臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度訴字第2562號原 告 葉秀玲訴訟代理人 邱柏榕律師
史乃文律師被 告 巖松正
柯登山上二人共同訴訟代理人 樓嘉君律師被 告 方惠琪
方冠乃兼 上二人共 同訴訟代理人 方正雄被 告 方正芳
方正宗巖雯如巖松義巖典志巖姿萱巖偉銘巖彥信黃吳阿玉住屏東縣○○鄉○○村○○街○段○○○號兼 上一人訴訟代理人 吳水來上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文附表一所示被告應將如附表一所示地上物拆除，並將附表一所示土地返還原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告按附表二所示比例負擔。
本判決第一項於兩造各以附表三所示金額供擔保後，得假執行及免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告方正雄、方正芳、方正宗、方惠琪、方冠乃、巖雯如、巖松義、巖典志、巖姿萱、巖偉銘、巖彥信經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時，僅以巖松正、柯登山、方福建之繼承人即方正雄、方正芳、方正宗、方惠琪、方冠乃（下稱方正雄等5人）為被告，訴請拆除坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之合計面積為151.2平方公尺之地上物，並將土地返還原告及全體共有人（一卷第3頁），嗣於言詞辯論終結前，主張系爭土地上如附圖編號G所示門牌號碼為高雄市○○區○○里○○街0鄰0巷0號、稅籍編號00000000000號之房屋（下稱G房屋，其占用土地稱G區域）為訴外人巖燦所有，而追加巖燦之其他繼承人巖松義、巖松正、巖雯如、巖典志、巖姿萱、巖偉銘、巖彥信為被告；另主張系爭土地上附圖編號J所示門牌號碼為高雄市○○區○○里○○街0鄰0巷0號、稅籍編號00000000000號房屋（下稱J房屋，其占用土地下稱J區域）為被告吳水來、訴外人吳水吉所有，追加吳水來及吳水吉之繼承人吳水來、黃吳阿玉為被告；另追加請求返還吳水來、黃吳阿玉所占用如附圖編號K所示區域之土地（下稱K區域）返還，並變更、追加聲明如下所示《詳貳、一、（八）所示》，合計追加請求拆除之地上物面積合計為536平方公尺，其請求之基礎事實均基於同一土地上為他人無權占用之事實，核與上開規定相符，原告所為訴之變更追加，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告為系爭土地之共有人，系爭土地原為原告之先祖所有。前於日據時期，原告之先祖即與訴外人巖燦、被告柯登山、訴外人方福建之先祖就系爭土地成立基地租賃契約，渠等之先祖並分別於系爭土地上興建未辦保存登記之G房屋、如附圖A（含後方空地）所示住址為高雄市○○區○○街○巷○號之未辦保存登記房屋（下稱A房屋，所占用土地下稱A區域）、如附圖D所示住址為同巷3號之未辦保存登記房屋（下稱D房屋，所占用土地下稱D區域）。
（二）系爭土地嗣經訴外人葉正氣取得，並訴請調整租金，經臺灣高雄地方法院83年度訴字第274號、臺灣高等法院高雄分院83年度上易字第17號審理判決（下稱系爭調整租金事件）。依該訴訟事件資料，可認上開基地租賃契約之範圍，乃葉正氣與巖燦間，就系爭土地上如附圖所示E空地、F水塔所占用區域（下稱F區域）、G房屋所占G區域、H鐵皮棚架所占用之H區域（下稱H區域）、I空地（下稱I區域）之土地範圍，有未定期限之租地建屋租賃契約關係存在（下稱巖燦租約）。嗣巖燦死亡，其繼承人為巖松正、巖雯如、巖松義、巖典志、巖姿萱、巖偉銘、巖彥信（下稱嚴嵩義等7人）仍持續占用上開區域。
（三）依系調整租金事件，葉正氣與柯登山就系爭土地之租賃契約範圍，乃A區域、附圖所示B空地（下稱B區域）之範圍，有未定期限之租地建屋租賃契約關係存在（下稱柯登山租約）。上開A房屋現並由柯登山取得事實上之處分權，柯登山並持續占用A、B區域。
