臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度建字第54號原 告 鼎信營造有限公司法定代理人 吳美麗訴訟代理人 盧世欽律師被 告 高雄市政府原住民事務委員會法定代理人 谷縱‧喀勒芳安訴訟代理人 沈志祥律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國105年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參仟參佰零陸萬貳仟肆佰捌拾參元，及自民國一０四年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟壹佰萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣參仟參佰零陸萬貳仟肆佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國100 年5 月19日與被告就「莫拉克颱風災後復健工程計畫○ ○○區○○里○○道路復建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），原契約金額為新台幣（下同）139,000,000元，工程施工期限為390日曆天，決標後10日內開工，決標日期為100年4月14日，系爭工程於100年4月24日開工，預定完工日為101年5月17日。系爭工程因颱風風災導致地形改變，原設計無法繼續施作等因素，歷經三次變更設計，第一次變更設計金額為164,756,650元，第二次變更設計金額為152,906,719元，第三次變更設計金額為142,399,853元，最後結算金額為141,583,911元。原告於102年8月21日申報竣工，遭被告以第三次變更設計尚未完成為由，不准原告申報竣工，並要求原告先申請停工，此無異將遲延責任與風險轉嫁原告，對原告不公平，是應認實際竣工日為102年8月21日。原告請求項目分述如下：
⑴系爭工程因天候因素（50日）、因被告變更設計（180日）
、因被告遲延發放0k＋000A1橋台區域私人用地即訴外人高秀娣補償金（100年8月19日至100年11月19日計93日，與101年4月19日至101年5月21日計33日，扣除100年8月27日至100年9月1日受南瑪都颱風影響重複計算之6日，扣除被告准許不計工期之55日，尚有65日未准許）、因被告未及時完成A0＋039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計（112日）、抗風索基礎變更設計（101年6月26日至102年1月31日計220日，扣除被告准許不計工期之3日，尚有217日未准許）等不可歸責於原告之事由，導致無法施工或遲延，而應列入不計工期天數，被告卻未列入者，總共624日（50＋180＋65＋112＋217＝624）。系爭工程並無遲延情事，縱認有履約遲延情形，亦屬因不可歸責於原告之事由所致，應屬不計工期，故被告認定原告施工逾期天數為270天，並自工程款中扣除逾期罰款28,479,971元，並無理由，原告爰依民法第490條規定及系爭契約第4條第㈠款約定，請求被告將前已扣除之款項28,479,971元給付予原告，又系爭工程並無逾期，是被告自原告之工程款中扣除所謂逾期罰款，即屬無法律上之原因而受有利益，導致原告受有損害，故原告得依民法第179條規定請求被告將已扣除之款項返還予原告。縱認系爭工程有逾期情事，惟系爭工程遲延期間已有部分工項完成，且不影響其他部分之使用，依系爭契約第17條第㈠項第1款但書，每日僅能依其3/1000計算逾期違約金，被告卻逕課最高違約金，金額實屬過高，又第一次變更設計金額及數量大於第二次，第二次又大於第三次，第三次又大於結算之金額及數量，在計算原告真實進度比例時，應以結算金額來計算較為合理，否則會將本應於結算中扣除部分納入未完成履約之比例，對於原告顯有不公，被告實際上未受到實質損害，請衡諸雙方之損益得失，予以酌減違約金。
⑵系爭工程原訂工期為390日曆天，因前述不可歸責於原告之
事由大幅延長工期，致總施作日數為934日，顯屬原告於投標當時所無法預見之情事，亦非原告可採取適當措施即可避免，而原告於展延期間卻為此額外支出與時間關聯之成本及費用，若將此非屬可預期事由而額外產生之成本費用責令原告負擔，實顯失公平，是原告自得援引情事變更原則請求增加給付，包括系爭工程項目第壹、六、04項施工期間道路維護及清理費（947,422元）、第壹、七、16項品管人員工資及設備為護費（532,823元）、第壹、八、13項其他交通設施及管理維護費（414,418元）、第壹、十、02項工地灑水費（259,176元）、第壹、十、03項工地清潔費（311,011元）、第壹、十三項營造綜合保險費（838,222元），共計2,857,320元。
⑶被告依職權核定結算書，原告已依約完成鋼軌樁之施作，被
告卻於第三次變更設計時，無故將系爭工程項目第壹、一、24項9m鋼軌樁，50kg/m，300支（1,320,300元）、系爭工程項目第壹、四、30項鋼軌樁，50kg/m，92支（404,892元），共1,725,192元工程款全數無理由刪除，原告得請求被告給付該部分之工程款。
