利息17,000元（計算式：1,000,000 ×1.7%＝17,000），原告自93年3 月起繳納至95年5 月止，共27期利息459,000 元（計算式：17,000×27＝459,000 ），有支票影本在卷可參（本院四第160 至169 頁）。則原告因被告擅自處分附表三土地，所受之出資額損害額應為1,543,320 元（計算式：158,00
0 ＋926,320 ＋459,000 ＝1,543,320 ）。㈣至被告主張應以原告之借款抵銷等語，因系爭附表三土地已
經被告處分，原告此部分已無積欠原告借款可資為抵銷之主張，附此敘明。
十四、吳珊緹關於丁契約部分之請求有無理由？㈠依前揭丁契約不爭執事項所示，被告於95年5 月23日與新盛
公司簽訂購買債權契約，價金2,400,000 元。95年6 月1 日支付240 萬元予新盛公司之款項即由被告提供。嗣於96年1月22日，因95年5 月23日購買新盛公司系爭16號房地需進行強制執行事宜，由李美慧代吳珊緹與被告簽訂96年協議書（本院卷一第25頁），協議書內容：被告因標售本案出資保證金248,000 元、吳珊緹因標售本案出資保證金248,000 元。
本案標售以被告名義為債權代表人，俟債權分配完成後，被告應退還吳珊緹所出資之保證金，並將產權過戶與原告指定代表人。嗣由被告提供向法院繳納之保證金496,000 元之款項，被告以債權人地位應買系爭16號房地，並登記為所有權人為兩造所不爭執，則新盛公司之債權240 萬元，各2 分之
1 ，應各出資1,200,000元。㈡吳珊緹主張於95年6 月間開立24萬元支票予被告，經被告簽
收，嗣吳珊緹給付現金，被告即交還該支票正本等語，並提出被告退回之支票1 紙為證（本院卷四第79頁），然為被告所否認，而觀諸吳珊緹所提出之支票上，並未載明被告已領取現金，再依吳珊緹與被告間時有換票方式延期之情形（本院卷三第143 頁），尚難僅以吳珊緹回收票據即可認吳珊緹係以現金交付之方式取回票據，是吳珊緹此部分主張，尚非可採。又吳珊緹雖主張保證金248,000 元，先以現金支付1萬元後，簽發票據於96年12月1 日經被告承兌而支付該款項等語，固據其提出支票為證（本院卷三第173 至174 頁）。
然依吳珊緹提出之華南商業銀行存款往來明細表所示，被告於96年6 月11日即於吳珊緹帳戶承兌238,000 元（證物卷第22頁），被告亦於96年11月7 日存款238,000 元至毓養公司帳戶（證物卷第139 頁），而吳珊緹此部分主張為被告於96年12月4 日於吳珊緹帳戶承兌238,000 元，依吳珊緹與被告間之往來情況以觀，兩造間迭有238,000 元匯款往來紀錄，則被告此次領取238,000 元之目的，是否卻如吳珊緹所述係保證金248,000 元中之一部分，尚難確認。另96年7 月2 日被告存款1,248,000 元至毓養公司帳戶。並經被告以票據承兌300,000 元、300,000 元、400,000 元、248,000 元（證物卷第137 頁），則此部分款項，吳珊緹是否確實給付，即非無疑。另吳珊緹主張向被告借貸960,000 元，利息為年息百分之6 ，確有支付利息予被告，提出支票1 紙為佐（本院卷四第171 頁、證物卷第13頁、第57頁）。依吳珊緹之主張，此部分每月支付利息4,800 元，然吳珊緹所提出之票據並無法區分該金額係支付何款項，自難逕認該款項包含此部分利息。是吳珊緹此部分款項是否支付，均無證據可資證明。㈢按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容。如已合法成立契約，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減。兩造間既已成立系爭丁契約合資協議，即應受雙方協議之拘束。吳珊緹與被告就附表四所示編號16房屋成立合資契約，雙方權益各佔2 分之1 ，則被告於10
1 年7 月16日以270 萬元出售予陳春風後，吳珊緹即應分得其中2 分之1 ，即1,350,000 元（計算式：2,700,000 ÷2＝1,350,000 ）。
㈣然被告主張吳珊緹積欠被告1,200,000 元出資額，及其利息
應可抵銷，則吳珊緹可得請求之利息為自96年1 月約定時起至101 年7 月（共67個月）出售為止之利息402,000 元（計算式：1,200,000 元×6%÷12×67＝402,000 ），合計1,602,000 元。則經抵銷後，吳珊緹可請求之金額尚不足以清償被告之本金及利息。
㈤至吳珊緹主張被告應返還248,000 元部分，如前所述，吳珊
緹並未舉證證明其已完成248,000 元之出資義務，自無請求被告清償之權。
十五、吳珊緹關於戊契約部分之請求有無理由？㈠吳珊緹主張兩造間成立戊契約，為被告所否認。經查：如前
揭戊契約不爭執事項所示，吳珊緹於94年1 月21日與國票公司簽訂收取訂金證明書暨邀約書，約定總價款5,990,000 元，吳珊緹給付國票金公司200,000 元，嗣於94年4 月8 日書立延議延期支付同意書予國票公司，經國票公司同意延期至94年4 月22日給付餘款5,790,000 元。被告旋於94年4 月22日與國票公司簽立相同標的、金額之債權讓與契約書，且債權讓與契約支付款方式，含吳珊緹於94年1 月21日給付之200,000 元等情，為兩造所不爭執。又李美慧與被告於98年2月24日另就系爭號17、18房屋成立分管協議，依協議書所示