（四）依系爭調整租金事件資料，葉正氣與方福建上開基地租賃契約範為，乃就附圖編號C空地（下稱C區域）、D房屋所占D區域之土地範圍，有不定期租地建屋之租賃契約關係存在（下稱方福建租約）。嗣方福建死亡，方正雄等5人繼承上開D房屋，並仍持續占有上開C、D區域。
（五）原告之父葉正和繼受取得系爭土地持分，復將系爭土地贈與原告及其他共有人，原告依民法第425條規定承受上開基地租賃契約之出租人地位。惟依最高法院104年度台上字第559號及105年度台上字第1200號判決意旨，不定期限繼續契約者，由於此等契約性質上非有相當之期限不能達其目的，依其契約之目的探求當事人之真意，契約之期限，應解為至房屋不堪使用時為止。而上開租賃契約之G房屋、A房屋、D房屋均已不堪使用，是上開租賃契約應均已因期限屆至消滅。是上開之人各占有使用上開區域，即無正當權源，原告自得請求巖松義等7人、柯登山、方正雄等5人各將上開地上物拆除，並將各占用部分返還與原告及其他共有人。
（六）巖松正另未經系爭土地所有權人同意，於上開巖燦租約範圍外，搭建如附圖編號L所示之慈母碑地上物（下稱L碑，所占用土地下稱L區域），侵害原告所有權，原告亦得請求巖松正拆除並返還該土地與原告及全體共有人。
（七）系爭土地上另有J房屋，乃巖燦未經土地所有權人同意，於巖燦租約土地範圍外所興建，J房屋由被告吳水來與黃吳阿玉取得事實上處分權，而無權占有J區域。吳水來、黃吳阿玉另無權占用K區域，而均侵害原告及其他共有人之所有權，原告自得請求吳水來、黃吳阿玉將J房屋拆除，並將上開占用之J、K區域返還與原告及其他共有人。
（八）為此，依民法第767條第1項前段及第821條規定，提起本件訴訟，並聲明：
1.巖松正等7人應連帶將F水塔（面積1平方公尺）、G房屋（面積97平方公尺）、H鐵皮棚架（面積37平方公尺）等地上物拆除，並將上開土地及E區域（面積45平方公尺）、I區域（面積21平方公尺）之土地還予原告及其他共有人。
2.柯登山應將A區域（面積169平方公尺）之地上物（含A房屋竹木搭蓋建築、建築下方石頭及水泥地面基礎、紅磚圍牆及花圃等之地上物）拆除，並將上開土地及B區域（面積49平方公尺）之空地還予原告及其他共有人。
3.方正雄等5人應連帶將系爭土地上D房屋（面積40平方公尺）拆除，並將上開土地及編號C區域（面積5平方公尺）還予原告及其他共有人。
4.吳水來、黃吳阿玉應連帶將J房屋（面積21平方公尺）拆除，並將上開土地及K區域（面積29平方公尺）還予原告及其他共有人。
5.巖松正應將L碑（面積1平方公尺）拆除，並將上開土地還予原告及其他共有人
6.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告巖松正、柯登山則以：
1.葉正和之繼承人繼承系爭租賃契約，全體繼承人間自有合一確定之必要，且系爭土地其他共有人亦未共同列為原告，故本件當事人不適格。
2.自日據昭和10年1月5日起至101年12月27日止，巖松正先祖及巖松正均有繳交租金予原告，且將102、103年租金提存於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提存所；另柯登山與葉正和間前有系爭調整租金訴訟在案，是巖燦租約、柯登山租約法律關係現仍繼續存在。再依最高法院51年台上字第2987號判例意旨，租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務。原告除未同意被告巖松正、柯登山重建或整修G、A房屋外，尚有阻撓之情，原告徒以房屋有滅失之虞主張巖燦租約、柯登山租約已終止，與土地法第103條規定及最高法院51年台上字第2987號判例意旨未合。
3.原告之前手葉正賢、葉正和對柯登山提起拆屋還地訴訟，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1985號受理，並經判決駁回確定在案（下稱系爭前案），原告本應於系爭前案主張租約因房屋不堪使用而終止，然卻未提出，本件自不得再以此為主張，原告本件訴訟請求柯登山拆屋還地，為前案確定判決既判力效力所及等語為辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）被告方冠乃則以：方福建全體繼承人同意將土地返還原告，惟拆除房屋之拆除費用及訴訟費用應由原告自行負擔等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）吳水來、黃吳阿玉則以：J房屋係余月英向巖燦買受，並以遺囑贈與吳水來、吳水吉。