臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度訴字第1180號原 告 余成桓訴訟代理人 葉美利律師被 告 劉建發訴訟代理人 陳裕文律師上列當事人間請求回復原狀等事件（本件原繫屬臺灣高雄地方法院，於民國105年9月1日移撥本院），本院於105年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊為高雄市○○區○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭7號房屋）之所有權人，被告則係同巷9號房屋（下稱系爭9號房屋）之所有權人。伊於民國99年5月遷入系爭7號房屋居住，與系爭9號房屋間相鄰之共同壁從無漏水、滲水現象，嗣被告於101年購入系爭9號房屋，大肆裝潢數月，並於102年遷入居住，伊於103年1月1日發現系爭7號房屋2樓之共同壁牆面及天花板滲水，經詢為系爭9號房屋裝設冷氣之廠商，得知該房屋3樓有裝設冷氣，且冷氣排水管埋設於共同壁內，因而懷疑上開漏水情形係因被告使用冷氣排水不當及裝潢時破壞共同壁結構或牆壁內其他管線所致，伊前曾多次連絡被告之房客，並於103年1月13日發函請求被告改善，被告均未置理，嗣於104年初，因漏水範圍擴大，漫延至樑柱，為免影響系爭7號房屋整體結構安全，經徵得被告之房客同意，伊指派具營造專業人員進入系爭9號房屋3樓查看，發現該樓層裝設2部冷氣，冷氣排水管埋設於共同壁內，且於共同壁牆面架設一具長寬各約2公尺及4公尺之懸空大型櫥櫃，為支持該櫥櫃之重量，被告應有在共同壁內釘入鋼釘，可能因而破壞共同壁結構或牆壁內其他管線，故系爭7號房屋2樓共同壁及天花板漏水，係因被告對系爭9號房屋之保管，或於防止損害之發生，未盡相當之注意義務而生。為此，依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第213條及第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將其所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○號房屋修繕至不漏水之狀態。如未為修繕，被告應容忍原告僱工進入上開房屋內進行修繕，修繕費用由被告負擔。㈡被告應給付原告新臺幣伍萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張其於99年5月遷入系爭7號房屋居住，在103年後始出現漏水現象，此乃原告單方主張，被告否認原告所稱自99年5月入住系爭7號房屋後，從未有漏水、滲水現象等語，原告應就其上揭主張提出佐證。伊於101年才購入系爭9號房屋，並於102年間遷入居住，就系爭7號房屋何時出現滲、漏水現象，應由原告負舉證義務。若系爭7號房屋在伊購入系爭9號房屋之前早已有滲、漏水現象，應由前手回復原狀，而非由伊負責。原告雖曾於103年向伊表示系爭7號房屋之牆壁有滲、漏水現象，伊當時遂向原告詢問可否進入系爭7號房屋查看，屢遭拒絕。其後，縱若系爭7號房屋並無滲、漏水現象，伊為敦親睦鄰，乃依原告之要求，委請泰鑫冷氣有限公司（下稱泰鑫公司）將系爭9號房屋之冷氣管線切除，斯時原告亦有親自到場觀看及指示，原告指稱伊均未處理，與事實不符。依泰鑫公司開立之103年1月4日、同年月15日工程維修單可知，伊之房客已有一段時日沒有使用冷氣，水盤及管內均乾燥，無法確認是冷氣水管漏水，是系爭9號房屋之冷氣設備並無原告主張之漏水、滲水情事。原告並未舉證系爭7號房屋是否確有漏水、滲水情事，亦未舉證漏水現象係自何時開始、是否係可歸責於伊所致，以及原證2號照片所示之水漬是否係因被告房屋漏水所致等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院於105年11月24日言詞辯論期日協同兩造整理不爭執事項及爭執事項如下（本院卷㈡第6至7頁）：
