臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度簡上字第47號上 訴 人 蔡馬秋娥
蔡瑋宸蔡美惠蔡美麗蔡雅婷蔡逸昌前列一人法定代理人 朱麗玉共 同訴訟代理人 謝勝合律師複代理人 岳忠樺律師被上訴人 李德宜訴訟代理人 林湘絢律師被上訴人 張丙昇
張明典共 同訴訟代理人 郭宗塘律師
鄭國安律師複代理人 劉怡孜律師被上訴人 李秋瑾
戴榮禮共 同訴訟代理人 楊譜諺律師複代理人 張立杰律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國104年12月3日臺灣高雄地方法院岡山簡易庭103年度岡簡字第327號第一審判決提起上訴，並因情事變更於本院變更聲明，本院民國107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人張丙昇應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地之權利範圍（應有部分）四一九四七分之三六０移轉登記予被上訴人李德宜。被上訴人李德宜應將受移轉之權利範圍四一九四七分之三六０移轉登記予上訴人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗權利範圍各四一九四七分之七二，移轉登記予上訴人蔡逸昌、蔡雅婷權利範圍各四一九四七分之三六。
被上訴人張明典應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地之權利範圍（應有部分）四一九四七分之三六０移轉登記予被上訴人李德宜。被上訴人李德宜應將受移轉之權利範圍四一九四七分之三六０移轉登記予上訴人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗權利範圍各四一九四七分之七二，移轉登記予上訴人蔡逸昌、蔡雅婷權利範圍各四一九四七分之三六。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人李德宜、張丙昇、張明典負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」；「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又民事訴訟法第446條第1項之規定，於簡易訴訟程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明文。經查，上訴人所請求被上訴人李德宜、張丙昇、張明典移轉所有權權利範圍（應有部分），原為張丙昇、張明典及訴外人林丙丁共有應有部分各3分之1，坐落高雄市○○區○○段○○○○號、分割前面積2,097.35平方公尺之土地（分割前之此筆土地，下稱系爭653地號土地），於本件上訴審理中之民國105年3月15日分割為同段653（下稱653地號土地）、653-1、653-2地號（下稱653-2地號土地）面積均為669.12平方公尺之三筆單獨所有土地，並由張丙昇分得同段分割後653地號土地、張明典分得同段653-2地號土地、林丙丁分得同段653-1地號土地，因系爭653地號土地於審理中分割之情事變更原因，上訴人因而於本院將原審就此部分之訴之聲明（詳下段所述）變更為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人張丙昇應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地之權利範圍69912分之2700，移轉登記予被上訴人李德宜。再由被上訴人李德宜將上開土地，移轉登記予上訴人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗每人應有部分各69912分之540，另將上開土地，移轉登記予上訴人蔡逸昌、蔡雅婷每人應有部分各69912分之270。㈢被上訴人張明典應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地之權利範圍69912分之2700，移轉登記予被上訴人李德宜。再由被上訴人李德宜將上開土地，移轉登記予上訴人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗每人應有部分各69912分之540，另將上開土地，移轉登記予上訴人蔡逸昌、蔡雅婷每人應有部分各69912分之270。核與上開規定，並無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：
（一）系爭653地號土地部分：㈠先位部分：上訴人之被繼承人蔡文傳（原判決均誤載為蔡
文博。具自耕農身份，民國102年7月31日死亡）於74年8月21日，以新台幣（下同）11,200元之價金，向被上訴人李德宜買受原為李德宜所有系爭分割前坐落高雄市○○區○○段○○○○號、面積2,097.35平方公尺之農牧用地（重測○○○區○○○段○○○○號）中特定位置之54平方公尺土地（長16.4公尺、寬3.3公尺，下稱Ａ部分土地），價金已付清，李德宜並已交付Ａ部分土地予蔡文傳做為通行道路使用，因系爭653地號土地為農地，囿於當時農業發展條例（下稱農發條例）規定54平方公尺之農地不得分割之限制，無法辦理所有權分割移轉登記，其二人於簽訂之買賣契約（契約名稱為「出賣不動產杜絕契」）中乃約定「因受法令限制不能辦理分割及移轉登記，他日如法令許可，當無條件提備一切必備之證件及印章，交付完成登記之責」等語（下稱系爭甲買賣契約）。