緣葉正氣於57年間以免繳地租為條件向余美英借貸金錢，葉正氣曾向吳水來協商以50萬元為條件拆屋還地，惟葉正氣嗣後死亡，原告請求無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（四）巖雯如、巖松義、巖典志、巖姿萱、巖偉銘、巖彥信、方正雄、方正芳、方正宗、方惠琪則經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、不爭執事項：
（一）日據時期，原告先祖即與巖燦、柯登山、方福建之先祖就系爭土地成立基地租賃契約。
（二）系爭土地嗣為葉正氣取得，復由葉正和、葉正賢取得，現係原告與其他共有人所共有，並均承受前開基地租賃契約關係。
（三）系爭土地之前所有權人與巖燦就系爭土地附圖編號G、F、
H、I、E區域有租地建屋之不定期租賃契約關係，由原告及其他共有人繼受上開租租人之地位（三卷第175頁）。
（四）G房屋之有權處分人為巖燦，巖燦於起訴前死亡，則由巖燦繼承人為有權處分人（三卷第138頁），並占有G區域。
（五）巖燦之全體繼承人現共同占E、F、G、H、I區域（三卷第177頁）。
（六）H鐵皮棚架、F水塔均為巖松正所興建（三卷第100頁）。
（七）葉正和、葉正賢訴請柯登山拆屋還地，經系爭前案駁回訴訟確定在案。
（八）系爭土地之前所有權人與柯登山曾就系爭土地附圖編號A、B區域有租地建屋之不定期租賃契約關係，並建有A房屋，原告及其他共有人繼受上開租賃契約之出租人地位（三卷第175頁）。
（九）A房屋為柯登山之父親所有，柯登山受父親贈與，而為有權處分A房屋之人（三卷第176、177頁）。
（十）柯登山現占有系爭土地之A、B區域（三卷第177頁）。
（十一）系爭土地之前所有權人與方福建曾就C、D區域有租地建屋之不定期租賃契約關係。
（十二）D房屋為方福建所有，方福建於起訴前死亡，由其繼承人即方正雄等5人為D房屋之有權處分人。（三卷第177頁）
（十三）方正雄等5人現占有C、D區域（三卷第177頁）。
（十四）J房屋為巖燦所建造，余月英向巖燦購入J房屋而取得事實上處分權，並贈與吳水吉、吳水來。J房屋之有權處分人為吳水吉、吳水來，嗣吳水吉於起訴前死亡，則由其繼承人吳水來、黃吳阿玉繼承，是吳水來、黃吳阿玉為J房屋之有權處分人（三卷第100、139、176、177頁）。
（十五）吳水來、黃吳阿玉占有系爭土地J、K區域（三卷第177、178頁）。
四、本件之爭點：
（一）原告對柯登山提起本件訴訟，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及，而不得再行起訴？
（二）原告提起本件訴訟，當事人是否適格？
（三）巖燦租約、柯登山租約、方福建租約是否因房屋不堪使用而租賃契約關係已經消滅？被告等占用系爭土地各該區域，有無合法之正當權源？
（四）吳水來與黃吳阿玉占有J、K區域，巖松正占用L區域，各有無合法正當權源？
（五）原告請求被告等拆除地上物及返還占用之各系爭土地區域，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。復按確定判決之既判力，不及於事實審言詞辯論終結後所發生之新事實，最高法院95年度台上字第2629號、98年度台上字第1047號判決意旨可資參照。查本件系爭前案之承審法官於92年9月23日履勘現場時，柯登山租約範圍內之房屋，外觀及主要構造均堪稱完整，且履勘筆錄上亦未記載上開房屋有何無法遮風避雨等情況，難遽認已達不堪使用之程度，業據本院調取上開卷宗核閱屬實，有履勘筆錄、現場照片附於該卷可稽（系爭前案卷宗第56-59頁），已是難認A房屋在系爭前案審理中已達不堪使用狀態。雖柯登山租約之土地上，另有面積17平方公尺土造房屋已傾倒，有該卷所附複丈成果圖為憑（系爭前案卷第63頁），然其上占地面積達62平方公尺之另一土造房屋則並無傾倒情況，已如前述，仍難認柯登山租約所興建之房屋當時已不堪使用而租約消滅。況系爭前案判決係以葉正賢、葉正和未經合法之催告即逕行終止租約，不生終止之效力，柯登山占用系爭土地之租賃關係仍然存在，而判決駁回葉正賢、葉正和之訴，有該判決書附於該卷可憑，顯然亦肯認柯登山租約斯時尚屬存在，更難推認當時柯登山租約有何因房屋不堪使用年限屆至而終止之情形。從而，原告於本件訴訟主張A房屋已崩塌頹圮而達不堪使用之狀態，係系爭前案事實審言詞辯論終結後所生之新事實，難謂為系爭前案確定判決既判力所及，柯登山辯稱原告之前手葉正賢、葉正和於前案已可提出A房屋已不堪使用而未主張，為前案確定判決所遮斷云云，洵非有據。
