臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度簡上字第121號上訴人 即承當訴訟人 林保里訴訟代理人 鐘華太被上訴人 黃平湖訴訟代理人 凌進源律師上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於民國105年1月5日移撥前臺灣高雄地方法院岡山簡易庭104年度岡簡字第223號第一審簡易判決提起上訴，經本院於106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件被上訴人於原審請求通行高雄市○○區○○段○○○○段○000地號土地（下稱原972土地），並以原972土地之共有人林保里、鐘文生、鐘文錦、鐘太平、鐘慶林為被告，嗣於本件上訴審理中，上開共有人就原972號土地於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103年度重訴字第190號為訴訟上和解，而為協議分割，並經分割登記為同段972地號（下稱972土地）、972-1、972-2、972-3地號土地，其中被上訴人所主張同行之區域，即為林保里單獨取得之現972土地，有上開和解筆錄、高雄市政府地政局岡山地政事務所和解分割後地籍圖在卷可憑（本院一卷第7、22頁），堪信屬實。而按分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態，是就本件原起訴範圍中之現972地號土地，即可認原為林保里、鐘文生、鐘文錦、鐘太平、鐘慶林所有，因和解分割後，鐘文生、鐘文錦、鐘太平、鐘慶林之所有權已移轉與林保里，自屬為訴訟標的之法律關係，於訴訟中移轉，林保里並經被上訴人及鐘文生、鐘文錦、鐘太平、鐘慶林同意承當訴訟，有同意書、準備程序筆錄可稽（院二卷第44-52、54-59、65-74、78頁），程序上自屬合法，應予准許。是本件當事人因訴訟承當後，即以林百里為上訴人，承當原審其他被告鐘文生、鐘文錦、鐘太平、鐘慶林之法律上地位，自無庸再以鐘文生、鐘文錦、鐘太平、鐘慶林為被上訴人，惟其為訴訟標的之法律關係仍屬同一，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落同段970地號、976地號土地（下分別稱970、976地號土地，並合稱系爭袋地）未與聯外通行之道路相鄰，而有通行鄰地之必要。被上訴人前曾訴請通行同段974地號土地（下稱974土地）遭移撥前高雄地院以103年度岡簡字第320號駁回確定在案（下稱系爭前案）。系爭袋地與上訴人之972土地毗鄰，且經上開判決認為通行972土地為損害最小方案。且972土地現無耕作使用，由972土地通行自屬適當。爰依民法第787條規定提起本件訴訟。並請求：1.確認被上訴人就上訴人所有972土地如附圖所示972 (1)所示部分土地有通行權存在；2.上訴人應容忍被上訴人於上開土地鋪設水泥道路通行及不得有妨礙被上訴人通行之行為。
三、上訴人則以：被上訴人可經由系爭袋地後方同段929地號土地（下稱929土地）與現有巷道公厝北路相通，通行距離較短，929土地上現雖有建物，但該建物應係違建，拆除後被上訴人自可通行。另系爭袋地前方尚有同段973地號土地(下稱973土地)及974土地可直接通行，且不需預留車輛轉彎空間。又972地號土地現有耕作使用，系爭前案及原審履勘時，係因耕期有2期，恰逢期間整理或颱風關係故無農作物。973土地上雖有種植蔬菜、果樹等，但移除並非難事。且972土地與公路及系爭袋地均有高低差，通行不便。被上訴人尚有上開其他土地可供通行，其主張通行972地號土地，自非損害最小之方式。並請求駁回被上訴人之訴。
四、原審經審理結果，為被上訴人勝訴判決，判決確認被上訴人就上訴人所有如附圖所示972（1）所示土地（即附圖方案3通道，下稱原審方案）有通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人於上開土地鋪設水泥道路以為通行及不得有妨礙原告通行之行為。上訴人不服，提起上訴，其上訴意旨略以：
（一）系爭袋地中之970土地與929地號土地相鄰，兩地間僅有一道約50公分水泥矮牆及鐵網，平整無高低落差，通行亦無須轉彎，距離僅約22公尺，通行面積約55平方公尺，且現況已鋪設水泥。若從929地號土地通行，無須拆除地上物或破壞目前使用狀態即可通行。是以如附圖方案4通道，亦較原審之通行方案損害更小。
（二）另974土地亦與系爭土地相鄰，若從974土地通行，距離約
