臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度訴字第2267號原 告 范畹宜
高怡雯訴訟代理人 顏世宏上二人共同訴訟代理人 張耀聰律師被 告 綠茵小築管理委員會特別代理人 高陳玉心
參 加 人 陳金陵上開當事人間請求確認專用權存在事件，本件於民國105年9月1日移撥本院審理，本院於民國106年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於坐落高雄市○○區○○段○○○段○○○○○○地號土地內如附圖編號A（面積三十九點二一平方公尺）、編號B（面積五點八四平方公尺）及編號C（面積五點八四平方公尺）所示之法定空地有專用使用權存在。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，原聲明為（一）確認原告范畹宜對於坐落高雄市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）內如附圖編號A（面積約二十一平方公尺）所示之法定空地有專用使用權存在。（二）確認原告高怡雯對於坐落高雄市○○區○○段○○○段000000地號土地內如附圖編號B（面積約二十一平方公尺）所示之法定空地有專用使用權存在。嗣於105年6月20日具狀更正訴之聲明為確認原告范畹宜、高怡雯對於坐落高雄市○○區○○段○○○段000000地號土地內如附圖編號A（面積三十九點二一平方公尺）、B（面積五點八四平方公尺）及C（面積五點八四平方公尺）所示之法定空地（下稱系爭法定空地）有專用使用權存在。核原告更正上開訴之聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、次按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條有明文規定。查本件被告之法定代理人原為林軒正，於訴訟進行中變更為葉倩妙，經原告聲請葉倩妙承受訴訟，嗣再變更為原告范畹宜，經范畹宜具狀聲明承受訴訟後，並聲請選任被告之監察人高陳玉心為特別代理人，因原告范畹宜經區分所有權人會議當選為被告之主任委員，而為被告之法定代理人，自有當事人利害關係之對立，經本院准許高陳玉心擔任被告之特別代理人在案（見本院105年度聲字第333號卷），於法並無不合，應予准許。
三、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。再按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號判例要旨可參。本件原告認其對於系爭土地上如附圖編號A、B及C所示之法定空地有專用使用權存在一節，為被告所否認，揆諸前開規定及說明，原告對被告提起確認之訴，自應認於法相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人東凌建設股份有限公司（下稱東凌公司）於系爭土地上興建綠茵小築大廈時，與各承購戶簽訂房屋預定買賣契約書，於該契約書第2條約定「一樓空地、包括平台扣除防火巷部分，由一樓住戶使用」，而原告范畹宜及高怡雯為綠茵小築大廈唯二之一樓住戶，且分別為系爭土地（權利範圍分別為萬分之382、萬分之420）及其上同段
935、936建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號1樓、13號1樓之所有權人，對於位於一樓空地之系爭法定空地自有約定專用權，且東凌公司於興建之初即已將如起訴狀附圖編號A、B所示法定空地上之水泥磚造地上物（下稱系爭地上物）建造完畢，而交予一樓住戶使用，是被告亦應可得而知系爭法定空地係由一樓所約定專用。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，提起本訴，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：系爭法定空地係綠茵小築大廈法定空地，應由全體住戶共同使用，原告乃非法占用系爭法定空地，且依綠茵小築大廈80年2月27日竣工藍圖即標示為法定空地，其上興建之系爭地上物係竣工後未經法令許可再次施工之違建物，非東凌公司於興建之初即已規劃興建完畢，而高雄市政府工務局於104年6月16日函文「系爭地上物已違反建築法相關規定，依法應予拆除」等語，可知系爭地上物確屬違建物無疑，另分管契約之成立須經所有住戶全體同意，原告未提出所有住戶之同意證明，且住戶規約亦未有系爭空地約定專用記載，原告主張其有專用權自不生效力等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項，並有土地登記謄本、建物登記謄本、房屋預定買賣契約書及高雄市政府工務局105年4月22日高市工務建字第10532423600號函等件在卷可考（見本院卷一第17-22頁，卷二第208-213頁，卷三第5-52頁）：
