臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度勞簡上字第13號上 訴 人即被上訴人 林氏芸被 上訴人即 上訴人 陳慧茹即和信護理之家訴訟代理人 張名賢律師
楊雅雯律師趙敏君律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國104年6月9日移撥前臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭102年度鳳勞簡字第12號第一審簡易判決提起上訴，經本院第二審合議庭於106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命陳慧茹即和信護理之家給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，林氏芸在第一審之訴駁回。
林氏芸之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由林氏芸負擔。
事實及理由
一、上訴人林氏芸經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人陳慧茹即和信護理之家（下稱陳慧茹）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、林氏芸於原審起訴主張：伊自民國99年4月14日起受僱於陳慧茹，自到職之日起即每日工作長達12小時，且全年無休，陳慧茹亦未給付任何延長工作時間及假日加班之工資。甚且事先編定每日僅工作8小時之工作簽到簿，強逼伊簽名其上，作為依法定正常工時出勤之依據。伊於101年1月16日因無法忍受長時間工作而向高雄市政府勞工局申訴，經勞工局於同年2月1日召開調解會查證屬實，並命伊自該日起恢復每日正常工作8小時，伊身心始獲稍微鬆弛。是伊自99年4月14日起至101年1月31日共691日每日工作12小時，應得請求陳慧茹給付延長工作時間之工資新臺幣(下同)307,495元；另伊於上開期間假日亦須工作，而每7日應有1假日，每2週多1日例假日，平均每2週例假日為1.5日，陳慧茹應給付假日工作工資88,208元；又依勞動基準法（下稱勞基法）規定，每年國定假日共有19日，共有國定假日38日，伊應得請求國定假日工作之工資22,648元；另伊工作滿1年應有7日之特別休假，但亦因工作而無法休假，應得請求4,172元之特別休假工作工資，扣除陳慧茹已提存之30,365元後，爰依勞基法請求陳慧茹給付林氏芸392,158元，及自102年7月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等語。
三、陳慧茹則以：林氏芸自到職起即每月正常排休，每日依照上下班時間簽到簽退，並每月親自核定領薪，伊亦每月按時發放薪資及加班費，並無林氏芸所稱工作長達12小時且全年無休之情形。林氏芸係於101年3月6日因應上班而未依時間打卡上班，未確實交班且未將床欄拉起導致老人跌下床而不告而別，經林氏芸要求而終止勞動契約，與林氏芸陳稱之終止契約原因不符。而林氏芸任職期間，伊所經營之護理之家於上午8時前、中午12時至14時、18時至20時、24時至翌日凌晨4時等時間，其工作量不需配置多餘人力，亦不需全部外籍員工值班，林氏芸稱每日工作12小時等情，並不實在。至於薪資部分，係由林氏芸每月核對現金收訖無誤後親自領取後簽名，林氏芸每日工作均僅8小時，平日如有加班及例假日、國定假日加班，陳慧茹亦按照規定給予加班費，並視個別表現另給予獎金，陳慧茹就林氏芸尚未領得之國定假日、特別休假上班薪資亦已提存交付，陳慧茹並無違反法令。如林氏芸就所領之薪資仍有異議，則陳慧茹歷年應向林氏芸收取而未收取之膳宿費每月3,500元、每月發給之獎金2,016元，林氏芸亦應補還，合計林氏芸應返還陳慧茹66,137元等語資為抗辯。並請求駁回林氏芸之訴訟。
四、原審審理結果，判決命陳慧茹給付林氏芸59,485元，及自102年7月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回林氏芸其餘之訴訟。兩造各就其敗訴部分不服，提起上訴：