43.6公尺，通行面積約109平方公尺，且974、975土地均為訴外人鐘正治所有，面積合計954.82平方公尺，被上訴人通行面積就鐘正治得使用面積及鄰路寬段而言，比例約10分之1，影響不大，亦無減損974地號土地利用及經濟價值，被上訴人只需將約30公分高之水泥堤拆除即可通行。
另被上訴人亦可通行同段977地號土地（下稱977土地），即如附圖方案1通道。或通行973土地，即如附圖方案2通道，其損害均較通行上訴人所有之972土地為小，而為更適當之通行道路。
（三）本件就原審方案，因972土地僅與系爭袋地中之970土地相鄰，未與976土地毗鄰，倘970、976地號土地分屬不同所有人，976土地則需另行訴訟取得通行權。且若自972土地通行，則通行距離約45.14公尺，通行面積占112.85平方公尺，被上訴人除另需鋪設水泥路面外，將會使通行範圍土地與其餘土地產生高低落差，土地不再方整，上訴人無法一體適用，增加耕作成本，且原先設置之土地圍籬及經濟作物均需拆除。且原審方案將導致973土地有60公分之凹洞，面績約有33平方公尺，且造成972土地南面畸形地（面績約20平方公尺），總計有53平方公尺之浪費，占袋地通行權用地47％，土地浪費過高而非最佳方案。故被上訴人從972土地通行損害最小之處。顯非距離最短、使用面積最小、衝擊現況最小之方案，原審認定顯有違誤。
（四）972土地為耕地，開設道路僅得農用農路，依農業發展條例第37條至40條、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法7條相關規定，若按上訴人要求鋪設水泥道路，將無法取得農業用地作農業使用證明書，從而無稅法上優惠，一旦將土地所有權移轉予他人時，即須課徵土地增值稅，上訴人取得土地20餘年未經移轉變動，土地增值稅數額顯知甚為可觀，若鋪設水泥道路將使上訴人蒙受稅賦上鉅額損失。又被上訴人縱可於通行權範圍開設道路，亦應只能農用農路，鋪設砂石或泥土路即可符合通行目的，除可維護耕地農用目的外，對土地破壞亦為最小方法，是原審判決諭知上訴人應忍受被上訴人鋪設水泥道路，顯有不當。縱認被上訴人對上訴人所有之972土地有通行權存在，然通行權範圍高達112.85平方公尺，又容忍被上訴人鋪設水泥道路，使上訴人受有稅賦鉅大損失，亦無法整體利用土地，影響經濟效益甚大，並增加耕作成本。而上訴人按土地法第97條規定收取之補償金，每年至多5,868元，金額甚少，顯然失衡。
（五）又原審方案之通道，因農機需轉彎90度通行，大型農機及一般貨車根本無法通行，顯然減少土地通行效用，通行929土地之方案4通道，即無須轉彎，更為損害最小之方案等語，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
五、不爭執事項：
（一）970、976地號土地為被上訴人所有。
（二）原972地號土地原為林保里、鐘文錦、鐘文生、鐘太平、鐘慶林所共有，嗣於105年1月30日經高雄地院以103年度重訴字第190號分割共有物事件為訴訟上和解，由林保里取得分割登記後972土地，並於105年3月17日登記完畢。
（三）105年3月17日登記取得之972土地與被上訴人之970地號土地相鄰，但僅有部分相鄰。
（四）972地號土地與現況道路及林北路相鄰。
（五）被上訴人前以系爭前案訴請確認就鐘正治所有974土地有通行權存在，經駁回確定在案。
六、本件之爭點：
（一）被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
（二）原判決所認定之通行方式是否為損害最小之通行方案？是否適當？
七、得心證之理由：
（一）土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴；惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。法院應判決損害最少之處所及方法之土地有通行權，不得駁回其訴。上訴人於本院審理時否認被上訴人對伊之972號土地之袋地通行權，而有爭執，即法律關係之存否存有不明確之情形，則上訴人即有受確認判決之法律上利益。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 、2項分別定有明文。次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。次按民法第787條所規定之通行權，係以必須達到「通常之使用」為要件（最高法院79年台上字第2246號判決要旨參照）。且亦應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。亦即「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途」（最高法院87年台上字第2247號判決要旨參照）。是以，通行權之範圍，應在符合袋地通常使用之前提要件下，兼及選擇對通行地損害最少之方式為之，所稱袋地之通常使用，應單就土地客觀條件，衡以一般人、社會常情之使用方式以為決定，以求土地相鄰關係之穩定、可預測性、法之安定性。