9 樓之5 管理權屬張瓊云女士全權處理（張瓊云小姐須付陸仟元鎖匙費）由李美慧暫墊、9 樓5 內之家具1 星期內處理，鎖匙並交給張瓊云，鎖匙交給張瓊云1 星期後才可進入，逾期視同丟棄等語，有被告簽名之協議書在卷可參（本院卷四第186 頁），足見兩造間就系爭17、18號房屋確有合資契約存在，於協議書書立前，房屋之管理人為吳珊緹之母李美慧，李美慧負責將上開房屋出租，將租金平均分配予吳珊緹及被告（本院卷四第184 至185 頁），非經被告霸佔。是吳珊緹主張兩造有合資之系爭戊契約，應可採信，被告所辯，尚非可採。
㈡系爭編號17、18號房屋既已出售，則合資之目的已達，則合
資關係已可清算，應以出售價格扣除成本而結算，系爭18、17號房屋出售後，被告以債權人地位獲分配3,968,193 元、4, 832,472元（合計8,800,665 元），吳珊緹與被告應各可分得1,984,097 元、2,416,236 元（合計4,400,333 元）。
㈢兩造就系爭17、18號房屋之合資金額為5,990,000 元，每人
應各出資2,995,000 元，然吳珊緹僅出資200,000 元，由被告出資5,790,000 元，吳珊緹向被告借貸2,795,000 元部分，應予扣除，被告復主張以借款本金及利息抵銷，則借款利息計算時間應為自98年2 月24日約定分管時起算至100 年4月27日拍定獲得分配日止，2,795,000 ×0.5%×26個月＝363,350 元。被告可主張抵銷之金額為3,158,350 元（計算式：2,795,000 ＋363,350 ＝3,158,350 ）。原告可分配之金額4,400,333 元，扣除被告抵銷之金額3,158,350 元，尚可請求被告給付1,241,983 元（計算式：4,400,333 －3,158,
350 ＝1,241,983 ）。
十六、被告主張抵銷，有無理由？㈠按利息因5 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使
時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126 條、第128 條第1 項、第144 條第1 項固定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，此觀民法第334條第1 項前段、第335 條第1 項、第337 條規定至明。債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則無抵銷之可言。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意；又抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院50年台上字第291 號、18年上字第316 號判例要旨足資佐參）。
㈡本件原告請求被告給付各契約之金額，被告則以各契約對原
告之債權及利息為抵銷。又原告主張被告對伊逾5 年之利息已罹於時效等語。查：雖被告迄至本院審理期間，始向原告為抵銷表示，然被告於各該契約出售房地獲得價金時，原告始對被告取得系爭合資分配金額請求權，而得抵銷。然該等利息請求權，於各該得抵銷時，利息債務已適於與原告分配價金請求權相互抵銷，依上開規定及說明，被告仍得主張抵銷。惟被告已得於價金中獲得滿足清償者，自該時起，即不再生利息債權，而無抵銷可言。
㈢被告為抵銷抗辯後，兩造間權利義務計算方式如下：
⒈原告對被告之權利部分：甲契約為4,575,000 元、乙契約為
1,050,000 元、丙契約為1,543,320 元、丁契約為1,350,00
0 元、戊契約為4,400,333 元，合計為12,918,653元。⒉被告對原告可主張抵銷之權利為甲契約代墊款2,660,953 元
、乙契約利息2,818,000 元、丁契約本金及利息1,602,000元、戊契約本金及利息3,158,350 元，合計為10,239,303元。
⒊另原告代墊甲契約保證金1,002,451 元，被告亦應支付半數，即501,226元。
⒋原告可得請求之金額為3,180,576 元（計算式：12,918,653－10,239,303＋501,226 ＝3,180,576 ）。
十七、綜上所述，本件吳珊緹依據與被告間成立系爭甲、乙、丙、丁、戊契約請求被告給付3,180,576 元，及其中3,000,00
0 元，自102 年5 月21日起訴狀繕本送達之翌日（本院卷一第60頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其餘180,576 元，自105 年6 月2 日民事訴之追加變更暨擴張聲明狀送達之翌日（本院卷四第111 頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。吳珊緹勝訴部分，依吳珊緹之聲請，宣告吳珊緹供擔保後得為假執行；而被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰均酌定相當擔保金額准許之。至吳珊緹敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。又先位原告之訴已經勝訴，備位原告之訴無庸審酌，附此敘明。