（二）按民法第821條規定，共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，最高法院著有28年上字第2361號判例可稽。是本件原告既聲明被告等應將其無權占用之地上物拆除並將占用土地返還原告及其他共有人，依上開法律規定之說明，其單獨提起訴訟，自屬合法。巖松正、柯登山辯稱系爭土地全體共有人全體一同起訴云云，即無可採。
（三）按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院105年度台上字第1200號判決足資參照）。
經查：
1.G房屋自48年設籍起課，當時為面積53.60平方公尺之竹土造（純土造）建物，有高雄市稅捐稽徵處旗山分處104年12月8日高市稽旗密房字第1048415694號函及所附稅籍編號00000000000號房屋稅籍證明書可憑（一卷第109、115頁）。惟經本院於105年7月15日履勘現場並請地政機關測量結果，G房屋現況面積合計為97平方公尺，較稅籍資料所載面積已有增加，有高雄市政府地政局旗山地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（即附圖，三卷第7頁），足見G房屋於起課稅籍後，事後有再增建之情形。佐以本院履勘現況，G房屋之客廳區域外觀係竹造及土造架構，使用竹木、米糠材質（二卷第108頁、109頁上方照片），而客廳東南側之廚房區域，乃外以水泥覆蓋之磚造架構，且廚房之房門區域兩側顯然可見其實際使用之紅磚材質（二卷第123頁，編號56照片、125頁編號59照片），有履勘筆錄及現場照片在卷可憑（二卷第91頁），二區域之建材顯有不同，可認為不同時期興建，且巖松正亦自承該房屋有重新以水泥搭建（二卷第94頁），本院審酌G房屋中客廳區域之竹土造材質與48年設籍之稅籍資料所載材質相當，而廚房區域之紅磚水泥材質顯然與房屋課稅資料記載不同等情觀，認G房屋之客廳區域乃巖燦租約最初承租當時所建，廚房區域係以不同於48年設籍起課之更新材質進行擴建，自非巖燦租約最初所興建房屋。參諸首開法律規定之說明，房屋是否不堪使用，應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之，是本院認本件不得以擴建後之狀態判斷巖燦租約之房屋是否不堪使用，而應以承租當時所興建之原始建物即G房屋中之客廳區域為斷。次查，經本院勘驗G房屋之客廳區域，屋頂已經破損（二卷第91頁），且其中屋樑部分，乃木造架構，結構多有缺損，並自多處破損處透出日光，且該房屋牆壁亦有破損，內部竹造結構清楚可見，內部竹片已呈殘破或腐爛狀態，有現場照片5張在卷可稽（二卷第106至108頁）。再參以被告即證人巖松義於本院審理中證稱：伊從小均居住於上開房屋直到15歲，伊16歲時離家到鳳山做學徒後，該房屋即有損害，伊做學徒時，休假返家，曾聽巖燦向伊表示房屋有很大的損害，伊想修繕，伊父親巖燦向伊表示地主葉正氣不讓巖燦修理，當時是客廳室內天花板毀損脫落，巖燦住的房間天花板有毀損，屋瓦的部分有時會有滴水等語（三卷第97至98頁），而證人巖松義為00年生，現年已滿65歲，有其年籍資料附卷可稽（三卷證物袋），則巖松義在鳳山當學徒之時，距今已約