（三）查系爭袋地與公路並無適當聯繫，為兩造所無爭執，而972土地北側鄰接之同段905土地，即現況道路林北路，業據本院履勘明確，有本院履勘筆錄及現場照片附卷可憑（院二卷第105頁）。次查系爭袋地面積各為970.45平方公尺、1,668.07元，地目均為旱、使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本在卷可憑（原審卷第8、9頁），是以衡量系爭袋地之通行範圍，自應以供農用通常所需為其必要範圍，先予敘明。本件審諸早期農業耕作、運搬車多屬牛車、農機多屬小型農機，農路寬度僅設計約2公尺即屬相當，惟現今農業發展，已進步至農業機械大型化及大卡車運搬農產品需要之程度，復參酌農○○○區○路○路工程設施規劃設計標準第2條第3款規定田間農路路寬4公尺之法規規範內容，可見農路寬度以4公尺寬，乃為較便利農機行使之通常寬度；復衡酌系爭袋地之上開面積，並非甚廣，固不須使用最大型之農機，但仍有使用一般型農機之必要，暨被上訴人於僅請求使用2.5公尺路寬即已足（院二卷第126頁），併考量通行道路面積越大影響臨地利用越鉅等情認綜核系爭土地條件、位置、農業機械化、以往通行路線及兩造意願、上訴人之損害最小化、車輛出入之可行性、安全性等一切形狀，認本件以路寬2.5米通行，應為系爭袋地通行所必要且為損害最小之方案。
（四）至就本件應容忍通行之土地，就應以通行何一土地為對周圍地損害最小方案一節，上訴意旨雖主張以通行974、975土地，或者通行如附圖所示方案1、2、4通道，均為較原審方案損害最小之方式云云。惟經本院依上訴人之主張，均按路寬2.5平方公尺，囑託岡山地政事務所分別繪製路寬2.5米之上開方案1、2、4通道如附圖所示結果，認附圖方案1通道所須通行面積達129.57平方公尺，然977土地面積僅有881.83平方公尺，通道面積占約15%（129.57/881.83=0.1469）；另造成977土地臨林北路寬度僅餘10.08平方公尺，對照原審方案之通道面積112.85平方公尺，占972土地面積僅約6%（112.85/972土地面積2028.00=0.0556），經扣除通道後，臨林北路路寬尚達44.51平方公尺，顯然方案1通道所造成977土地之損害仍較原審方案所造成972土地之損害為大，方案1通道顯非損害最小之通行方式。另就方案2通道，須通行973土地，惟973土地其基地面積僅有447.27平方公尺，較上開977土地更小，如經提供通行道路與系爭袋地通行，通道面積達107.61平方公尺，占973土地約24%（107.61/447.27=0.2406），並致973土地臨路寬度僅餘7.64平方公尺，相較由972土地提供方案3通道，顯然對之損害更大；究非適切通行方案。再者，上訴意旨主張之方案4通道，合計所須通道面積雖僅有53.99平方公尺，惟其所需通行之通道區域，現況已有蓋建房屋及搭設鐵皮屋，並供私人居住使用，業據本院履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片可憑（院二卷第100、101、107-110頁），且依現場照片（院二卷第109頁），上開通道區域內固然有私人住家通行至公厝北路之現況小路，然路寬不足2.5公尺，如須拓寬至2.5公尺以供進入系爭袋地之農機通行，勢將拆除訴外人居住使用之圍牆及後方水泥房屋，所造成之損害更鉅，更非損害最小之通行方案。再就系爭袋地是否通行974、975土地等情，亦因974、975土地面積、臨路路寬與973、977相當，亦均不若972土地之臨路寬度及面積為廣，實非損害最小處所，系爭前案亦為相同之認定而駁回被上訴人之訴訟，有系爭前案判決在卷可憑（院二卷第52、53頁）。本院審酌系爭袋地周圍臨地中，以972土地面積較大，此有附圖為憑，且972所臨道路復為編定使用地類別為「交通用地」之904土地，且為國有地，有土地登記謄本在卷可憑（院二卷第24頁），相較929所須通行之公厝北路，乃同段953地號，現仍為多數人共有之私有土地，使用地類別並為乙種建築用地，有地籍圖謄本（原審卷第80頁）、土地登記謄本（院二卷第26頁）附卷可佐。原審方案通道復已為直線道路，連通道路距離最短，供通行區域所占972土地面積比例已較周圍臨地為少，供通行後亦足保留相當之臨路寬度，相較於其他周圍臨地面積較為狹小或其上已有建築須導致拆除費用甚大並影響原居住使用狀況、或因臨地臨路寬度原本即較為狹小致留設通道造成土地鄰路寬度縮減，而顯然大幅減損土地利用及經濟價值等情觀之，認依原審方案通行，確屬於損害最小之方式。