十八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核與本判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件本訴原告吳珊緹之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、392 條第2 項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
民事第一庭 法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 許琇淳附表一：
┌─┬──────────┬────┬──────┬──────┬──────┐│ │房屋地號門牌 │買受人 │出售價格 │被告出售價格│備註： │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│1 │牛食坑段453 建號（即│張玲華 │2,820,000元 │ │系爭1 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │96年7月23日 ││ │225 巷5 弄30號9 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│2 │尖山腳段224 號（重測│吳泰銓 │2,500,000元 │2,500,000元 │系爭2 號房地││ │前：牛食坑段454 建號│ │ │ │98年7月23日 ││ │，高雄市○○區○○路│ │ │ │ ││ │225 巷5 弄30號10樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│3 │牛食坑段456 建號（高│謝惠娥 │2,200,000元 │ │系爭3 號房地││ │雄市○○區○○路225 │ │ │ │96年7月12日 ││ │巷5 弄30號12樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│4 │牛食坑段457 建號（即│蕭奇正 │2,280,000元 │2,280,000元 │系爭4 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │98年7月1日 ││ │225 巷5 弄32號1 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│5 │牛食坑段458 建號（高│龔凡苹 │200萬元 │ │系爭5 號房地││ │雄市○○區○○路225 │ │ │ │96年7月26日 ││ │巷5 弄32號2 樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│6 │牛食坑段469 建號（即│鄭至峰 │ │ │系爭6 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │96年10月19日││ │225 巷5 弄34號1 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│7 │牛食坑段470 建號（即│劉婕稜 │2,350,000元 │2,350,000元 │系爭7 號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │99年9月16日 ││ │225 巷5 弄34號2 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│8 │牛食坑段472 建號（高│邱桂香 │2,020,000元 │2,020,000元 │系爭8 號房地││ │雄市○○區○○路225 │ │ │ │98年7月30日 ││ │巷5 弄34號4 樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│9 │牛食坑段473 建號（即│陳錦鶴 │250萬元 │ │系爭9 號房地││ │高雄市○○區○○路 │（登記吳│ │ │96年7月19日 ││ │225 巷5 弄34號5 樓）│明虎） │ │ │（買賣契約為││ │ │ │ │ │94年10月12日││ │ │ │ │ │） │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│10│牛食坑段481 建號（即│許志勇 │2,000,000元 │ │系爭10號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │96年7月9日 ││ │225 巷5 弄36號1 、2 │ │ │ │ ││ │樓） │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│11│牛食坑段228 建號（即│袁秀芳 │ │ │系爭11號房地││ │高雄市○○區○○路 │ │ │ │96年6月27日 ││ │225 巷1 弄18號1 樓）│ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │9,150,000 │ ││ │ │ │ │（各2分之1 │ ││ │ │ │ │4,575,000） │ │└─┴──────────┴────┴──────┴──────┴──────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────┬─────┬───────┬────┐│ │房屋 │出售日期 │出售價格 │借款差額 │被告利息 │ 備註 ││ │ │買受人 │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│1 │湖內區正義一│98年4月27日 │1,750,000元 │350,000 （│1,400,000 ×12│12號房地││ │路40巷1 弄26│謝佳璇 │ │已清償20萬│/100÷12×（96│ ││ │號 │ │ │元故借款本│.6-98.4 ，23月│ ││ │ │ │ │金僅剩140 │）＝322,000 │ ││ │ │ │ │萬元） │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│2 │湖內區正義一│101年1月31日│1,900,000 元│300,000 │1,600,000 ×12│13號房地││ │路40巷1 弄48│柯雅芬 │ │ │/100÷12×（96│ ││ │號 │ │ │ │.6-101.1，56月│ ││ │ │ │ │ │）＝896,000 │ │├─┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│3 │湖內區正義一│100年8月22日│1,800,000元 │200,000 │1,600,000 ×12│14號房地││ │路40巷3 弄22│洪清銓 │ │ │/100÷12×（96│ ││ │號 │ │ │ │.6-100.8，51月│ ││ │ │ │ │ │）＝816,000 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│4 │湖內區正義一│100年6月14日│1,800,000元 │200,000 │1,600,000 ×12│15號房地││ │路40巷3 弄26│李佳衛 │ │ │/100÷12×（96│ ││ │號 │ │ │ │.6-100.6，49月│ ││ │ │ │ │ │）＝784,000 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤│ │ │ │7,250,000 │1,050,000 │2,818,000 │ │└─┴──────┴──────┴──────┴─────┴───────┴────┘附表三：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ │土地地號 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 ○○○區○○段│ │ │ │系爭湖內區土││ │662地號土地 │ │ │ │地 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 ○○○區○○段│ │ │ │系爭湖內區土││ │675地號土地 │ │ │ │地 ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │被告應買價格│ │ │ ││ │ │11,579,000元│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表四：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ │房屋 │買受人 │購買債權金額│差額 │備註 ││ │ │ │出售房屋價金│ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│5 │湖內區正義一│101年7月16日│240萬元 │30萬元 │系爭16號房地││ │路40巷177 號│陳春風 │270萬元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表五：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│ │ 房屋 │被告分配金額│拍定人 │拍定日期 │ ││ │ │ │ │拍定價格 │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │高雄市苓雅區│4,832,472元 │吳沅廷 │100年4月27日│系爭17號房地││ │中正二路182 │ │ │5,069,999元 │ ││ │號9樓之5 │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 │高雄市苓雅區│3,968,193元 │蔡國慶 │99年3月8日 │系爭18號房地││ │中正二路182 │ │ │4,110,000元 │ ││ │號9樓之3 │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