⑷綜上，被告應給付原告之工程款共計33,062,483元（28,479
,971＋2,857,320＋1,725,192＝33,062,483）。為此，爰依系爭工程合約及民法第490條、第227條之2、第252條、第179條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告33,062,483元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：⑴竣工日係102年11月12日，為原告於驗收紀錄上簽名確認，
非102年8月21日，況監造單位即訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）本認定102年8月21日至102年11月12日不計工期；且兩造第一次至第三次變更設計議定書已核定是否展延及日數，原告當時並無異議，不應臨訟始為此主張；遲延發放私人用地即A1橋台補償金所需展延部分已酌予不計工期55日，況原告可循相距30公尺之第二便道進入施工，是被告均有依契約核給不計工期，被告扣除逾期罰款無不當。且依系爭契約第17條，違約金上限為20%，係按行政院工程會工程採購合契約範本訂立，並無民法第252條過高情形。
⑵原告因管理不善，致執行系爭工程契約進度落後，並非不可
歸責原告致延長工期，無情事變更適用，至於不可歸責原告部分，被告已依契約審查核給不計工期274日。
⑶原告提出之結算資料未將鋼軌樁列入，原告應就其施作事實舉證等語置辯。
⑷並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第97頁）：㈠原告於100年5月19日與被告就系爭工程簽訂系爭契約，原契
約金額139,000,000元，工程施工期限為390日曆天，決標後10日內開工，決標日期為100年4月14日，系爭工程於100年4月24日開工，預定完工日為101年5月17日，監造單位為中興公司。
㈡系爭工程因颱風風災導致地形改變，原設計無法繼續施作等
因素，歷經三次變更設計，第一次變更設計金額為164,756,650元，第二次變更設計金額為152,906,719元，第三次變更設計金額為142,399,853元，最後結算金額為141,583,911元。
㈢被告以逾期罰款為由扣除工程款28,479,971元；及以原告無施作鋼軌樁為由，刪除1,725,192元工程款。
四、本件爭點如下（見本院卷三第97至98頁）：㈠系爭工程有無逾期完工之情事？逾期天數若干？是否可歸責
於原告？㈡如認系爭工程有逾期情事，逾期違約金若干？原告得否請求
酌減違約金？㈢原告得否依民法第227 條之2 規定，主張情事變更而請求增
加給付工程款？增加金額若干？㈣原告是否已依系爭工程合約完成鋼軌樁之施作？原告得否請
求被告給付該部分之工程款？金額若干？
五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條第1項定有明文。經查：
㈠是否逾期完工部分：
⒈按系爭契約第7條第㈢項第1款約定：「契約履約期間，有下
列情形之一，且確非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，10日曆天內以書面送達甲方申請不計工期或展延工期。甲方得審酌情形後，以書面同意，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。....」，而同契約第17條第5款包括颱風等天候因素（見本院卷一第20頁、第27頁背面）。原告於系爭工程施工過程中，已以天候等各種因素，以書面向被告申請不計工期，但僅經被告部分准許，致生本件訴訟爭議。
⒉因天候因素（50日）部分，原告如附表書證欄所示，於施工
期間即已以書函並附氣象資料、照片等，表示因荖濃溪水位高漲，便橋遭大水沖毀，或水位過高致無法搶修便橋等事由，通知被告申請延展工期（詳見書證欄所載出處），堪可採信，符合系爭契約第7條第㈢項第1款及第17條第5款之事由。被告援引監造單位中興公司105年10月28日地工字第1050042433號函附表對於101年5月3日、101年8月3日、102年5月26日、102年7月20日便橋遭沖毀、水位過高、尚在搶修中等事實，並無不同意見（見本院卷第83頁），其表示101年5月4日至7日無證據證明原告未施工（見本院卷第84頁）、102年5月19日、102年7月13日起一週應完成便橋修復（見本院卷第86頁、第87頁背面），而未建議被告准許原告不計工期部分，尚難作為不利原告之認定。至於中興公司其餘回覆部分僅係就被告原本准許不計工期部分所為說明（見本院卷三第7至8頁原告所整理被告准許部分、第82頁中興公司函），及被告所為整理准許274日工期延核統計表（見本院卷三第40至43頁），亦不足否定原告得就如附表所示日數申請不計工期部分。
⒊因被告變更設計（180日）部分，原告主張第一次變更設計