（一）林氏芸上訴意旨略以：原審認林氏芸無法證明每日工作12小時之情形，並採認證人鄭麗雪之之陳述。然查鄭麗雪每日代班並不合理，其既稱每週有六日之休假，每年有7至14日之特休假，據此排休及特休假之天數達80天餘，此段期間實無可能均由鄭麗雪代班承作林氏芸之工作。另由陳慧茹104年5月4日之筆錄可證，訴外人黃淑麗每天18時至20時係於「和信老人照顧中心工作」，此與陳慧茹「和信護理之家」並非同一場所，黃淑麗應無法同時在不同處所出現，顯見證人之證言不實在。陳慧茹屬養護型安養中心，照顧對象為「以生活自理能力缺損需他人照顧之老人或需鼻胃管、導尿管護理服務需求之老人為照顧對象」，必須24小時有照顧服務員在場值班照顧服務老人。黃淑麗於另案曾證稱(中午12點到2點，中心老人作息如何？)，他們都在休息，吃飽飯11點30分都差不多上床，都沒有甚麼事情，除非有緊急情形，不然12點到2點都沒有工作，除非家屬拿東西來，放在床邊，病人會拿去吃，有時候會不小心噎到，或有時後發燒，我會巡視，他們無法處理，我們臺灣人負責指導的人才要去做，我再請護士或叫救護車，我也要量血壓體溫，寫報告送醫院云云，顯見陳慧茹所經營之護理之家並未管制午間12時至14時、晚間18時至20時之門禁，家屬隨時可來探訪或需要協助照顧，因此於該段期間不可能無人負責。老人尿失禁、或其他生理上之需要，亦非能強制其不發生於員工休息時段，因此此時段亦需有人照顧處理，陳慧茹於此段期間未安排特定照顧服務員，如有老人照顧服務工作，必定由林氏芸負責處理，是原審僅以鄭麗雪之不實證言，即認定林氏芸無須於午間12時至14時、晚間18時至20時等時段工作，顯有違誤等語，並聲明：(一)原判決不利於林氏芸之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，陳慧茹應給付林氏芸332,673元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）陳慧茹上訴意旨略以：
1.對原審判決認定林氏芸在99年4月14日起至100年12月31日止（基本工資每月17,880元）之期間，合計應休之國定假日、例假日共計135日，並無爭執。對原審認定林氏芸自101年1月1日至101年1月31日止（基本工資每月18,780元）之期間有例假日及國定假日8日，另有特別休假7日，均無爭執。惟99年4月14日至100年12月31日之期間，林氏芸已休假97日，是以陳慧茹僅應付38日之應休未休工資。惟陳慧茹於林氏芸任職期間，每月均已給付林氏芸相當於4日應休未休之工資，是以林氏芸請求應休未休之工資，即無理由。
2.101年至上訴人離職前，原審判決認定應有8日休假日及國定假日，惟陳慧茹已讓林氏芸在101年2月間休假17日，此部分原審並未計入，是以如原審認定林氏芸在101年1月間應休之國定假日有8日，陳慧茹亦已事後在101年2月份讓林氏芸補休完畢，且101年2月份已休之17日亦已包含林氏芸之特別休假7日，故亦無應休未休之國定假日、特別休假應折算工資之情。
3.陳慧茹甚於兩造勞動契約終止後，為避免日後再有糾紛，於101年3月28日再為林氏芸提存11,740元之國定假日及例假日未休工資。林氏芸於受僱期間，其休假日及例假日之工資，均已優於勞基法之規定，目的無非係為林氏芸可為陳慧茹所經營之護理之家提供優良服務，然林氏芸於工作期間態度不佳、對長輩無愛心及耐心，陳慧茹迫於無奈在兩年約滿後決定不予續聘，林氏芸乃因之心生不滿而對陳慧茹提起訴訟等語，並於本院聲明：(一)原判決不利於陳慧茹部分廢棄。(二)上開廢棄部分陳慧茹第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、不爭執事項（原審二卷第8頁）：
（一）林氏芸於99年4月14日起至101年3月6日止受僱於陳慧茹，任職期間工資均以勞工最低基本工資計算。兩造間勞動契約於101年3月6日終止。
（二）林氏芸於99年4月14日至100年12月31日以前，有應休之國定假日及應休之例假日天數共計135日；101年度有國定假日及應休例假日天數共計8日；特休假7日。
