臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度勞簡上字第1號上訴人即附 許家明○○○○○ 號3樓之1訴訟代理人 楊櫻花律師被上訴人即 聯新物流股份有限公司附帶上訴人法定代理人 劉芬弦訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國103年11月21日臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭102年度鳳勞簡字第14號第一審判決提起上訴，本院民國106年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審上訴訴訟費用及附帶上訴訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：
（一）上訴人自民國99年12月24日起受僱於被上訴人駕駛大貨車至100年6月17日自願離職，後於100年10月6日復職，每月薪資為底薪17,000元，加計實際出車每日1,000元、車輛加給2,000元、全勤3,000元、年資加給2,000元，每月約領薪45,000至50,000元，之後自102年1月起，薪資結構改為以實際出車日薪2,200元及全勤5,000元計算，每月約領薪資50,000元（下稱系爭僱傭契約）。上訴人於102年3月10至19日間合法向被告公司請病假，詎於102年3月20日復工時，被上訴人之大車主管崔可威向上訴人轉告：老闆（公司實際負責人郭明霖）要求上訴人將離職單寫一寫繼續休息等語，並拒絕讓上訴人上班，而未表明解僱事由即將上訴人解僱，嗣後才於102年8月14日以存證信函表示係因上訴人請假不合法有曠職3日以上之事由解僱。惟上訴人請病假係先以電話向崔可威告假，之後又傳真診斷證明書，請病假之手續合於規定，因此並無曠職情形，被上訴人之解僱不合法。又因被上訴人下述第二段所述之遲誤給付上訴人103年3月薪資之情形，符合勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款之規定；另未替上訴人投保就業保險、未提撥退休金等情形，符合勞動基準法第14條第1項第6款之規定，被上訴人基此已於103年3月26日原審言詞辯論期日當庭終止兩造之系爭僱傭契約。
（二）上訴人得請求被上訴人給付之項目及金額如下：
１、預告工資：被上訴人之解僱為不合法，應依勞基法第16條之規定給付預告期間工資，上訴人自100年10月6日起至102年3月20日之年資為1年5個月又15日，依勞基法第16條之規定預告期間為20日，被上訴人應給付上訴預告工資44,000元（2,200元×20日＝44,000元）。
２、資遣費：被上訴人之解僱為不合法，應依勞基法第17條之規定給付資遣費，上訴人自100年10月6日起至102年3月20日之年資為1年5個月又15日，依勞工退休金條例第11條第1、2項及第12條第1項之規定，被上訴人應給付上訴人資遣費33,750元（平均薪資45,000元×1又1/2×1/2＝33,750元）。
３、積欠之薪資：⑴上訴人102年3月實際出車6日，被上訴人應給付上訴人薪資13,200元（2,200元×6日÷2＝13,200元），扣除上訴人造成被上訴人貨物損失之8,754元後，尚應給付薪資4,446元。⑵依勞工請假規則第4條第3項之規定，勞工請病假應給付半薪，被上訴人應給付上訴人102年3月11日至19日請病假期間之薪資6,700元（2,200元×7日÷2＝7,700元，上訴人只請求6,700元）。⑶上訴人係於102年5月20日始另任新職於宜益交通股份有限公司（下稱宜益公司），因被上訴人解僱不合法，且拒絕上訴人服勞務，被上訴人仍應給付上訴人102年3月20日至上訴人另任新職前之102年5月19日之薪資96,800元（2,200元×工作日22日×2個月＝96,800元）。
４、特別休假薪資：上訴人自100年10月6日起至101年10月5日之年資已滿1年，依勞基法第38、39條之規定，自101年10月6日起應有特別休假7日，上訴人均尚未休特別休假薪資，嗣於102年3月20日遭被上訴人違法解僱，導致無法請休特別休假，被上訴人應給付特別休假薪資15,400元（2,200元×7日＝15,400元）。
５、補提撥如附表所示之退休金62,352元：依勞工退休金條例第6條、第14條第1項之規定，雇主應按月為勞工提撥百分之6之退休金至勞工退休專戶，然被上訴人於上訴人任職期間均未替上訴人提撥退休金，被上訴人自應補提撥如附表所示之退休金62,352元至上訴人之退休專戶。
６、賠償上訴人無法領取之失業給付損失52,680元：被上訴人於上訴人任職期間均未替上訴人投保勞工保險及就業保險，致上訴人於102年3月20日遭被上訴人違法解僱後，至同年5月20日找到新工作之2個月期間，無法依就業保險法第5條第1項、第16條第1項規定請領失業給付，被上訴人自應負賠償責任，而以上訴人薪資之月投保金額43,900元計算，每月可請領之失業給付為26,340元（43,900元×60%＝26,340元），2個月共為52,680元。