㈠不爭執事項：
⒈原告為系爭7號房屋之所有權人，原告自99年5月間遷入系爭7號房屋居住。
⒉被告為系爭9號房屋之所有權人，被告於101年間購買系爭9號房屋，並自102年間遷入居住。
⒊原告曾以103年1月13日左營菜公郵局第34號存證信函通知
被告：「台端所有坐落高雄市○○區○○路○○○巷○號房屋，因裝修施工不當造成本人所有相鄰坐落高雄市○○區○○路○○○巷○號房屋西面共用牆有滲水壁癌現象。…為此特以此函催告台端，請台端務必於民國103年1月20日前儘速與本人洽談修繕及賠償事宜，並不得繼續漏水…」等語（本院卷㈠第13頁）。
⒋本件委由高雄市土木技師公會進行鑑定，鑑定人林延頤、
余振錄技師於105年1月22日出具鑑定報告，鑑定結果如下：
⑴研判排除系爭9號房屋之冷氣排水管漏水。
⑵研判系爭9號房屋之污水、廢水排水幹管無滲漏。
⑶系爭7號房屋2樓牆壁漏水無法判定是由系爭9號房屋2樓牆壁漏水所致，故無須回復及無修繕費用發生。
⑷系爭7號房屋已無漏水狀況，故對房屋之結構安全無影響。
⑸系爭9號房屋冷氣排水管以無破壞的方式無法探視漏水處
，因系爭9號房屋室內各樓層都有裝潢，如要確切探知漏水原因及位置，須用破壞方式，拆除系爭9號房屋室內裝潢及壁磚、地磚，得知原因後再將裝潢、壁磚、地磚復原。
⒌系爭7號房屋現已無新的水痕及潮濕之情形。
㈡爭執事項：
⒈系爭7號房屋先前曾否發生漏水情形？如有，是否係因被
告使用冷氣排水不當，或被告裝潢系爭9號房屋破壞共同壁結構或其內水管所致？⒉原告請求被告將系爭9號房屋修繕至不漏水之狀態，有無
理由？原告請求被告容忍其僱工進入系爭9樓房屋進行修繕，是否有理由？⒊原證2號照片所示系爭7號房屋2樓牆面之水痕是否係可歸
責於被告之事由所致？原告請求被告就該水痕給付修復費用5萬元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。是依前開說明，本件原告主張其所有系爭7號房屋2樓與系爭9號房屋相鄰之共同壁牆面及天花板漏水，係肇因於被告所有之系爭9號房屋所致，業據被告所否認，則原告自應就此負舉證責任。
㈡系爭7號房屋先前曾否發生漏水情形？
原告主張其所有系爭7號房屋之2樓共同壁牆面及天花板漏水，並提出系爭7號房屋漏水之照片2張（本院卷㈠第11、12頁）為證，另被告委請泰鑫公司派員會同原告於103年1月4日查看系爭9號房屋之冷氣排水有無滲漏，泰鑫公司出具之工程維修單記載：「壁面水痕為舊痕」等語（本院卷㈠第36頁），又經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，該會指派林延頤、余振祿技師負責鑑定，鑑定人於104年10月5日至現場初勘，嗣於同年月24日實施現場鑑定作業，該會出具之105年1月22日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結果認為：「⑵……原滲水痕跡無擴大且已乾掉（詳附件六照片8、9、10），故研判無滲漏」等語，有系爭鑑定報告可參。佐以鑑定人余振祿於本院105年10月18日言詞辯論期日證稱：鑑定當時系爭7號房屋有正在乾燥的水痕。但沒有看到正在漏水或滲水的現象；鑑定報告第八、㈠⑵項所載「原滲水痕跡無擴大且已乾掉」等語，該滲水痕跡是在測試前就有痕跡，3天測試後，該痕跡是在繼續縮小中，故不是因為測試發生滲水等語（本院卷㈠第193、194頁），固堪認系爭7號房屋先前確曾發生漏水情事，然至遲於104年10月24日鑑定人實施現場鑑定當時已無繼續漏水之情形。㈢系爭7號房屋先前之漏水情形，是否係因被告使用冷氣排水