三、四十年之久，以該屋客廳區域，為巖燦租約承租當時所建房屋，於三、四十年前即有損害發生，歷時三、四十年後，其損害情況當益發嚴重，恰與本院履勘現況情形吻合。復衡常情，以G房屋初設稅籍時點判斷，其占用系爭土地已近60餘年，屋齡已甚為老舊，又依其材質為土竹造房屋，佐以100年3月8日「高雄市地價查估用建築改良物標準單價、耐用年數及折舊率表」其耐用年數以20年計，G房屋顯然已超逾該等材質之通常可使用年限，更證巖燦租約當初所建房屋，於原告起訴之時，確已達不堪使用之程度，參諸上開法律見解之說明，巖燦租約已因租賃期限屆滿而不存在。而查本件巖燦之繼承人為巖松義等7人，有其繼承係統表、戶籍謄本在卷可佐，又巖燦繼承人依巖燦租約占用系爭土地E、F、G、H、I等區域，為兩造所無爭執，巖燦租約既已因租期屆滿而消滅，巖松義等7人即無繼續占用上開區域之合法正當權源。
2.查A房屋材質類似竹木搭蓋，為日據時代建築，現狀傾倒，後方屋頂均已不存在，現況毀損無法居住；且其外觀僅存部分屋頂、其他區域已無屋頂遮蔽，其空地部分亦雜草叢生，而僅存之房屋主體顯然傾斜、頹圮，已致不堪使用，業據本院履勘屬實，有履勘筆錄（二卷第90頁）、房屋照片7張（二卷第96、98至100頁）在卷可憑。且A房屋於104年4月8日經高雄市政府環境保護局旗山區清潔隊舉發該空屋土地上有廢棄物未清除，影響公共衛生，建物崩塌頹圮，雜草叢生，久無人清理，因而通知原告及其他土地共有人前往處理，有高雄市政府環境保護局旗山區清潔隊104年4月8日案件舉發單照片4張、高雄市政府環境保護局104年4月12日執行消除髒亂勸告單及空屋照片2張附卷可參（一卷第20至22頁），均證A房屋已塌陷毀損、無法遮風避雨，而致不堪使用。則A房屋既已不堪使用，柯登山租約至遲應於104年4月8日因房屋不堪使用而歸於消滅。
而查柯登山依租約占用系爭土地A、B區域，已為兩造所無爭執，則柯登山租約既已因房屋不堪使用致租賃契約租期屆滿而消滅，柯登山即無繼續占用A、B區域之合法正當權源。
3.再就方福建租約部分，原告主張其租約範圍為系爭土地C、D部分，現均為方正雄等5人占有中，且已因方福建租約所興建之房屋不堪使用而租賃期限屆至，方福建租約關係現已消滅，方正雄等5人為無權占有等情，未為方正雄5人予以爭執；且系爭調整租金事件中，方福建亦確實為系爭土地之承租人，占用面積範圍與C、D區域相當，有該判決附卷為憑（三卷第41-44頁），均與原告主張相合。再據本院履勘現場結果，D房屋現況為日式瓦片紅磚建築，屋頂有部分毀損破洞，屋頂有加蓋鐵皮，前方牆面有以水泥重新整修，後方牆面亦有加裝鐵皮，門窗緊閉，無法看到內部狀況，點呼後無人應門，有履勘筆錄附卷為憑（二卷第93頁）；復審酌D房屋之稅籍資料，其原始材質為土竹造（竹造），自55年起課稅籍（一卷第110頁），其占用系爭土地已近50餘年，屋齡顯然老舊，又其材質已然變更，更認D房屋早已不堪使用，方福建租約應認已因房屋不堪使用期限屆滿，從而方福建之繼承人即方正雄等5人就系爭土地之C、D區域，即已無繼續合法占有之權源。
4.按最高法院51年台上字第2987號判例意旨固謂：「租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務。」惟該判例之基礎事實係針對租地建屋契約之房屋尚未達不堪使用之程度，而因不可歸責於承租人之事由致房屋滅失時，所為之闡釋，與本件上開G房屋、A房屋、D房屋在正常居住狀態下已達不堪使用之程度者，情形顯有不同，本件自無上開判例適用之餘地。巖松正、柯登山援引上開判例意旨認原告應負有同意重建之義務云云，應有所誤解，所辯即非可採。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院18年度上字第1679號判例參照。復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號著有判決意旨可資參照。
1.本件原告主張吳水來、黃吳阿玉占有系爭土地使用一節，為吳水來、黃吳阿玉所不爭執，惟辯稱：J房屋係余月英向巖燦買受，並贈予吳水來及伊等之繼承人吳水吉，巖燦與系爭土地之前所有權人既訂有租賃契約，其占有自有合法權源云云，揆諸前揭說明，吳水來、黃吳阿玉應就此有利於己之事實負舉證責任。惟查，吳水來、吳黃阿玉就此固提出出賣不動產杜絕契及契稅繳納單據、覺書、契約書及稅捐繳納單據、遺囑、印鑑證明書、戶籍謄本等文件為證（三卷第78至92頁），惟上開文件僅能證明余月英向巖燦買受J房屋並贈與吳水吉、吳水來之事實，縱其中出賣不動產杜絕契內文記載「房屋基地之租約地其界址賣主應照所約指界與買主為...」（三卷第80頁），然此部分僅係巖燦單方面與余月英所為約定，巖燦縱為指界或向余月英確認J房屋為租約範圍，亦係巖燦個人之認定，是否確為巖燦與系爭土地前所有權人約定之租賃土地範圍，仍無從逕予確認。況對照系爭調整租金事件判決，所認定巖燦租賃系爭土地之範圍僅有213平方公尺，而約略為現今E、