（三）爰依兩造間之僱傭契約、勞動基準法第14、16、17條、就業保險法第5及16條、勞工退休金條例第6、14、31條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人253,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人應將62,352元提撥至上訴人之勞工退休金專戶。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則以：就兩造間之法律關係兩造間簽訂有承攬契約書（下稱系爭契約書），依系爭契約書約定之內容可知兩造間並非成立僱傭契約，而是成立承攬契約，無勞基法之適用，上訴人依勞基法及其相關規定請求被上訴人之給付俱無理由。又上訴人並未依規定完成請病假之請假程序，其請假不合法，上訴人自102年3月11日起至19日止自屬無故曠職，被上訴人得依系爭契約第10條第2款、第20條之約定終止系爭契約。另上訴人稱其於102年3月20日復工時被上訴人之崔可威曾向其轉告：老闆（公司實際負責人郭明霖）要求上訴人將離職單寫一寫繼續休息，並拒絕讓上訴人上班云云，並非事實，被上訴人並未解雇上訴人，事實上係上訴人自102年3月11日以後即自行不來上班，故縱認兩造間係屬僱傭契約，被上訴人解僱上訴人亦合於勞基法第12條第1項第6款規定，無須給付上訴人預告工資、資遣費、特休薪資、病假、102年5月20日另任新職前之薪資及失業給付損失。又上訴人曾向被上訴人表示同意其勞保向職業公會投保，而不在被上訴人公司投保，自不得再向被上訴人請求提撥退休金及失業給付。另因上訴人有102年3月11日起至19日止無故曠職之情形，依系爭僱傭契約第10條第2款條之約定，上訴人須給付被上訴人違約金10,000元，被上訴人得以此金額主張扺銷。上訴人102年3月1日至9日之薪資13,200元，於扣除貨物損失8,754元，及上訴人應給付被上訴人之上開違約金10,000元後已無剩餘。上訴人於曠職後並未表示欲簽收薪資，上訴人以勞動基準法第14條第1項第5、6款終止兩造間之契約關係，自無理由。被上訴人雖曾匯款如附表所示之金額至上訴人之帳戶內，惟上開金額係包含借支等項目在內，並非全部均為工資，計算被上訴人應提撥之上訴人退休金，不應以上開匯款金額為準，而應以被上訴人出具給上訴人之101年度各類所得扣繳憑單所載之整年度327,000元平均計算後之每月27,250元（000000元÷12個月）為準等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認上訴人之訴，部分有理由，部分無理由，為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，而判決：㈠被上訴人應給付上訴人4,446元之薪資，及民國102年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴應將62,352元提撥至上訴人之勞工退休金專戶。並駁回上訴人其餘之訴。
（一）上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人249,330元，及自102年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴。
（二）被上訴人於程序進行中，就其原判決主文第2項敗訴部分不服，提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決主文第2項關於命被上訴應將62,352元提撥至上訴人之勞工退休金專戶部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴駁回。附帶被上訴人則聲明：駁回附帶上訴。
四、兩造不爭執事實：
（一）上訴人於99年12月24日起至100年6月17日止擔任被上訴人運送快遞工作並駕駛大貨車。100年6月17日自願離職後復於100年10月6日再度任職擔任被上訴人公司駕駛大貨車快遞工作。
（二）100年10月6日兩造約定上訴人之薪資為每月底薪17,000元，實際出車每日1,000元、車輛加給2,000元、全勤加給3,000元、年資2,000元。嗣後兩造另約定自102年1月起上訴人之薪資改為以當月出車日薪每月2,200元及全勤5,000元計算。
（三）上訴人於102年5月20日另就職於宜益公司。
（四）上訴人於102年3月11日以電話告知欲請假，102年3月13日傳真博正骨科診斷證明書予公司同事會計人員張瑋真收受。
（五）上訴人之勞工保險係投保於台北市貨物運送職業工會，勞保費用由被上訴人支出，未另外投保就業保險，被上訴人未曾提撥上訴人之勞工退休金至專戶內。
（六）上訴人於102年3月20日至同年5月19日間未向公立就業服務機構辦理求職登記。
（七）上訴人102年1月、2月所領取之報酬費用各為53,400元、26,400元。
（八）上訴人於102年度尚未休特別休假。
（九）上訴人102年3月1日至10日實際出車6日，被上訴人應給付上訴人薪資13,200元（2,200元×6日÷2＝13, 200元），扣除上訴人造成被上訴人貨物損失之8,754元後，尚應給付上訴人薪資4,446元。
五、本件爭點：
（一）上訴人與被上訴人間係成立承攬契約或僱傭契約？
（二）如是僱傭契約，被上訴人是否解僱上訴人？是否合法？若被上訴人終止或解僱不合法，上訴人於103年3月26日終止兩造間契約關係是否合法？
（三）上訴人請求被上訴人給付預告工資、資遣費、102年3月實際出車6日之薪資、102年3月11日至19日病假薪資、102年3月20日至102年5月19日薪資96,800元、特休假未休薪資、無法領取失業給付損失，及補提撥勞工退休金至專戶，有無理由?如有，金額若干?