不當，或被告裝潢系爭9號房屋破壞共同壁結構或其內水管所致？
1.查被告分別於103年1月4日、15日及16日委請泰鑫公司派員前往查看及檢修系爭9號房屋之冷氣水管及設備，泰鑫公司於103年1月4日維修單工程維修單記載：「經檢查後，無法確認為冷氣排水問題（已拍照），☆隔壁屋主指我們冷氣排水滲漏，但陳小姐冷氣已多時日沒有使用！☆壁面水痕為舊痕」等語，另於同年月15日工程維修單記載：「1/15今日檢查冷氣排水管測試，但因冷氣已經一段時日沒使用，水盤及管內均乾燥，所以無法確認是冷氣水管漏水！經與陳小姐溝通後，暫時將冷氣排水管拆除不使用」、「1/16本日約水電技術員前往查修水管及泵浦設備，經測試後，泵浦及管路正常！3F冷氣排水管拆除未裝！冷氣暫不使用」等語（本院卷㈠第36頁）。原告雖主張於103年1月1日發現漏水現象等語，然依上開泰鑫公司工程維修單之記載可知，系爭9號房屋之冷氣已有一段時間未使用，是原告所主張之漏水情形是否係因系爭9號房屋之冷氣排水不當所致，容有疑問，況漏水之原因多端，系爭7號房屋是否尚有其他漏水之因素仍無法確定，故縱使系爭9號房屋3樓之冷氣水管拆除，亦無從以此逕自推論系爭7號房屋先前之漏水係因系爭9號房屋冷氣排水不當所致。
⒉另經本院囑託高雄市土木技師公會就系爭7號房屋漏水之
原因為何？是否為系爭9號房屋之冷氣排水不當及水管破裂等原因所造成？等節進行鑑定，鑑定結果認為：「㈠經現場勘查鑑定，其漏水原因及結果如下：⑴文敬路123巷9號房屋之冷氣排水：經自123巷9號3樓冷氣排水管灌注紅色水（詳附件六照片1），但從3F灌色水，水從1F牆面冷氣排水口溢出（詳附件六照片2），證明冷氣排水管1F之水平分支管已阻塞，故研判3F之冷氣排水不常使用，如有使用被告家一樓將會有水排出，另因冷氣排水管之排水量無法造成7號2F牆面如此大的滲水痕跡，故研判排除冷氣排水管漏水（詳附件六之照片9、10）。⑵檢測污水、廢水排水幹管是否有滲漏：考量漏水是否由污水、廢水排水幹管滲漏，採慢速流水3天連續不間斷讓水自排水幹管流出（詳附件六之照片6、7、11、12），以檢測是否有滲漏，經3天後檢視123巷7號牆壁並無滲漏痕跡及原滲水痕跡無擴大且已乾掉（詳附件六照片8、9、10），故研判無滲漏。⑶廢水排水幹管再採取管內內視鏡探視（詳附件六之照片15、16、17），其幹管內並無異物阻塞或破洞，故123巷7號2F牆壁滲漏亦非廢水排水幹管滲漏，污水管因須將馬桶拆除而無法做管內內視鏡探視。⑷雙方於2F滲水痕位置有疑似修補處理過（詳附件六之照片13、14），研判排水管路幹管破損處已被填補，故無滲水痕持續擴大狀況且痕跡已乾掉，研判無滲漏。㈡囑託鑑定事項㈡，經由現場勘驗鑑定，文敬路123巷7號2樓牆壁漏水無法判定是由鄰戶9號2樓牆壁漏水所致，故無須回復及無修繕費用發生。㈢囑託鑑定事項㈢，已無漏水狀況，故對房屋之結構安全無影響」等語，有系爭鑑定報告可憑。再參酌鑑定人余振祿計師到庭證稱：一般在房屋漏水時之鑑定方式，最迅速的方式是在管路中持壓灌水，第二種是灌滿水，第三種是模擬排水方式，以慢速水流測試，內視鏡只是輔助。本案鑑定項目是冷氣排水管漏水，其原本想以持壓方式測試系爭9號房屋冷氣排水管，但因該房屋之冷氣管與圖面不符，且有裝潢無法拆除，故不能以持壓方式進行。其另外找出排水口進行測試，結果紅色色水從系爭9號房屋1樓排水口溢出，故不能以上開三種方式測試，因為色水從1樓流出，故研判被告的冷氣管路已經堵塞，若因冷氣管路導致漏水，系爭9號房屋就會漏了，不會漏到系爭7號房屋。