（五）上訴意旨雖稱原審方案僅連通系爭袋地中之970土地，未與976土地毗鄰，倘970、976地號土地分屬不同所有人，976土地則需另行訴訟取得通行權云云。惟970、976土地既均屬被上訴人所有，自仍應整體視之為彼此可供互相利用之區域，始為損害最小之認定方式，否則如將之分別視之，將導致須於臨地分別確認二條通行道路，將造成臨地更多損害。且上開976土地是否另出售與他人，為未來未定事項，縱有出售情事，其供通行使用部分亦屬被上訴人願否提供970土地供976地通行等交易條件問題，應由被上訴人自行承擔，均非本件通行權所應考量。
（六）上訴意旨雖又主張如允被上訴人通行原審方案並鋪設水泥，依農業發展條例第37條至40條、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法7條相關規定，972土地將無法取得農業用地作農業使用證明書，從而無稅法上優惠，而造成損失云云。惟按所謂「農業用地」，係指非都巿土地或都巿土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地︰......(二)供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地.....」農業發展條例第3條第1項第10款第2目定有明文。可認農業使用範圍，依其目地內涵，本包括供農產運輸、耕耘而須通行之「農路」，且就該等農路，亦無限制水泥道路不屬之。原審方案縱允許鋪設水泥，只要供農作物車輛及農用機具通行，亦屬農用，而無上訴人所稱造成972土地非供農業使用致損及賦稅利益之情。至上訴意旨另稱973土地有約33平方公尺之三角形畸地一情，因該三角畸形地既位於973土地上，與972土地無涉，如何使用則屬於973土地所有人之使用權限，並無所謂造成60公分凹地情形，973土地之所有權人亦非不得以填土或架高等其他方式利用該地且無影響系爭袋地、972土地之利用面積，均亦與本件無關。再就原審方案所造成972土地南面畸形地20平方公尺一節，本院審酌該等區域仍與972土地相連，且地界線、通行現仍為直線，並屬方正，並未造成972土地形成不規則形狀而難利用，且該等區域仍為972土地之一部，本仍應與972土地其他範圍予以合併觀之及利用，且上訴人所稱之南面畸形區域，乃將972土地割裂以視，自難認有理，況縱將之以20平方公尺之面積視之計入972土地因提供通行所致之損害面積，其比例亦僅占972土地約1%，對照前開所述各臨地提供通行之面積比例，仍屬較微，而影響較小，上訴意旨此部分所指，亦難遽認可採。末上訴意旨所指原審方案致貨車及大型農機難以通行一情，乃被上訴人於利用臨地通行之際為免造成通行地損害所應容忍之不便，已屬損害最小之考量，且上訴人亦自承原審方案可以通行小型農機（院二卷第125頁），本件於被上訴人僅請求2.5公尺路寬於已足、暨衡現今農機製造科技之發達，大小型農機種類繁多，系爭袋地面積非鉅，大型農機所帶來於待耕田地上轉彎半徑過大，亦非全然適合於系爭袋地等情觀之，被上訴人亦得採行小型農機進行耕作，上訴人意旨此部分所指，亦非屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第787條法律關係，請求確認就上訴人所有972土地如附圖方案3通道所示部分有通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人於上開土地鋪設水泥道路以為通行及不得有妨礙原告通行之行為，於法有據，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨請求廢棄原判決，乃無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 楊捷羽法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 陳仙宜