（四）被上訴人以上訴人違反系爭契約書第10條之約定須賠償被上訴人違約金10,000元為抵銷抗辯，有無理由?
六、上訴人與被上訴人間係成立承攬契約或僱傭契約？
（一）按，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定明文。次按，所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。故勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。依學理及相關實務之見解，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等，是在人格上從屬性之認定中，最重要者為「有無獨立執行職務之權限」，至「雇主有無考核懲戒權」亦屬重要標準。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。此乃指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者，及承攬契約之當事人係以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，性質上迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決、81年度台上字第347號判決意旨參照、94年度台上字第573號判決意旨參照）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度台上字第1908號裁定、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。另按，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。
（二）經查：兩造簽定之契約書名稱雖為「承攬契約書」，且系爭契約書（原審卷第49頁以下）第12條亦有：有關乙方（即上訴人，下同）承攬甲方（即被上訴人，下同）之費用以業績收入依比例計算等承攬性質之約定。惟查，系爭契約書第5條第2、3項約定：乙方應於甲方指定之場所執行業務或作業、甲方得依業務需要隨時調整乙方之服務區域，乙方不得拒絕；第6條約定：乙方應於甲方正常上班時間執行承攬業務，超過甲方規定之正常作業時間須先通知，經甲方同意後始可配合作業；第7條第3款約定：乙方不得違背甲方員工服務準則；第8條約定：乙方應依據甲方指定方式作業...，依上開約定之內容可知上訴人須於被上訴人指定之場所執行業務，並受被上訴人之指揮監督，且上訴人每月領取之款項，並採有固定底薪或固定按出車之日數計算之方式，並有全勤獎金之約定，而非全部分均採以上訴人所送貨物之數量之比例計算，依上開條款之約定足認上訴人在人格上、組織上及經濟上均有從屬於被上訴人之性質，且從屬於被上訴人性質之比例，較諸第12條承攬性質部分為重，自屬勞基法上之勞動契約。系爭契約既兼有承攬、僱傭之性質，而非單純之承攬契約，且勞基法上之勞動契約之比重較承攬性質部分之比例為重，依上開說明，自堪認系爭契約係屬勞基法規定之僱傭契約（勞動契約），而有勞基法之適用。
七、如是僱傭契約，被上訴人是否解僱上訴人？是否合法？若被上訴人終止或解僱不合法，上訴人於103年3月26日終止兩造間契約關係是否合法？