其餘污水、廢水、雨水管，均以慢流速方式測試3天，3天後觀察原告的房屋有無水痕，結果發現水痕漸漸縮小、乾燥等語（本院卷㈠第193頁），及另名鑑定人林延頤技師亦為相同證述（本院卷㈠第199頁）。系爭鑑定報告並逐一分析研判系爭9號房屋之冷氣、污水及廢水排水管等可能導致系爭7號房屋漏水之原因，而排除系爭7號房屋漏水係因系爭9號房屋之水管漏水所致，乃本諸證據、工程經驗及專業而為判斷，應堪採信，是以，依上開鑑定之結論，尚無法證明系爭7號房屋先前之漏水現象，係因被告所有系爭9號房屋之水管滲漏所致。
⒊按法院得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳
述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據之程序而後定其取捨。
是本院就高雄市土木技師公會之鑑定報告所表示之意見，自得依調查證據之結果，定其取捨而為判斷。原告固主張鑑定人林延頤、余振祿技師就本件鑑定違反技師法第16條第2項後段及第19條第4款規定，已遭送懲戒，行政院公共工程委員會（下稱工程會）已經認定事證明確，系爭鑑定報告之鑑定程序及實體部分有重大瑕疵，其質疑意旨略以：被告為新慶陽營造股份有限公司之負責人，與鑑定機關人員疑有熟識，此由鑑定人自被告家中離去時手拿飲料可證；林延頤技師於104年10月27日下午自原告家中離去後，並未進入被告房屋，違反技師法第16條第2項技師應親自赴現場實地查核之規定，且系爭鑑定報告附件三會勘紀錄表記載不實，亦違反該法第19條第4款規定；系爭9號房屋3樓之冷氣排水管為灰色，下降至1樓後，係排入屋前下水道管路，而非排入化糞池，鑑定人故意將冷氣排水管路與2樓廚房廢水管誤導為同一管路，且依現場鑑定當時之錄音譯文可知，余振祿技師當場表示冷氣排水管破了，系爭鑑定報告對此卻隱匿不提；鑑定人明知2樓水痕破洞在原告起訴前，遭被告以環氧樹脂填補，卻仍以無效之慢速流水測試方式進行鑑定，當然無法測出漏水原因，且鑑定人故意隱匿被告使用環氧樹脂之事實，並作成研判排水管路幹管破損處已被填補之錯誤結論；鑑定人及其協同前來之水電工人並無施作內視鏡之能力，其使用之內試鏡無轉向功能，內視鏡之影像嚴重失焦，無參考價值等語。經查：
⑴本院囑託高雄市土木技師公會進行漏水鑑定，該會指派
林延頤技師及余振祿技師為鑑定人，2人均具有土木技師證照，且從事土木技師工作15年以上，足認其等2人應具備足夠專業知識及經驗充任本件鑑定人，且鑑定過程中，林延頤技師及余振祿技師除至現場會勘及拍照存證外，並聽取兩造陳述，有鑑定人林延頤及余振祿之證言及系爭鑑定報告可參。至原告以被告自原告家中離去時手拿飲料為由，指稱鑑定人與被告疑有熟識等語，乃原告空言臆測之詞，並未提出任何證據佐證，且依原告提出之104年10月27日現場鑑定當時之錄音譯文可知，余振祿技師實施鑑定作業之時，原告及其配偶自該日下午約2時及5時起不間斷提出之發問及質疑，兩次時間各長達40分鐘，余振祿技師均耐心予以回應，原告其後則以余振祿技師當時之回應內容於本件作為有利於己之主張，倘若鑑定人有偏頗被告之情形，余振祿技師於鑑定現場理應對原告及其配偶之各項發問不予應答，足認原告前揭主張乃臆測之詞，不足為採。
⑵原告主張林延頤技師於104年10月27日下午自其家中離