（三）上訴人受僱於陳慧茹所從事之工作屬照顧服務性質，非屬勞基法第84條之1第1項得另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作之工作。
（四）陳慧茹所提出林氏芸薪資表（原審卷30-32頁，下稱系爭薪資表）、員工加班費記錄（原審卷33-37頁，下稱系爭加班費記錄）、簽到表（原審卷第39-57頁，下稱系爭簽到表）上之簽名，均為林氏芸本人簽自簽名。
（五）陳慧茹已為林氏芸提存30,365元。
（六）林氏芸任職期間，其法定特別休假日數為7日。
六、本件依兩造於原審所為爭點之整理，及兩造上開上訴意旨，可認本件之爭點厥為：
（一）林氏芸任職期間有無每日工作長達12小時之情形？如有，陳慧茹是否依法給付延長工時工資？林氏芸主張陳慧茹應給付延長工時工資307,495元有無理由？
（二）林氏芸有無未休例假、國定假日而工作之情形？如有，陳慧茹是否已支付此部分工資？林氏芸請求陳慧茹給付例假日應休未休工資88,208元及國定假日工作工資22,648元有無理由？
（三）林氏芸任職期間共計有特別休假7日，是否已經休畢？如否，陳慧茹是否已經支付特休未休之工資？林氏芸請求陳慧茹應給付特休假未休之工資4,172元有無理由？
七、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。是請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277條前段之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責任。再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實，依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年臺上字第2058號判決要旨參照）。從而，本件林氏芸主張於受僱於陳慧茹期間每日工作長達12小時且未休例假、國定假日、特休假等情，並據以請求該部份之工資，即應由林氏芸就該等有利之事實負舉證之責任。
（二）經查，證人即同受僱於陳慧茹之護理之家照服員鄭麗雪已於原審證稱：林氏芸之工作時間為早上8點至12點及下午2點至6點，中間有休息2小時，比較少加班，病人的問題若無法處理就直接下班，並由本國籍人員接手處理，若是要加班，老闆會給加班費，大都是清潔的工作。假日工作部分係採排休，於100年後一個月休假6天，之前應該是休假4天，國定假日部分本國籍人員是休假天數再加上國定假日天數，但外籍人員伊不清楚是否會補給他們，外籍人員有無特休假伊不清楚等語（原審卷二第26至28頁）。證人即馬玉鳳亦於本院審理中證稱：伊之父母住在陳慧茹經營的護理之家，當時外籍看護人員就是林氏芸，伊當時幾乎每日都會去探望伊之父母，每次去停留時間不一定，最長也會待到一整天，如果沒有看到林氏芸，就會詢問，其他人會說林氏芸休假了，林氏芸一個月大概有休假三、四天，林氏芸休假時，會安排其他人來值班；伊經常中午12點到下午2點時段會待在護理之家，這段時間有事就找負責人或是台灣籍的護理人員、護士，林氏芸為外籍看護工，這段時間是沒有上班的，伊最晚在陳慧茹的護理之家待到晚上8點多，林氏芸等外籍看護工晚上6點就下班了等語（本院一卷第154-156頁），二人所證情形互核相符。佐以林氏芸親自簽名之系爭簽到表，亦確實記載林氏芸每日上班時間為上午8點至12點、下午14時至18時、中午休息2小時，林氏芸於各該時間記錄欄位均已親自簽名確認，且100年1月之前每月簽到記錄約有每月4或5日不等之休假註記，100年2月至11月期間每月均有6日休假之註記，林氏芸亦未於各該休假欄位上為簽到上班之表示簽名，更與上開二證人所證情節吻合，益見陳慧茹所稱林氏芸平日多數並無加班情形、多數情形每月均給予月休4日，100年以後給予月休6日等情形屬實。