（一）上訴人雖主張其於102年3月20日復工時被上訴人之大車主管崔可威向上訴人轉告：老闆（公司實際負責人郭明霖）要求上訴人將離職單寫一寫繼續休息等語，並拒絕讓上訴人上班，而未向上訴人表明解僱事由即將上訴人解僱，嗣後才於102年8月14日以存證信函表示係因上訴人有上開曠職3日以上之情形解僱云云，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就上開事實負舉證之責任。經查：㈠證人崔可威於原審已明確證稱：伊沒有向上訴人轉告老闆要求上訴人將離職單寫一寫繼續休息，伊沒有此權利等語（見原審卷第104頁之證人筆錄），另上訴人所提出之被上訴人102年8月14日存證信函（原審卷第12頁）之內容為：「許家明先生於000年0月00日無故曠職，造成客戶流失及業務損失，請於收到本函七日內儘速與本公司聯絡處，否則將依法追訴，幸勿自誤。」，並無任何關於被上訴人因上訴人有曠職3日以上將上訴人解僱之隻言片語，依上開事證，上訴人之上開主張，已不足採。㈡又證人即於102年3月20日拒絕讓上訴人上班工作之被上訴人加盟商林文窓於本院結證稱：「（與被上訴人聯新公司是何關係？）加盟關係，我們公司加盟聯新公司。」、「（你除了加盟之外，有無在聯新公司擔任或掛名任何種職務？）沒有。」、「（士林站是誰設立的？）我設立的。」（按，證人所開設的士林轉運站，因與被上訴人公司間有業務往來加盟關係，所以被上訴人公司員工或司機，在臺北直接上班或到工的時候，都會直接到士林轉運站所上班及到工）、「（聯新公司的員工或司機，你有指揮監督的權利嗎？）沒有。」、「（請陳述你所知上訴人在102年3月20日當日離職的過程及102年3月11、12日未到班後的情況。）102年3月20日那天上訴人要來開車，我跟他說你這8、9天都沒有訊息，不曉得是不做還是要辭職，因為他不是我的員工，當天我就跟他說這段期間我有請人跑這個業務，所以你這個業務我就沒有辦法讓你跑，所以你要問高雄的郭老闆。聯新的郭先生有跟我說上訴人沒有正式跟他請假，我就轉述郭先生所說的上訴人都沒有跟他請假這句話。」、「（聯新的郭明霖有沒有請你轉述聯新公司因為上訴人都沒有正式請假，所以要跟上訴人終止勞動契約？）沒有。」、「（你只有跟上訴人說被上訴人聯新公司的郭明霖有說上訴人都沒有請假這一句話而已？）是，我只有轉述這一句話，另外我再講說請他跟被上訴人公司聯絡。」、「（上訴人本來要開被上訴人公司的車回來高雄，你不讓他開車嗎？）因為他8天都沒有來，我們的業務不可以中斷，所以我已經請我們公司的司機代理他開車了，所以我就沒有讓他開車回去高雄。」、「（不讓上訴人開車回高雄，不是被上訴人公司的郭明霖交代的，而是你自己決定的？）是，因為這是我的業務。」、「（上訴人102年3月11、12日未到班後的情況。）3月11日晚上大概7點多，上訴人沒有來開車，我得到的消息他沒有來開車的緣由好像是手痛，後來我跟他協調的結果，是他只要來開車就可以，不用搬貨，我會請台北的同仁幫他搬貨，但是一直沒有得到他的答覆，手機也沒有辦法通聯上，一直到晚上快深夜感覺他應該不會來上班了，我應變的措施是加派兩台17噸的貨車，請我自己的員工來開車，把這些貨件配送到各個站所。11日以後上訴人就一直都沒有來，我沒有辦法跟上訴人聯絡上，也有請崔可威跟他聯絡，但聯絡不上。再來就是到20日那天早上才見到他。」、「（所以在11日以後一直到20日之間，就是如你剛剛有陳述到的，你是請你自己的員工來幫上訴人開車？）是。」、「（為何被上訴人公司郭老闆會跟你講上訴人都沒有請假這句話？）因為上訴人一直沒有來上班，我一直在找這個司機。」、「（郭明霖是否有跟你說過他不要讓上訴人來上班？）沒有，他是說要請假要來向他請假，如果有什麼困難或有受傷，他會派台北的人去協助他。」、「（你說上訴人不是你的員工，為何你可以決定上訴人3月20日來上班時，你不讓他開車？）因為這是我的業務，我一定要把貨送給全省的客人，他已經嚴重影響到我的業務，所以我一定要叫我自己的司機來完成這個工作。」