去後，並未至被告房屋，系爭鑑定報告附件三105年10年24日會勘紀錄表記載：「會勘人員：土木技師余振祿、林延頤」、「4.10/27日下午觀察比對滲水痕，並於9號4F浴室施作內視鏡」等文字，乃不實記載，有違技師法第16條第2項後段及第19條第4款規定等語。惟參以鑑定人林延頤於本院證稱：其與余振錄技師在本次鑑定中之工作安排係由余技師負責外業，其負責內業撰寫報告，整理外業做出的資料，其2人都有到現場實際測試會勘；那天是3天慢速水流測試的最後1天，其有先去系爭9號房屋看過，再到系爭7號房屋看，已經有測試結果了，其看完結果，因為有其他會要開，因此先離開；3天慢速水流測試主要是針對系爭9號房屋之水管加注水流，測試系爭7號房屋是否會有滲水，此種測試方法是要察看系爭7號房屋是否有因此滲水，所以主要要查看系爭7號房屋等語（本院卷㈠第200至201頁），鑑定人余振祿並證稱：其與林延頤技師在本次鑑定中之工作安排，由其負責外業，現場檢測，林延頤技師負責內業，負責寫報告；針對本件鑑定之研判結果，係由其與林延頤計師共同討論得出等語（本院卷㈠第195、198頁）。經查，系爭9號房屋之污水、廢水排水管自104年10月24日至同年月27日進行3天慢速流水測試，測試目的係為檢測系爭7號房屋有無繼續滲水，林延頤技師於104年10月27日有前往原告家中查看滲水痕，在此之前已先至被告房屋查看，足見原告主張林延頤技師於104年10月27日並未進入被告房屋云云，不足採信。又高雄市土木技師公會就指派余振祿及林延頤技師2人進行本案鑑定，其2人本其專業互為分工合作，亦難認有何鑑定程序違法之情事。至原告指稱林延頤及余振祿技師已遭送懲戒，工程會認為事證明確云云，觀諸原告提出之工程會105年2月23日工程技字第10500045250號函內容（本院卷㈠第139頁），可知系爭鑑定報告於105年1月22日作成後，原告於同年2月15日向工程會提出檢舉函，並建議由工程會辦理本案之鑑定，上開工程會函文僅係函覆原告已將其所提檢舉案移由技師懲戒委員會處理，並未認定林延頤及余振祿技師確有違反技師法相關規定之情事或對其2人為懲戒處分，故原告以上開工程會函文主張鑑定人作成系爭鑑定報告違反技師法規定且事證明確，進而主張鑑定結果不可採等語，亦非可採。
⑶原告另提出其與配偶及余振祿技師於104年10月27日現
場鑑定當時之對話錄音譯文，主張系爭鑑定報告對余振祿技師認為冷氣排水管破了一節隱匿不提，及在原告起訴前，被告已以環氧樹脂填補漏水處，系爭鑑定報告卻仍以無效之慢速流水測試進行鑑定，以及鑑定人故意隱匿被告使用環氧樹脂填補漏水處之事實，並作成研判排水管路幹管破損處已被填補之錯誤結論等語。然綜觀原告提出之錄音譯文前後文，余振祿技師先表示系爭9號房屋之冷氣排水管塞住，不能使用等語，原告之配偶則以「那這種情形不就是這裡破孔就從這裡流出來」之假設性設性問題向余振祿技師提問，余振祿技師因此回應「那就是因為裡面已經破孔」等語（本院卷㈠第176頁），參以系爭鑑定報告之鑑定結果記載：「綜觀以上，冷氣排水管以無破壞的方式無法探視漏水處，因123巷9號室內各樓層都有裝潢，如要確切探知漏水原因及位置，須用破壞方式，拆除123巷9號室內裝潢及壁磚、地磚，得知原因後再將裝潢、壁磚、地磚復原，其再次鑑定與回復原狀等修復費用需另外估算費用」等語，系爭鑑定報告已指出需經拆除系爭9號房屋之裝潢等物後，方能探知系爭7號房屋之漏水原因及位置，足見余振祿技師與原告配偶對話當時並未親眼目睹冷氣排水管有無發生破洞之事實，其僅係就原告配偶提出之假設性問題予以回應，並非其已認定冷氣排水管破了。另原告主張被告已以環氧樹脂修補漏水處等語，業據被告否認之，原告就此事實自應舉證證明，對此，鑑定人余振祿技師證稱：「（問：鑑定過程有無發現7號房屋2樓水痕處的牆壁被疑似灌入環氧樹脂痕跡？）疑似，但無法確定為環氧樹脂」等語（本院卷㈠第196頁），經核原告所提出其配偶與余振祿技師間於104年10月27日下午2時起之對話錄音譯文前後文為：「原告妻：請問一下，上次技師有說，余技師還是林技師有講，中間那個是什麼，亮亮那個是什麼，……漏水點中間那個亮亮是什麼？」