F、G、H、I及編號N區域（此部分未據原告主張遭占用）之合計面積，有其判決所附複丈成果圖在卷可憑（三卷第44頁），難遽認包含J、K區域。況如本件J、K區域有租約存在，且房屋經轉讓與余月英或其繼受之吳水來、吳水吉，J房屋更於60年即移轉稅籍予吳水來、吳水吉名下，有高雄市稅捐稽徵處旗山分處105年3月16日高市稽旗房字第1058401656號函附卷可憑（一卷第174頁），則葉正氣於83年提起系爭調整租金訴訟時，亦理當列吳水吉、吳水來為被告，何以系爭調整租金訴訟事件未對吳水吉、吳水來為相關主張，更證J房屋部分未經系爭土地所有人同意而興建。綜核上開事證，本件實不足以認定吳水來、黃吳阿玉就J、K區域存有租賃契約或其他占有合法正當權源。吳水來、黃吳阿玉上開所辯，難認可採。原告既為系爭土地之共有人，吳水來、黃吳阿玉未經同意而無正當權源占有系爭土地J、K區域，自屬無權占有。
2.至被告巖松正占用L區域之部分，查被告巖松正等人與原告等人之先祖就系爭土地附圖編號G、F、H、I、E區域有租地建屋之不定期租賃契約關係，已如前述，則觀諸本院現場履勘後測繪結果，巖松正所占用系爭土地附圖編號L區域顯然逾越系爭租賃契約之租賃土地範圍，巖松正復無提出其他占有系爭土地附圖編號L區域之相關憑據，是巖松正所有L碑占用系爭土地同無合法權源，亦堪認定。
（五）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件依上所述，系爭土地上巖燦租約、柯登山租約、方福建租約既均已消滅，巖燦之繼承人巖松義等7人繼續占有系爭土地E、F、G、H、I區域；柯登山繼續占用A、B區域；方福建繼承人即方政雄等5人繼續占用C、D區域無合法正當權源。再吳水吉、黃吳阿玉就其等現占用之J、K區域；巖松正就其占用之L區域，亦未能舉證其合法占用權源，均認為無權占有；另上開占用之土地區域上，巖燦為G房屋之有權處分人，其權利並由巖松義等7人繼承、柯登山為A房屋之有權處分人、J房屋則由吳水來、黃吳阿玉取得事實上處分權而為有權拆除人；另F水塔、H鐵皮棚架及L碑均為巖松正所搭建設置，自應以巖松正為有權拆除人，從而，原告依民法第767條前段、第821條規定，請求如附表一所示被告，各應將如附表一所示地上物拆除，並將附表一所示土地返還與原告及其他共有人，洵屬有據。
（六）末按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。查本件F水塔、H鐵皮棚架巖松正所搭建，既為兩造所無爭執，其所有權人即有權拆除權限之人應為巖松正，其餘被告均無拆除之權限，是原告請求巖松義、巖雯如、巖典志、巖姿萱、巖偉銘、巖彥信等6人應拆除F水塔、H鐵皮棚架部分，即於法無據，尚難准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段及第821條之規定，請求附表一所示被告應各將附表一所示地上物拆除，及將附表一所示土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。原告於上開範圍之請求，於法無據，應予駁回。本件原告勝訴部分，經陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行失所依據，應併予駁回。
七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第2項、第
390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
民事第三庭 法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 陳仙宜附表一：