、「（被上訴人即附帶上訴人訴訟代理人你的意思是上訴人3月20日來上班時，你已經有自己的司機可以送貨，所以沒有答應上訴人來開車上班？）是。」、「（你剛才說這是你的業務範圍，所以代表被上訴人公司有授權給你決定他的員工可不可以來上班？）沒有授權。」、「（既然沒有授權，為何你可以決定3月20日當天不讓上訴人來開車？）我有強調過這是我的業務。」、「（是誰讓你可以決定不讓上訴人來開車上班？）是我自己決定的，因為這是我的業務。」、「（你不讓上訴人在3月20日開車，事先有無得到被上訴人的郭明霖同意？如果沒有，事後他有無支持你這個決定？）當天我就有跟郭明霖講這個司機一直沒有出現，我會繼續叫我們自己的司機跑車，不能中斷我的業務。我不讓他開車之後，郭明霖有說上訴人也沒有假條請假，他這樣講而已。」、「（102年3月20日當天上訴人到你的士林站時，他有無主動告訴你我們老闆叫我好好休息，意思是叫我找時間回去寫離職單？）印象中他沒有這麼講。...確定他完全沒有這樣講。」等語（見本院卷第112頁以下之證人之筆錄），依證人林文窓之上開證詞可知102年3月20日拒絕讓上訴人上班工作者係證人林文窓，而非被上訴人公司之實際負責人郭明霖，而證人與被上訴人公司只是加盟關係，並未在被上訴人公司擔任或掛名任何種職務，對被上訴人公司之員工或司機並無指揮監督的權利，被上訴人公司之郭明霖並沒有請證人轉述被上訴人公司因為上訴人都沒有正式請假，所以要跟上訴人終止勞動契約，故證人林文窓於102年3月20日拒絕讓上訴人工作（開車）之效力，不及於被上訴人，是上訴人之上開主張，亦不足採。
（二）上訴人主張被上訴人曾於102年3月20日其復工時將其解僱云云雖不足採。惟按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第153條第1項定有明文。次按，基於勞務專屬性原則，一人不可能同時為二雇主服勞務，故如勞工與原雇主發生爭執之後，長期未對原雇主提出欲再提供勞務之請求，長期未為原雇主服勞務，原雇主亦長期未要求勞工返回工作提供勞務，而勞工之後未向原雇主為任何保留之意思表示或行使權利之通知而另向他人謀職，受僱於其他雇主，因勞工一人不可能同時為二雇主服勞務，應認勞工於受僱於其他雇主之時，已有默示於任新職之日終止與原雇主間僱傭契約關係之意思表示，而原雇主於知悉後亦未為要求勞工返回工作或未表示不同意或表示原僱傭關係已終止時，應認原雇主間亦已默示同意於勞工任新職之日與勞工終止僱傭契約關係之意思表示。經查，本件上訴人於102年3月20與被上訴人發生爭執後即未至被上訴人公司上班，並於長達2個月之期間未對被上訴人提出欲再上班提供勞務之請求，且亦未向被上訴人為任何保留之意思表示或行使勞基法權利之通知而於102年5月20日另受僱於宜益公司，應堪認上訴人已默示表示於102年5月20日終止與被上訴人間之系爭僱傭契約，而被上訴人於長期2個月之期間內亦未要求上訴人返回公司工作，且於103年7月19日在高雄市政府勞工局調解時知悉上開事實後，未表示不同意上訴人另任新職並且表示原僱傭關係已終止，則依上開說明，應認被上訴人已默示同意上訴人於102年5月20日終止系爭僱傭契約，兩造間之系爭僱傭契約已於102年5月20日終止。
（三）兩造間之系爭僱傭契約既已於102年5月20日終止，則上訴人主張系爭僱傭契約係其於103年3月26日原審辯論期日當庭依依基準法第14條第1項第5、6款終止，即不足採。
八、上訴人請求被上訴人給付預告工資、資遣費、102年3月實際出車6日之薪資、102年3月11日至19日病假薪資、102年3月20日至102年5月19日薪資96,800元、特休未休薪資、失業給付，及提撥勞工退休金至專戶，有無理由?如有，金額若干?