，最早可開始施工日期為101年12月25日召開先行施工協調會時，有該次會議紀錄1份可憑（見本院卷二第17頁），可見因變更設計造成原告無法施作，而此項因素非可歸責於原告，是原告主張因泰利颱風帶來豪大雨造成工地地形改變，需進行變更設計，自101年6月9日至101年8月28日期間扣除被告本因天候因素准許不計工期20日後（見本院卷三第7業背面），尚有180日因第一次變更設計內容尚未確定，致原告要徑作業無法全面施作，應不計工期等語（見本院卷三第9頁背面），堪可採信。變更設計造成工期影響之因素既未載於第一次變更設計議定書內（見本院卷二第116頁以下），且第一次變更設計議定書內所載變更設計工期101日明顯較上開180日短少，尚難認該101日是否即係兩造為變更設計議定書時將上開原告無法全面施作納入考慮下之合意結果，被告辯稱原告不得臨訟爭執云云（見本院卷三第78頁），難以憑採。
⒋因被告遲延發放0k＋000A1橋台區域私人用地即訴外人高秀
娣補償金部分（65日），原告主張遭高秀娣封閉土地，嗣原告於101年5月28日先行墊付其補償金193,359元，其始開放用地讓原告繼續施作之等情，有高秀娣100年9月27日陳情紀錄表、兆豐國際商業銀行101年5月28日匯款單各1紙可考（見本院卷二第21、31頁），堪信為真。被告辯稱原告可另循相距30公尺之第二便道進入施工云云（見本院卷二第112頁、卷三第95頁），然上開遭地主封閉土地一事應非可歸責原告，且兩道分別位在荖濃溪兩岸乙情，有空拍圖1紙可憑（見本院卷三第56頁），被告所辯委無可採，原告主張100年8月19日至100年11月19日計93日，與101年4月19日至101年5月21日計33日，扣除100年8月27日至100年9月1日受南瑪都颱風影響重複計算之6日，扣除被告准許不計工期之55日，尚有65日未准許等語（見本院卷一第6頁背面至第8頁、卷三第10至11、51頁），堪可採信。
⒌因被告未及時完成A0＋039處排水箱涵及周圍影響部分變更
設計（112日）、抗風索基礎變更設計（217日）部分，排水箱涵道路下方地貌因大雨影響改變，有中興公司桃源工務所102年5月20日（102）中桃源里字第109號函1紙（見本院卷二第40頁），且原告主張變更設計於102年8月20日始完成乙情，為被告所未爭執，及抗風索基礎變更設計至少至102年1月31日仍未完成等情，有長榮大學101年12月11日督導表、被告之102年1月31日原民經字第1020005056號函所附102年1月23日第一次審查表各1份可憑（見本院卷二第44、50頁），堪信為真，原告主張自102年4月30日至102年8月20日計112日，及101年6月26日至102年1月31日計220日，扣除被告准許不計工期之3日，尚有217日未准許等語（見本院卷一第8頁、卷三第11頁背面），堪以採信。被告雖辯稱第一次變更設計議定書已就抗風索施工平台多給予工期云云（見本院卷二第113、117頁、卷三第79、96頁），然議定書內未就此部分加以敘明，則難認議定書已就該等工項變更設計導致工期延長一事予以納入考量，被告此項辯解尚難憑採，是以因該等工項變更設計延長工期應屬不可歸責原告事項，原告主張不計工期，堪以認定。
⒍從而，原告主張應不計工期624日（50＋180＋65＋112＋217
＝624），被告卻以原告施工逾期天數270日，自工程款中扣除逾期罰款28,479,971元，並無理由，應返還原告等語（見本院卷一第8頁背面），堪可採信。
㈡按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2定有明文。若契約當事人於訂立契約時，就契約成立後情事將有所變更，不能預料者，則該情事變更顯非在契約當事人思慮範圍內，非屬契約內容之一部，自無排除適用民法此條規定為增、減請求之理由。查系爭工程因上開不可歸責原告事由大幅延長工期，致總施作日數為934日，顯非一般可得預見之情形，亦非兩造於簽訂契約時可得預見，參酌情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，以公平分配風險於雙方當事人，原告主張援引情事變更原則請求增加給付等語，堪以採信。又原告主張包括系爭工程項目第壹、六、04項施工期間道路維護及清理費（原契約金額682,290元×實際施工日數934日÷原契約日數390日－被告已付686,575元＝947,422元，小數點以下四捨五入，下同）、第壹、七、16項品管人員工資及設備維護費（原契約金額383,788元×實際施工日數934日÷原契約日數390日－被告已付386,300元＝532,823元）、第壹、八、13項其他交通設施及管理維護費（原契約金額298,502元×實際施工日數934日÷原契約日數390日－被告已付300,456元＝414,418元）、第壹、十、02項工地灑水費（原契約金額213,216元×實際施工日數934日÷原契約日數390日－被告已付251,449元＝259,176元）、第壹、十、03項工地清潔費（原契約金額255,859元×實際施工日數934日÷原契約日數390日－被告已付301,739元＝311,011元）、第壹、十三項營造綜合保險費（1,251,194元－被告已付858,724元＝392,470元），共計2,857,320元等語（見本院卷一第9頁背面至第10頁），核與系爭工程第一次變更設計議定書所載原契約項目及金額（見本院卷二第140、141、142、143、145頁）、原告提出保險費明細（見本院卷二第54頁），及據此金額以上開計算式加以計算之結果均相符，應堪採信，被告辯稱無情事變更原則適用云云（見本院卷二第114頁），則無可採。