、「余技師：像這裡有亮亮的，這裡也有……」、「原告妻：……2的地方也有……那是什麼東西……」、「余技師：就是說，有可能，注透明那個epoxy（按：即環氧樹脂）」、「原告妻：請問你啦你說那是EPOXY對嗎？」、「余技師：我猜的啦」、「原告妻：你不是說這樣應該有注孔嗎？」、「余技師：那是我猜測的，在法庭上你要講求證據，今天我已經試水了，你這裡都沒有漏水的痕跡，我沒辦法說是他漏的」等語（本院卷㈠第175頁正反面），以及同日下午5時起之對話錄音譯文為：「原告妻：請問一下，那環氧樹脂沒有看到，那裡打的？」、「余技師：沒有！他那邊沒有注射」（本院卷㈠第181頁）、「原告妻：是說像這樣，沒有辦法由環氧樹脂來證實說就是他給我漏過來嗎？」、「余技師：你沒有看到那個，我不能這樣子講」、「原告妻：但是你可以描述說上面確實是有環氧樹脂，我這裡確實是有環氧樹脂，但是他那裏是他又塗上水泥，所以你看不到環氧樹脂，是不是這樣？是嗎？」、「余技師：他那邊我是看不到環氧樹脂」、「原告妻：因為他說他都說他抹上水泥啦，你怎麼看得到環氧樹脂？」、「余技師：不能講是環氧樹脂，因為那是我們猜測的，實際上透明的是什麼我們是不知道……我們寫說不明」等語（本院卷㈠第186頁正反面），綜合上開對話錄音譯文可知，余振祿技師當時係就原告配偶提出之問題而為臆測性之答覆，其並未確認原告所指之漏水處有填補環氧樹脂，且余振祿技師在對話過程中多次強調其僅為猜測之詞，並未看到被告以環氧樹脂修補等語，是原告以前詞指摘鑑定報告隱匿被告已以環氧樹脂修補漏水處之事實等語，亦非事實。
⑷原告固就鑑定人使用內視鏡之能力、內視鏡規格、功能
及檢測方法提出前開質疑，惟原告就此主張並未舉證，亦未就其所稱正確使用內視鏡之主張提出所憑依據。原告另主張其委請力盛科技有限公司於104年11月9日以內視鏡檢視及拍攝系爭7號房屋之污水管，發現3樓處有螺絲釘1支、破損之釘痕及疑似釘子之突出物，2樓處有環氧樹脂之痕跡等語，並提出照片4張為證（本院卷㈠第71至72頁），被告則否認有原告所主張釘子穿破水管之情，觀諸原告所提之4張照片並無從辨識有原告所提之釘痕、螺絲釘或環氧樹脂等情形，且鑑定人余振祿於本院證稱內視鏡只是輔助用，並非用來測試漏水原因等語（本院卷㈠第197頁），自無從徒憑原告所提4張照片逕為有利原告之認定。
⑸此外，原告雖另對系爭鑑定報告提出若干質疑，然鑑定
人林延頤、余振祿技師就原告之質疑已到庭詳為說明其鑑定方式及經過，鑑定人余振祿、林延頤具有土木技師資格，為專門技術人員，復與兩造無特殊情誼或怨隙，理應無偏頗任何一造，而故為不實鑑定之理，且系爭鑑定報告係依鑑定人所進行之詳細鑑定經過，並依其專業進行分析後，始作成鑑定結論，是原告僅在鑑定結論對其不利之情況下，對鑑定人提出檢舉，並泛以鑑定方式不當、鑑定報告隱匿事實等情執為鑑定報告不可採之抗辯，並未具體指出系爭鑑定報告之鑑定方式違反何等法令及鑑定慣例，並提出證據以實其說，原告此部分主張自無足採。
⒋原告又主張因系爭鑑定報告有前述重大瑕疵，且系爭9號
房屋之裝潢隱蔽，鑑定人未能找出漏水原因，竟勉強出具鑑定報告，鑑定結果顯有矛盾，另系爭鑑定報告僅能針對鑑定期間有無漏水，本次鑑定方式無從知悉系爭7號房屋漏水原因等語，並聲請另送建築師公會或其他鑑定機構再為鑑定，另又聲請以拆除被告系爭9號房屋3樓櫥櫃一部份之方式探知漏水原因及位置，然為被告所反對。經查：
⑴系爭鑑定報告作成前，本院依原告聲請於105年1月8日