（一）給付資遣費、預告工資部分：按，依勞基法第14條第4項及第17條之規定，勞工請求雇主給付資遣費，必須以雇主有勞基法第14條第1項第5、6款之情形，而經勞工不經預告終止勞動契約為成立要件；次按，依勞基法第16條第3項之規定，勞工請求雇主給付預告工資，必須以雇主係依勞基法第11條及第13項規定終止勞動契約，而未經依法預告為成立要件，故如係勞工自願離職，自行終止勞動契約時，因與上開要件不符，即不得請求雇主給付資遣費及預告工資。經查，本件係上訴人於102年5月20日另受僱於新宜公司，而默示表示於102年5月20日自行終止與被上訴人間之系爭僱傭契約，業見前述，則依上開說明，上訴人之請求因與勞工請求雇主給付資遣費及預告工資之要件不符，其此部分請求，即屬無據，不應准許。
（二）102年3月實際出車6日之薪資部分：上訴人主張其102年3月實際出車6日，被上訴人應給付上訴人薪資13,200元（2,200元×6日÷2＝13,200元），扣除上訴人造成之貨物損失8,754元後，被上訴人尚應給付薪資4,446元，為兩造所不爭執，應予准許。
（三）102年3月11日至19日病假薪資部分：
１、按「並通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給..。」，勞工請假規則第4條第3項雖定有明文，惟依其文義及體系解釋，本條規定之適用自應係指限於依勞工請假規則規定經合法請假者限始有適用。次按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。」；「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」，勞動基準法第43條前段，勞工請假規則第10條分別定有明文。故勞工因疾病或有事情，必須請假或親自處理時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號判決意旨參照）。
２、經查，被上訴人公司並未另定有請假規則，業經被上述人陳明在卷，並為上訴人所未爭執，是被上訴人公司之請假程序自應依勞工請假規則第10條之規定辦理。本件上訴人雖主張其102年3月11日至19日係合法請病假，並提出診斷證明書為證（原審卷第117、118頁）。惟查，證人即被上訴人大車主管崔可威於原審結證稱：原告（即上訴人，此段均同）未到公司上班期間我們還是有聯絡，朋友之間的聊天，我也會打電話給他聊天；我是大車的主管，大車有甚麼問題先通知我；大車司機請假是向郭明霖請假獲准後，才算公司認可之請假；原告在3月11日下午6點多打給我說要請假，說手抬不起來要看醫生，我說臨時公司找不到人代理，原告說要先看醫生再視情況決定是否來上班；印象中沒有說要請多久，說看醫生診斷；打電話後有原告有沒有託其他人請假我不清楚；我沒有印象有向原告友人說郭董有說假單都沒有寫何時要上班等語（見原審卷第104至107頁）。證人張瑋真於原審結證稱：我是公司會計；102年3月13日有接到原告電話代收103年3月13日之診斷證明書，但原告沒有要我幫忙寫假單，診斷證明書在102年3月14日有轉交給老闆；我收到的是102年3月13日的診斷證明書；原告沒有告訴我要請假幾天等語（見本院卷第108至111頁）。證人林文窓於本院亦結證稱：「...。聯新（即被上訴人公司）的郭先生有跟我說上訴人沒有正式跟他請假，我就轉述郭先生所說的上訴人都沒有跟他請假這句話。」、「（你只有跟上訴人說被上訴人聯新公司的郭明霖有說上訴人都沒有請假這一句話而已？）是，我只有轉述這一句話，另外我再講說請他跟被上訴人公司聯絡。」、「（為何被上訴人公司郭老闆會跟你講上訴人都沒有請假這句話？）因為上訴人一直沒有來上班，我一直在找這個司機。」、「（郭明霖是否有跟你說過他不要讓上訴人來上班？）沒有，他是說要請假要來向他請假，如果有什麼困難或有受傷，他會派台北的人去協助他。」等語（見本院卷第112頁以下之證人之筆錄）。證人崔可威、張瑋真雖均任職於被上訴人，惟均經具結在卷，其證詞就上訴人有電話請假及傳真診斷證明書之情事並未迴護被上訴人，證人崔可威與上訴人除公事外，亦有私交，衡情證人均無甘冒偽證罪刑罰之風險而偏頗被上訴人之可能，且其等證詞亦與並非被上訴人員工，立場中立可信之證人林文窓相符，故證人等人之上開證述，應均堪採信。而依證人等人之上開證述可知，上訴人於102年3月11日向證人崔可威告假之初，係表示看狀況決定是否到班，並未明確表示請假之意思及請假日數，嗣後雖於102年3月13日傳真當日之診斷證明書予證人張瑋真代收，惟證人張瑋真之職位為會計，並非人事單位，亦非原告之主管或被上訴人負責人，並無是否核准上訴人請假之權利，向證人張瑋真請假應不生請假效力，上訴人亦未告知證人其所欲請假之日數，或表示委任或委託證人張瑋真代為辦理請假手續，證人張瑋真亦未代上訴人辦理請假手續，填寫請假單請假，故上訴人之請假核與勞工請假規則第10條之規定不符，自不足以認其已合法請假。上訴人既未經合法請假，依上開法條規定要件之說明，其請求病假薪資，即無理由，不應准許。
（四）102年3月20日至102年5月19日薪資部分：按，勞工之薪資報酬係勞工依僱傭契約為雇主服勞務之對價，故勞工如未為雇主服勞務，自不得向雇主請求薪資報酬。經查，上訴人於102年3月20日至102年5月19日並未上班，並未為被上訴人服勞務，為上訴人所自承，又被上訴人並未拒絕上訴人上班提供勞務，拒絕上訴人上班提供勞務者並非被上訴人而是被上訴人之加盟商林文窓，其效力不及於被上訴人，業見上述。上訴人於此段期間既未為被上訴人服勞務，且上訴人未為被上訴人服勞務，非可歸責於被上訴人，則依上開說明，上訴人即不得向被上訴人請求薪資報酬，其此部分之請求，為無理由，不應准許。