㈢鋼軌樁施作部分：
原告有施作鋼軌樁作為臨時擋土設施之假設工程，避免施工中開挖造成土壤崩落之事實，有鋼軌樁施作照片3紙可憑（見本院卷二第86至87頁），且依工程結算書所載系爭工程項目中第二次變更設計之項目及金額，尚有「壹、一、24項」所列「9m鋼軌樁，50kg/m，300支，1,320,300元」、「壹、
四、30項」所列「9m鋼軌樁，50kg/m，92支，404,892元」，惟第三次變更設計時則未列入乙情，有結算書1份可憑（見本院卷二第288、293頁），核與被告之第二次變更設計明細表所載內容相符（見本院卷二第204、210頁），原告並提出購入鋼軌之發票金額1,008,920元、1,564,353元、452,705元、452,120元，未見有何不可信之情形，足見原告主張確有施作鋼軌樁部分，因屬假設工程，於完工後拆除，於結算時卻遭被告刪除而未受給付，被告仍應給付1,725,192元等語（見本院卷三第14、53頁），堪可採信。被告依中興公司102年10月23日地工字第1020038278號函（見本院卷二第284至285頁），以原告未舉證有施作云云（見本院卷二第114頁、卷三第95頁），於製作結算書時予以刪除，不足採為有利於被告之論據。
㈣從而，原告依系爭工程合約、民法第490條及第227條之2之
規定，得請求被告給付應給付而尚未給付原告之工程款共計33,062,483元（28,479,971＋2,857,320＋1,725,192＝33,062,483）
六、綜上所述，本件原告得主張⑴應列入不計工期天數總共624日，故原告並無逾期完工，被告不得自工程款中扣除逾期罰款28,479,971元，⑵因不可歸責於原告事由延長工期，原告得依民法第227條之2情事變更原則請求增加給付共計2,857,320元，⑶原告得請求被告給付施作鋼軌樁之工程款1,725,192元；被告所辯均無可採。是以，原告請求被告給付33,062,483元及自起訴狀繕本送達翌日起即104年2月27日起（送達回證見本院卷二第96頁），至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、原告及被告各陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘關於違約金是否過高之爭點及相關攻擊防禦方法，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
工程法庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書 記 官 黃國忠附表（原告主張天候因素應不計入工期部分，出處見本院卷三第7至8頁）：
┌─────────┬─────┬─────────────────┐│ 日 期 │日數（天候│ 書證及出處 ││ │因素應不計│ ││ │入工期，被│ ││ │告卻未予准│ ││ │許之日數）│ │├─────────┼─────┼─────────────────┤│101/5/3 │1日 │原證6：(101)鼎總字第1010465號函 ││ │ │（見本院卷一第170頁） │├─────────┼─────┼─────────────────┤│101/5/4～101/5/8 │5日 │原證6：(101)鼎總字第1010465號函 ││ │ │（見本院卷一第170頁） │├─────────┼─────┼─────────────────┤│101/5/27～101/6/2 │7日 │原證7：(101)鼎總字第1010466號函、 ││ │ │原證8：(102)鼎總字第1020504號函 ││ │ │（見本院卷一第174、178頁） │├─────────┼─────┼─────────────────┤│101/8/3～101/8/23 │21日 │原證11：(101)鼎總字第1010761號函 ││ │ │（見本院卷一第187頁） │├─────────┼─────┼─────────────────┤│102/5/26～102/6/1 │7日 │原證17：(102)鼎總字第1020370號函 ││ │ │（見本院卷一第200頁） │├─────────┼─────┼─────────────────┤│102/7/20～102/7/28│9日 │原證19：(102)鼎總字第1020434號函（││ │ │見本院卷二第6頁） │├─────────┼─────┼─────────────────┤│小計 │50日 │ │└─────────┴─────┴─────────────────┘