（三）證人阮氏囡雖於臺灣高雄地方法院101年度勞訴字第96號訴訟事件（下稱系爭另案）審理中證稱：伊等在郭淑滿即高雄市私立和信老人長期照顧中心（下稱和信養護中心）每天由早上7時工作至晚上7時，先餵阿公阿媽吃飽，自己再吃，中間都沒有休息，出勤紀錄表雖記載有休假，但其實例假日、國定假日、特別休假均無休假等語，業有原審調取系爭卷宗附卷為憑（見卷一第249頁），另證人吳氏花合、阮氏青亦於系爭另案為該等相類陳述（見該卷一第251至256頁）。惟證人阮氏囡、吳氏花合、阮氏青所任職之和信養護中心與本件乃不同之事業主體，其制度本非必然完全相同，更與林氏芸所親自簽名確認之系爭簽到表不同，且伊等均與林氏芸同為外籍看護工，立場、利害關係一致，就該等證詞，更不能排除有刻意迴護林氏芸之可能性。況系爭另案經上訴後，亦經臺灣高等法院高雄分院以102年度勞上字第29號認定證人阮氏囡、吳氏花合、阮氏青及林氏芸於該案之證詞並無可採，而廢棄原判決命和信養護中心給付部分，駁回該之起訴確定在案，有上開判決書在卷可憑（院二卷第111-122頁），是其等證言均無可採信。
（四）林氏芸上訴意旨雖稱鄭麗雪既有月休，不可能每日代班；老人尿失禁、或其他生理上之需要，亦非能強制其不發生於員工休息時段，因此此時段亦需有人照顧處理，陳慧茹於此段期間未安排特定照顧服務員，伊自須加班云云。惟證人鄭麗雪已於原審證稱：伊之工作僅是偶爾需要加班，有時候是工作做不完或病人有問題時須加班等語（原審二卷第25頁），佐以陳慧茹所經營之護理之家，並非收治病患之醫院，本難逕認所有入住之老人均有嚴重疾病而須大量照顧，是以鄭麗雪所證之工作量及加班頻率觀之，本難逕認林氏芸受僱於陳慧茹，有每日加班之必要。上訴意旨稱鄭麗雪不可能每日代班云云，乃以林氏芸之工作量須每日加班作為前提而推認，然林氏芸就該須每日加班之前提事實未提出相當舉證，其辯稱鄭麗雪不可能每日為伊代班云云，即無可採。而上訴意旨所引證人黃淑麗於系爭另案二審審理中之證詞，與本件乃不同經營主體之護理之家，尚難據以比附參考。又證人馬玉鳳之父母即受林氏芸看護，證人馬玉鳳復經常前往探視父母，其對林氏芸之工作情況所證，乃其親身見聞而可採信，其所證內容亦未見林氏芸有大量工作須完成之情形，從而，林氏芸此部分上訴意旨主張其需長時間加班云云，應無可採。林氏芸復未再提出其他有利之事證，則依上開舉證責任之分配，其主張每日連續工作12小時、國定假日、例假日、特別休假均未休假等情，即難認實在。
（五）茲就林氏芸主張之各項平日加班費、例假及國定假日等休假、特別休假未休工資，分述如下：
1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。」勞基法第24條第1款定有明文。本件既已難認林氏芸於平日有每日連續工作12小時之情形，則其請求平日延長工時部分，自應按其實際加班之情形予以核算之。而依系爭簽到表，林氏芸於99年12月實際加班27日，每日1小時，共計27小時；於100年1月加班2日、每日1小時，合計2小時；於100年11月加班1日，1小時，以上合計加班30小時，每次加班費按當時平均工資每月17,880元計算，為99元（計算式：17,880元/30/8*1.33=99.08，元以下四捨五入）。合計陳慧茹應付之平日加班費為2,970元（30*99=2970）。林氏芸就此請求307,495元，逾上開金額範圍者，乃屬無據，自難准許。
2.按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」；「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」；「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，勞基法第36至39條分別定有明文。
而本件林氏芸在99年4月14日起至100年12月31日止（基本工資每月17,880元）之期間，合計應休之國定假日、例假日共計135日；101年1月1日至101年1月31日止（基本工資每月18,780元）之期間則有例假日及國定假日等休假日共計8日等情，業為原審核算明確，核無違誤，且經兩造所未爭執，均堪採信。查林氏芸受僱於陳慧茹期間，多數均有月休4至6日不等之情形，已如前述，即不能遽認林氏芸全然未休例假、休假日，則其請求例假日、休假日未休假之工資部分，自應按其實際休假、工作之情形予以核算之。