準備程序期日傳喚余振祿技師到庭，並詢之如果原告願意支付裝潢拆除及復原費用，是否可為鑑定？經其答覆，除裝潢部分外，因為管路是排入化糞池，還要打除天花板之費用，如果原告願意負擔，其可為鑑定等語，原告當庭主張對於負擔費用沒有問題，但對於技師之公正性有爭執等語，被告則未表同意（本院卷㈠第97頁），有該日準備程序筆錄可稽，故系爭鑑定報告乃係基於兩造未合意拆除系爭9號房屋裝潢之前提，採用灌色水、進行3天慢速流水及輔以內視鏡等鑑定方式而作成，並於鑑定結果中明確指出需經拆除系爭9號房屋之裝潢等物後，方能探知漏水原因及位置，有系爭鑑定報告可佐，並無上述原告指摘鑑定結果互相矛盾之情。
⑵另查，系爭鑑定報告僅就系爭9號房屋之水管是否有漏
水，以致系爭7號房屋漏水乙節進行鑑定，並研判系爭9號房屋之水管並無漏水，惟未就系爭7號房屋本身之水管有無漏水加以鑑定，有余振祿技師之證言（本院卷㈠第198頁）及系爭鑑定報告可參，而本件原告主張之漏水原因包含被告裝潢系爭9號房屋破壞共同壁結構或其內水管所致，亦即被告為裝設其3樓之大型櫥櫃時，在共同壁內打入鋼釘而破壞共同壁結構或釘破水管，此部分事實應由原告負舉證之責。參以鑑定人余振祿證稱：若是系爭9號房屋裝潢釘破系爭7號或9號房屋水管，一定是從系爭9號房屋先漏水，不會從系爭7號房屋漏水。
漏水檢測要針對各房屋水管持壓測試，因為出水口在各自房屋，因此測系爭7號房屋就要拆7號，測系爭9號房屋就要拆9號，一般實務均如此處理等語（本院卷㈠第195頁），另名鑑定人林延頤技師亦為相同之證述（本院卷㈠第199頁），據此，本件為查明系爭7號房屋之水管有無漏水，依鑑定實務，應以拆除7號房屋牆面之方式進行鑑定，本院於105年9月13日及同年11月24日開庭時詢問兩造是否同意拆除系爭7號或9號房屋進行鑑定，被告表示因其裝潢花費甚鉅，不同意拆除系爭9號房屋之牆壁，原告則以言詞、書狀表示應拆除系爭9號房屋之牆面，並未同意拆除其所有系爭7號房屋之牆面進行鑑定（本院卷㈠第165頁、卷㈡第5頁、第13至14頁）。
承上可知，原告聲請重新鑑定及鑑定之方式，與鑑定實務相違，其又不同意鑑定人建議之拆除系爭7號房屋牆面之鑑定方式，且其所舉之證據尚不足以證明其所主張系爭7號房屋2樓共同壁及天花板漏水係因被告在共同壁內釘入鋼釘，因而破壞共同壁結構或牆壁內其他管線所致，原告前揭主張自難採信。
㈣原告請求被告將系爭9號房屋修繕至不漏水之狀態，有無理
由？原告請求被告容忍其僱工進入系爭9樓房屋進行修繕，是否有理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段固有明文。惟其中所規定之所有權妨害除去請求權者，其要件除需行使之人須為所有人或依法律規定得行使所有權之人外，尚須有「所有權之妨害」以及相對人須對妨害具有除去之支配力。而此處所謂所有權之妨害，與民法第767條第1項前段規定對照以觀，當係指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之，且除須有妨害之狀態外，尚須妨害狀態係繼續存在，始足該當。否則，如妨害已不存在，自亦無妨害除去請求權可言。
⒉本件原告固主張系爭7號房屋2樓之漏水係可歸責於系爭9
號房屋，被告應將系爭9號房屋修繕至不漏水之狀態或容忍原告僱工進入該房屋修繕等語。然查，系爭7號房屋先前發生之漏水現象非可歸責於被告之系爭9號房屋，已如前述，且系爭鑑定報告之現場鑑定說明及鑑定結論為：「依據台灣高雄地方法院來函囑託鑑定申請位於高雄市○○區○○路○○○巷○號、9號，其104年度訴字第1180號回復原狀鑑定計有3項：……⑶現有漏水之滲水狀況，是否影響系爭房屋之結構安全？若是，應補充安全之適當方法為何？其所需修護費用若干？」、「囑託鑑定事項㈢，已無漏水狀況，故對房屋之結構安全無影響」等語，有系爭鑑定報告可參。又鑑定人余振祿及林延頤分別證稱系爭7號房屋於104年10月24日、27日會勘當時沒有看到正在漏水或滲水之現象；沒有漏水；看不出來有漏水等語（本院卷㈠第193、195、199頁），有本院105年10月18日言詞辯論筆錄可稽，且原告訴訟代理人於本院105年9月13日開庭時自認系爭7號房屋目前沒有漏水等語，於同年10月24日開庭時再度自認系爭7號房屋現在外部沒有滲水，目前未發現7號房屋有其他地方滲水，先前原告所指2樓2、3、4等3處漏水地點，目前並未發現有漏水現象等語（本院卷㈠第