（五）特休假未休薪資部分：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：二、一年以上二年未滿者，七日。」、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，勞動基準法第38條第1項第2款、第2項、第4項雖定有明文。惟上開規定之立法立旨及理由為：勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假，其所給予之休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心等之用，故除有工作需要，且經徵得勞工同意者外，應以休假為原則。故應認為勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，惟勞工如係因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形致未能享受特別待遇者，勞工即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資，如係可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院民事判決103年度台上字第1425號判決意旨、行政法院76年度判字第1623號意旨參照）。經查，本件上訴人自100年10月6日起任職至101年10月5日止，年資始滿1年，依勞基法第38、39條規定，其應自101年10月6日至102年10月6日始為年度終結，惟其於年度未終結前之102年5月20日即離職，且上訴人係於102年5月20日自行離職自行終止系爭僱傭契約，業見前述，自屬可歸責於上訴人自己之事由，依上開說明，自不得請求被上訴人發給特別休假之不休假工資，故上訴人之此部分請求，為無理由，不應准許。
（六）無法領取失業給付損失部分：按，被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項第1款、第3項定有明文。依上開規定，勞工請求就業保險法之失業給付，必須以勞工係上開規定之非自願離職為要件。經查，上訴人係於102年5月20日自行離職自行終止系爭僱傭契約，並非上開規定之非自願離職件，業見前述，故上訴人之此部分之請求，因與請求之要件不符，為無理由，不應准許。
（七）補提撥勞工退休金至專戶部分：
１、按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，民法第71條前段定有明文。次按「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，勞工退休金條例第6條第1項、第31條第1項亦有明文，而勞工退休金條例之前開規定係為保障勞工退休後之生活而設之規定，性質上自屬強制禁止規定者，雇主如與勞工為違反之約定，依民法第71條前段之規定，自屬無效。次按，勞工退休金條例制訂目的，係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，雇主如未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，有最高法院101年度台上字第1602號判決要旨可資參照。
２、經查：⑴被上訴人雖抗辯上訴人曾向被上訴人表示同意由其向職業
公會投保勞保，自不得再向被上訴人請求提撥退休金及失業給付云云。惟查，勞工退休金條例第6條第1項、第31條第1項之規定性質上為強制禁止規定者，雇主如與勞工為違反之約定，依民法第71條前段之規定，自屬無效，業見前述，故被上訴人之此部分，自不足採。
⑵被上訴人雖又抗辯如附表所示其匯入上訴人帳戶之金額，
係包含借支等項目在內，並非全部均為工資，計算被上訴人應提撥之上訴人退休金，不應以上開匯款金額為準，而應以被上訴人出具給上訴人之101年度各類所得扣繳憑單（原審卷第46頁）所載之整年度327,000元平均計算之每月27,250元為準云云。惟查，上訴人係受僱於被上訴人，衡諸常情，被上訴人匯予上訴人之款項，原則上自屬薪資所得，例外始為其他性質之金錢往來，故被上訴人抗辯匯款金額係包含借支等項目在內，係屬變態事實，自應由被上訴人負舉證之責任，惟被上訴人就其抗辯之事實，僅空言抗辯，並未提出證據以實其說，自不足採信。又被上訴人雖辯稱應提撥之上訴人退休金，應以被上訴人出具給上訴人之101年度各類所得扣繳憑單所載之整年度327,000元平均計算云云，惟查，被上訴人匯款予上訴人之薪資，係分別以被上訴人公司名義及被上訴人關係企業新盛快遞有限公司之名義匯款予上訴人，業據被上訴人陳明在卷（原審卷第95頁），並有上訴人之台灣企銀存褶影本（原審卷第45頁以下）在卷可稽，而被上訴人只提出被上訴人公司名義之101年度各類所得扣繳憑單，而未提出新盛快遞有限公司名義之101年度各類所得扣繳憑單，故被上訴人抗辯計算被上訴人應提撥之上訴人退休金，應以被上訴人出具給上訴人之101年度各類所得扣繳憑單所載之整年度327,000元平均計算，即不足取。
⑶被上訴人如附表所示匯入上訴人帳戶之金額既足認全部均
為工資，則上訴人請求被上訴人應補提撥如附表所示之「應補提金額」欄之金額至上訴人退休金帳戶內，即有理由。
九、被上訴人以上訴人違反系爭契約書第10條之約定須賠償被上訴人違約金10,000元為抵銷抗辯，有無理由?被上訴人雖主張因上訴人於102年3月11日至19日未到班，其得請以上訴人違反系爭契約書第10條之約定請求上訴人賠償違約金10,000元，並以此金額為抵銷云云，惟為上訴人所否認，並以上訴人並未造成被上訴人之損害抗辯。經查，系爭契約書（原審卷第48頁以下）第10條第2款係約定為：乙方（即上訴人，下同）執行承攬業務或承攬作業時，不得無正當理由擅自停止承攬工作，若有此情事造成甲方（即被上訴人，下同）損失，甲方得視同乙方違約終止本契約並要求乙方賠償所有損失，並處10,000元之懲罰性違約金。依上開約定之文義解釋可知，被上訴人請求上訴人給付10,000元懲罰性違約金，必須以上訴人無正當理由擅自停止承攬工作已造成被上訴人之「損失」為要件，因此上訴人雖有無正當理由擅自停止承攬工作之情形，惟並未造成被上訴人之「損失」時，因與上開請求之要件不符，被上訴人仍不得請求給付懲罰性違約金。又上訴人已造成被上訴人之「損失」係請求權成立之要件，被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責任。經查，上訴人雖有於102年3月11日至19日無正當理由未到班之情形，然被上訴人並未舉證證明其究竟因此而受有何損害，且證人林文窓亦證稱：於上訴人未到班後，其係自行加派兩台17噸的貨車，請其自己的員工來開車，把這些貨件配送到各個站所等語（見同上之證人筆錄）。上訴人未到班後既是由證人林文窓處理善後之事宜，而非由被上訴人派員處理善後事宜，自亦不足以認被上訴人受有何損失，故被上訴人之上開抵銷抗辯，即不足採。