3.就99年4月14日起至100年12月31日止（基本工資每月17,880元）之期間之例假、國定假日休假未休工資部份：又依系爭簽到表之記載，林氏芸於100年12月之前實際休假日數為97日，則其實際於休假日工作之日數為38日（135-97=38日）。自應由陳慧茹給付此部分工資。則此部分工資，以當時基本工資每月17,880元計算，合計為22,648元（計算式：17880/30*38=22648）。
4.101年1月1日至101年1月31日期間之例假、國定假日休假未休工資部份：依林氏芸101年2月份打卡記錄之記載（原審卷第38頁），林氏芸共計休假17日，本件林氏芸請求101年1月份之例假日、國定假日應休未休之工資，縱陳慧茹主張已於101年2月份給予補休，此部分補休自應仍扣除2月當日之例假及國定假日，剩餘之休假始可認定為補休1月之例假及國定假日。而按當時勞基法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假，則林氏芸每月例假應有4日；再101年2月當月有228國定假日2日，是以林氏芸101年2月之實際休假日數，扣除當月例假4日、國定假日2日後，尚休11日休假（計算式：17-4-2=11），可認為陳慧茹給予林氏芸101年1月份應休國定假日例假之補休，而林氏芸自101年1月1日至101年1月31日之期間則有例假日及國定假日共計8日，已如前述，林氏芸確已休11日，顯見101年1月份之例假及國定假日，林氏芸確實已於101年2月份均補休完畢，則林氏芸自不得再請求101年1月份之例假、國定假日工作工資。
5.就特別休假未休假之工資部份：林氏芸任職於陳慧茹處，尚有7日之特別休假，為兩造所無爭執。然林氏芸於101年2月間，扣除其101年1月之例假、國定假日共計8日；101年2月之例假、國定假日休假日6日後，尚多休3日（計算式：17-8-6=3日），此部分自應認為陳慧茹所給予林氏芸之特別休假，則林氏芸尚有4日之特別休假未休，此部分參諸上開說明，自應由陳慧茹給付特別休假未休工資。按此期間基本工資每月18,780元計算，合計為2,504元（計算式：18780/30*4=2504）。
（六）末查，依系爭加班費記錄（原審一卷第34-36頁）及林氏芸簽收記錄（原審二卷第61頁），林氏芸於99年8月至100年12月止，所領取之應休未休工資等加班費工資合計達37,584元（2304 *7+2384*9=37584）。已超逾林氏芸上開得請求之平日延長工時及應休假未休工資。另就上開特別休價工資部份，亦已據陳慧茹於101年3月28日以向臺灣高雄地方法院101年度存字第653號辦理提存，其提存金額30,364元中，含其特休假未休日加班費金額為4,172元，有該提存書在卷為憑（原審一卷第59頁），可認陳慧茹就該等特別休假未休假之工資，亦已付清，則林氏芸此部分請求，亦同屬無據。
八、綜上所述，林氏芸依兩造間勞動契約之法律關係，請求陳慧茹給付其自任職至101年1月31日止之平日延長工時工資、例假日應休未休工資、特別休假未休工資，乃無理由，應予駁回。原判決就上開不應准許部分，為陳慧茹敗訴之判決併為假執行之宣告，自有未洽，陳慧茹就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決上開部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至林氏芸上訴部分，原審就此為敗訴之判決，並無違誤，林氏芸上訴意旨就此請求廢棄原判決，乃無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
據上論結，本件陳慧茹上訴為有理由，林氏芸上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
勞工法庭 審判長 法 官 林韋岑
法 官 吳芝瑛法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 陳仙宜