（一）原告范畹宜為門牌號碼高雄市○○區○○街○○號（即高雄市○○區○○段00○段000○號）房屋之所有權人，原告高怡雯為門牌號碼高雄市○○區○○街○○號（即高雄市○○區○○段00○段000○號）房屋之所有權人，上開房屋均位於綠茵小築大廈之一樓，且綠茵小築大廈之一樓僅有原告兩戶。
（二）上開房屋之基地即高雄市○○區○○段00○段000000地號土地為原告及其他共有人所共有。
（三）綠茵小築大廈之起造人東凌建設股份有限公司曾與訴外人朱○○、鄭○○及劉○○簽署房屋預定買賣契約書，於契約書第二條約定「一樓空地，包含平台扣除防火巷部份，由一樓住戶使用」。
（四）如高雄市政府工務局105年4月22日高市工務建字第10532423600號函之附件所示編號A、B及C之範圍均為法定空地。
四、本院之判斷：原告訴請確認渠等對系爭法定空地有專用使用權存在，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則兩造爭執要點厥為：原告對於系爭法定空地是否有約定專用權？經查：
（一）按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度臺上字第585號判決意旨參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件（最高法院83年度臺上字第1377號判決意旨參照）。再按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第790號判決要旨參照）。
（二）原告所提出起造人東凌公司與訴外人朱○○之房屋預定買賣契約書，第二條約定「...一樓空地，包括平台扣除防火巷部份，由一樓住戶使用」（見本院卷一第34頁）；佐以如附圖B及C部分之法定空地，業已分別登記於原告所有建物之保存登記範圍一節，有高雄市政府工務局105年7月14日高市工務建字第10535106500號函及函附之高雄市地籍圖資查詢系統圖在卷可佐（見本院卷三第128-129頁），足認起造人東凌公司除於預售時與承購戶有上開約定外，嗣後於綠茵小築大廈興建完成時，亦將一樓部分之法定空地登記在原告名下；再參以本院至現場履勘之結果為起訴狀附圖編號A、B須分別從○○街00號、00號大門往內走才能進入，內有隔間使用，外側有一空地跨在建築圖面上的防火間隔上，外圍有以牆圍住，編號A與B之間有以牆為間隔，經現場目視編號A、B外圍磁磚與該面大樓外圍磁磚相同一節，有本院勘驗筆錄及照片在卷可佐（見本院卷二第75頁、第86-88頁），起訴狀附圖編號A、B部分（即系爭地上物）應為東凌公司建造大樓時所建造，且起造人東凌公司既與一樓住戶約定一樓法定空地由一樓住戶專用，則東凌公司為一樓住戶興建系爭地上物以利一樓住戶使用，亦屬合理，況如高雄市政府工務局上開函文所示，如附圖編號B、C同屬建築技術規則建築設計施工編第1條第3款規定免計入建築面積之法定空地，並依法登記為原告二人所有建築物之保存登記範圍，從而起造人東凌公司於起造時即有將一樓法定空地部分使一樓住戶專用等情，堪以認定。又被告亦坦承二十多年來綠茵小築大廈住戶都知道一樓的法定空地是原告在使用等語（見本院卷四第45頁），核與系爭地上物於大樓興建完成時即已存在，外觀上一望即可知悉系爭地上物有使用到法定空地之客觀情況相符，則東凌公司於預售階段即已與部份承購戶約定一樓空地由一樓住戶使用，嗣後又興建系爭地上物交予一樓住戶使用，另綠茵小築大廈之區分所有權人雖係陸續取得，然於買賣之時即有系爭地上物存在，而被告雖係公寓大廈管理條例立法施行後始組成運作，惟於知悉一樓法定空地由一樓住戶使用之情況下，歷經二十多年均未發生爭執，應認原告與被告之全體住戶間應有一樓法定空地由一樓住戶使用之默示分管契約存在。
（三）本件房屋預定買賣契約書固然僅有部分承購人與起造人東凌公司簽署，然起造人東凌公司於預售階段既已與部分承購人約定一樓法定空地由一樓住戶專用，且嗣後又興建系爭地上物供一樓住戶使用系爭法定空地，應認起造人東凌公司已約定系爭法定空地由一樓住戶專用。嗣後綠茵小築大廈興建完成後，起造人東凌公司亦為綠茵小築大廈之所有權人，東凌公司除將預售階段已售出之戶別移轉登記給各權利人外，東凌公司即為其餘未售出戶別之所有權人，之後東凌公司再將其所有之上開房地於成屋階段出售予其他人時，該繼受東凌公司權利之人，於可得而知一樓法定空地由一樓住戶專用之情況下，自仍應受東凌公司與一樓住戶既有上開約定之拘束，況被告其他於成屋階段始向起造人東凌公司承購之住戶，歷經二十餘年之時間對於一樓住戶專用一樓法定空地一事並未有爭執，已如前述，從而，原告主張起造人東凌公司與一樓住戶約定一樓法定空地由一樓住戶專用一事，對於被告全體住戶亦有拘束力等情，應屬可採。