┌──┬────────┬─────────────┬────────┐│編號│被告 │應拆除之建物 │應返還之土地 │├──┼────────┼─────────────┼────────┤│1 │巖松正、巖松義、│附圖編號G房屋（面積97平方 │附圖編號G區域（ ││ │巖雯如、巖典志、│公尺） │97平方公尺）、F ││ │巖姿宣、巖偉銘、│ │區域（面積1平方 ││ │巖彥信 │ │公尺）、H區域（ ││ │ │ │面積37平方公尺）││ ├────────┼─────────────┤、E區域（面積45 ││ │巖松正 │附圖編號F水塔 │平方公尺）、I區 ││ │ │ │域（面積21平方公││ │ ├─────────────┤尺）區域 ││ │ │附圖編號H鐵皮棚架 │ ││ │ │ │ ││ │ ├─────────────┼────────┤│ │ │附圖編號L碑 │附圖編號L區域（ ││ │ │ │面積1平方公尺） │├──┼────────┼─────────────┼────────┤│2 │柯登山 │附圖編號A房屋空地（含房屋 │附圖編號A區域（ ││ │ │、房屋下方石頭及水泥地面基│面積169平方公尺 ││ │ │礎、紅磚圍牆及花圃等之地上│）、B區域（面積 ││ │ │物，面積169平方公尺） │49平方公尺） │├──┼────────┼─────────────┼────────┤│3 │方正雄、方正芳、│附圖編號D建物。 │附圖編號D區域（ ││ │方正宗、方惠琪、│ │面積40平方公尺）││ │方冠乃 │ │、C（面積5平方公││ │ │ │尺）區域。 ││ │ │ │ │├──┼────────┼─────────────┼────────┤│4 │吳水來、黃吳阿玉│附圖編號J建物 │附圖編號J區域（ ││ │ │ │面積42平方公尺）││ │ │ │、K區域（面積29 ││ │ │ │平方公尺）。 │└──┴────────┴─────────────┴────────┘附表二：訴訟費用之負擔┌──┬───────────┬──────┐│編號│負擔人 │負擔比例 │├──┼───────────┼──────┤│1 │巖松正、巖松義、 │連帶負擔百分││ │巖雯如、巖典志、 │之三十八 ││ │巖姿宣、巖偉銘、 │ ││ │巖彥信 │ │├──┼───────────┼──────┤│2 │柯登山 │百分之四十一│├──┼───────────┼──────┤│3 │方正雄、方正芳、方正宗│連帶負擔百分││ │、方惠琪、方冠乃 │之八 │├──┼───────────┼──────┤│4 │吳水來、黃吳阿玉 │連帶負擔百分││ │ │之十三 │└──┴───────────┴──────┘附表三：假執行及免為假執行之擔保金┌──┬────┬──────┬──────┬──────┐│編號│應受執行│假執行範圍 │原告應供之擔│被告之反擔 ││ │之被告 │ │保金 │保金 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│1 │巖松正、│附表一編號1 │新臺幣玖拾萬│新臺幣貳佰柒││ │巖松義、│ │元。 │拾貳萬柒仟元││ │巖雯如、│ │ │。 ││ │巖典志、│ │ │ ││ │巖姿宣、│ │ │ ││ │巖偉銘、│ │ │ ││ │巖彥信 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│2 │柯登山 │附表一編號2 │新臺幣玖拾捌│新臺幣貳佰玖││ │ │ │萬元 │拾肆萬參仟元││ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┤│3 │方正雄、│附表一編號3 │新臺幣貳拾萬│新臺幣陸拾萬││ │方正芳、│ │元。 │柒仟伍佰元。││ │方正宗、│ │ │ ││ │方惠琪、│ │ │ ││ │方冠乃 │ │ │ │└──┴────┴──────┴──────┴──────┘附圖：
高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期105年7月15日高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地複丈成果圖。