十、綜上所述，上訴人之本件請求，於得請求被上訴人給付4,446元之薪資，及自訴狀繕本送達翌日之102年10月10日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；及請求被上訴應將62,352元提撥至原告勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘請求，於法並無違誤。上訴意旨及附帶上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
十一、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 許慧如法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 許琇淳附表：
┌─────┬─────┬──────┬─────┐│薪資年月 │薪資金額 │勞工退休金 │應補提金額││ │ │月提繳工資 │（6％） │├─────┼─────┼──────┼─────┤│99年12月 │21,796 │21,900 │1,314 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年1月 │43,838 │43,900 │2,634 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年2月 │36,653 │38,200 │2,292 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年3月 │45,439 │45,800 │2,748 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年4月 │41,495 │42,000 │2,520 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年5月 │45,659 │45,800 │2,748 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年10月 │47,422 │48,200 │2,892 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年11月 │43,625 │43,900 │2,634 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│100年12月 │51,355 │53,000 │3,180 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年1月 │65,514 │66,800 │4,008 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年2月 │35,543 │36,300 │2,178 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年3月 │44,700 │45,800 │2,748 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年4月 │42,731 │43,900 │2,634 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年5月 │52,296 │53,000 │3,180 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年6月 │48,059 │48,200 │2,892 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年7月 │37,568 │38,200 │2,292 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年8月 │40,000 │40,100 │2,406 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年9月 │48,011 │48,200 │2,892 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年10月 │52,211 │53,000 │3,180 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年11月 │50,000 │50,600 │3,036 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│101年12月 │50,000 │50,600 │3,036 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│102年1月 │53,400 │55,400 │3,324 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│102年2月 │26,400 │26,400 │1,584 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│總計 │ │ │62,352 │└─────┴─────┴──────┴─────┘