163、189、190頁），原告於上開2次期日均有親自到庭，有上開期日筆錄可證，嗣本院於105年11月24日言詞辯論期日協同兩造整理不爭執事項為「㈤系爭7號房屋現已無新的水痕及潮濕情形」（本院卷㈡第7頁），原告訴訟代理人並於當日庭呈之民事爭點整理狀自認：「縱現未見繼續漏水痕跡」等語（本院卷㈡第13頁），原告訴訟代理人提出之上開書狀衡情應係經原告審閱確認後，方始向本院提出。原告訴訟代理人嗣後於105年12月15日言詞辯論期日雖提出照片復加爭執系爭7號房屋於105年11月7日出現水痕，然未經被告同意撤銷自認，原告亦未能證明其歷次自認係出於錯誤，且亦未證明其所提出之照片係105年11月7日所拍攝，自不生撤銷自認之效果。從而，系爭7號房屋已無漏水之情形，既為原告所自認，且為兩造所不爭執，復有鑑定人林延頤及余振祿之證言及系爭鑑定報告可資佐證，足認原告所主張本件妨害原告系爭7號房屋2樓之所有權行使之妨害狀態即漏水情形已不存在，依上說明，原告主張依據民法第767條第1項中段規定，併依同法第184條第1項前段、第191條第1項及第213條等規定，請求被告應除去妨害，將系爭9號房屋修繕至不漏水狀態，即屬於法無據，不應准許。
⒊原告另主張系爭7號房屋現在外部沒有滲水，但其認為實
際上內部有滲水，共同壁內之水管有破裂等語，惟依系爭鑑定報告之鑑定結果，足認系爭9號房屋之水管並無滲、漏水現象，已如前述。至於原告所主張被告在共同壁內釘入鋼釘，因而破壞共同壁結構或牆壁內其他管線導致漏水乙節，原告則不同意拆除其所有系爭7號房屋之牆面進行鑑定，再參酌鑑定人余振祿證稱，若是系爭9號房屋裝潢釘破系爭7號或9號房屋水管，一定是從系爭9號房屋先漏水，不會從系爭7號房屋漏等語（本院卷㈠第195頁），是原告前揭主張縱令屬實，應非原告所有之系爭7號房屋會發生漏水，而係被告所有之系爭9號會出現漏水現象，然被告迄今從未主張其房屋出現漏水現象，且依原告所提證據尚不足以證明其主張共同壁內部有滲水，水管有破裂之事實，故原告前揭主張尚難遽予採信。
㈤原證2號照片所示系爭7號房屋2樓牆面之水痕是否係可歸責
於被告之事由所致？原告請求被告就該水痕給付修復費用5萬元，有無理由？承前所述，原告所舉之證據尚不足以證明系爭7號房屋先前發生之漏水情形，係因被告使用冷氣排水不當，或被告裝潢系爭9號房屋破壞共同壁結構或其內水管所致等情為真實，僅能證明系爭7號房屋在進行鑑定之前曾有漏水之情形，惟就造成系爭7號房屋漏水之原因，是否即為原告主張之上開原因，亦即是否係因被告所有知系爭9號房屋所致，原告所提證據均不足 以證明之。則原告請求被告就原證2號照片所示牆面水痕給付修復費用5萬元，自屬無據。
㈥綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第191條第1項、
、第213條及第767條第1項中段等規定，請求被告將系爭9號房屋修繕至不漏水之狀態，或容忍原告僱工進入該房屋進行修繕，及請求被告給付5萬元，均無理由，應不予准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
民事第一庭 法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 陳佳彬