（四）被告雖辯稱系爭法定空地，其上興建之系爭地上物係違建，不得為原告約定專用云云。然按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條固定有明文。惟公寓大廈管理條例施行前已取得使用執照之公寓大廈，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，當時之共有人依民法共有之相關規定為特別約定者，不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。又公寓大廈共用部分之法定空地，若非屬同條例第7條各款規定之情形者，參照同條例第16條第2項、第58條規定，應仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。又約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依同條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，本應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟根據同條例第15條第2項、第9條第4項之規定，若有違反者僅係管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償，並無約定專用即為無效之規定。經查，本件綠茵小築大廈係上開條例公布施行前之80年間取得（80）高市工建築使字第00362號使用執照，有高雄市政府工務局105年1月22日高市工務建字第10530441101號函在卷可考（見本院卷一第152頁），依公寓大廈管理條例第55條第2項但書之規定，自不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。又高雄市政府工務局104年6月16日高市工務隊字第10470466300號函（見本院卷一第59頁），固謂系爭法定空地有未經申請許可擅自增建違建，然行政管制與私法上權利之行使分屬二事，是而如附圖編號A、B及C為法定空地，已約定原告專用，其中編號B及C部分並已登記為原告所有建物之保存登記範圍，已如前述，則縱系爭法定空地建造之系爭地上物屬違建，亦係主管機關經認定後決定是否拆除，應屬行政管制範圍，要難據此認定原告就系爭法定空地即無約定專用權。
（五）綠茵小築大廈於86年10月20日第一次區分所有權人會議雖曾通過「本大廈法定空地，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人決議，不得約定為專用」（見本院卷二第27頁背面），然參諸上開規約係於區分所有權人於86年所制訂，而本件系爭法定空地約定專用部分之權源，並非經區分所有權會議決議通過而來，而係起造人東凌公司於80年興建綠茵小築大廈完成前所規劃，顯係在公寓大廈管理條例於84年6月28日公布施行前即已確定，此與區分所有權人會議決議約定專用者有別，是上開規約規定法定空地之專用必須由「規約」或「區分所有權人決議」兩種途徑取得，除此之外不得約定專用一節，其拘束範圍應係系爭規約制訂之後另約定專用部分，自不含原始起造人所規劃專用範圍，始不致使承購房屋之區分所有權人，因事後區分所有權人會議多數決結果，而得剝奪其原先本已取得專用之權利，是原告對系爭法定空地之專用權自不受上開規約之拘束。又被告與原告間就系爭法定空地合意由原告以系爭地上物占用分管該部分土地，係源於80年已經存在之默示分管合意，而當時公寓大廈管理條例尚未制訂，是上開分管專用之約定，自無應依該條例規定經區分所有權人會議決議並列入規約之限制。被告辯稱上開分管約定未經區分所有權人會議決議並載明於規約，不符同條例第23條第2項第1款規定，不生效力云云，委無可取。
（六）再公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為，公寓大廈管理條例第58條第2項定有明文。亦即，公寓大廈之法定空地等共用部分雖不得為所有權之讓售，惟仍得約定專用權而加以轉讓，況公寓大廈管理條例係84年6月28日始公布施行，本件原告就系爭法定空地係於公寓大廈管理條例施行前即與其他共有人約定分管，依法律不溯及既往原則，尚難認有違反公寓大廈管理條例第58條第2項之規定，是被告辯稱起造人東凌公司不得將系爭法定空地之約定專用權轉讓予原告云云，自無足採。
（七）參加人雖主張系爭法定空地的約定專用問題自公寓大廈管理條例實施以來沒有討論過，直到97年才提出來，伊也不知道系爭法定空地為原告在使用云云，然系爭地上物於綠茵小築大廈80年間興建完成後即已存在，外觀上即可知悉系爭法定空地之使用現況，且參加人自80年5月6日起即已取得高雄市○○區○○段○○段000○號（即門牌編號高雄市○○區○○街○○號5樓之4）房屋之所有權（見本院卷一第147頁），實難認參加人直至97年間始知悉系爭法定空地為原告使用之情況，是參加人上開辯解，亦難採信，且尚難為不利原告之認定，併此說明。
五、綜上所述，原告訴請確認其對系爭法定空地有專用使用權存在，洵屬有據，為有理由。
六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，至系爭法定空地因約定專用，是否酌收管理費應由區分所有權人另行決議，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第二庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 郭佳瑛法 官 吳保任以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 黃淑菁