惟李德宜於74年與蔡文傳簽訂系爭甲買賣契約之後，再於85年1月4日與被上訴人張丙昇、張明典及訴外人張能昌（原判決均誤載為張明能）之被繼承人張吳月霞（張丙昇等人之母，92年11月22日死亡）簽訂買賣契約〔契約名稱為「土地（建物）買賣契約」，下稱系爭乙買賣契約〕，將系爭653地號土地中除已出售予蔡文傳Ａ部分54平方公尺以外之其餘土地出售予張吳月霞，而因Ａ部分土地已出售予蔡文傳及當時農業發展條例規定Ａ部分土地不得分割之限制，其二人乃於系爭乙買賣契約中特別約定：系爭653地號土地之買賣範圍扣除已出賣予蔡文傳Ａ部分54平方公尺以外之其他部分計價，但登記時以系爭653地號土地之全部登記等語，而將系爭653地號土地全部移轉登記於張吳月霞名下（下稱乙買賣契約）。亦即，因系爭653地號土地為農地，而當時之農業發展條例規定Ａ部分土地不得辦理分割，亦不得移轉為共有，李德宜乃與張吳月霞約定先將其中已出售予蔡文傳之Ａ部分54平方公尺土地，借名登記予張吳月霞名下，而與張吳月霞就Ａ部分土地成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）。張吳月霞之後已於92年11月22日死亡，由其子女即繼承人張丙昇、張明典、張能昌繼承後，於93年5之23日以分割繼承為登記原因，各登記取得系爭653地號土地所有權應有部分各3分之1（張能昌之3分之1應有部分因負債遭債權人聲請法院拍賣後於102年12月2曰由林進丁拍定取得，此部分不請求，只向張丙昇、張明典二人請求）。而就上訴人請求被上訴人移轉土地之應有部分予上訴人共有之請求權依據部分，因依89年1月26日修正公布（同年月28日施行）之現行農業發展條例第16條規定，面積小於0.25公頃（2,500平方公尺）之土地不能分割移轉為單獨所有，上訴人因此不能請求被上訴人分割移轉特定部分之土地予上訴人單獨所有，惟依最高法院75年台上字第404號判例「按單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地。」之意旨，上訴人自得請求被上訴人移轉「依Ａ部分之面積54平方公尺與系爭653地號土地之面積換算後之土地應有部分」予上訴人保持共有（下稱系爭移轉應有部分請求權，原判決誤認上訴人係請求分割移轉登記）。依此計算，上訴人得請求李德宜移轉系爭653地號土地之應有部分41947分之1080予上訴人而與其保持共有（計算式：Ａ部分之面積54平方公尺÷系爭653地號土地之面積2,097.35平方公尺＝209735分之5400＝41,947分之1,080），而蔡文傳之繼承人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美麗、蔡美惠之應繼分各為5分之1，蔡逸昌、蔡雅婷之應繼分各10分之1，是蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美麗、蔡美惠得請求移轉之應有部分範圍均為41947分之216（計算式：41947分之1080×5分之1），蔡逸昌、蔡雅婷得請求移轉之應有部分範圍均為41947分之108（計算式：41947分之1080×10分之1）。又借名登記契約法律關應類推適用民法委任之相關規定，而委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第541條第2項、第550條前段分別定有明文。另系爭借名登記契約關係已終止，張丙昇、張明典因繼承登記而登記為系爭653地號土地之所有人，屬無法律上原因受有利益，致李德宜受有損害，其二人另應成立民法第179條之不當得利。按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1148條第1項前段、第1153條第1項定有明文。依上開規定，張吳月霞之繼承人張丙昇、張明典應繼承系爭借名登記契約法律關係及成立不當得利，並負連帶責任。而系爭借名登記契約已於張吳月霞92年11月22日死亡而當然消滅，然李德宜竟怠於行使對張丙昇、張明典之系爭借名登記契約返還登記請求權及不當得利請求權，上訴人得依民法第242條之規定代位李德宜終止及行使其對張丙昇、張明典之系爭借名登記契約返還登記請求權及不當得利請求權，請求張丙昇、張明典將系爭653地號土地之上開應有部分移轉登記予李德宜；於李德宜受領返還之上開應有部分移轉登記後，再依系爭甲買賣契約之系爭移轉應有部分請求權請求李德宜將受返還之應有部分移轉登記予上訴人等語。爰依系爭甲買賣契約、系爭借名登記契約及民法第242條、第179條、第541條第2項、第550條前段、第1148條第1項前段、第1153條第1項規定之法律關係提起先位之訴等語。並於原審先位聲明：被上訴人張丙昇、張明典應連帶將（分割前）坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地之權利範圍（應有部分）41947分之1080移轉登記予被上訴人李德宜。再由被上訴人李德宜將上開土地之41947分之1080應有部分移轉登記予上訴人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗每人應有部分各41947分之216；另將上開土地移轉登記予上訴人蔡逸昌、蔡雅婷每人應有部分各分947分之108。（見原審卷二第12頁之更正聲明狀，原判決誤載上訴人之聲明為：被上訴人張丙昇、張明典應移轉系爭653地號土地應有部分均各41947分之216予上訴人。）。
㈡備位部分：如認上訴人先位之請求無理由時，則因可歸責
於李德宜將系爭653地號土地所有權全部移轉登記予張吳月霞之事由，致李德宜已陷於不能移轉Ａ部分土地所有權予上訴人之給付不能情形，李德宜應負民法第226條第1項規定之債務不履行損害賠償責任。而就李德宜違約所應賠償之金額，因兩造簽訂系爭甲買賣契約後至今已數十年，經濟情勢發生重大變更，土地價格已漲價甚多，已情事變更，非簽約當時所得預料，如以原買賣價金11,200元計算，顯失公平，請求依民法第227條之2第1項規定增加其給付或變更其他原有之效果，以系爭土地目前之價值為準，即以系爭653地號土地鄰近土地之實價登錄價格每坪11,000元做為計算之標準。依此計算，李德宜應賠償之金額應為179,685元（計算式：54平方公尺=16.335坪。實價登錄每坪11，000元xl6.335坪=179,685元）等語。並於原審備位聲明：李德宜應給付上訴人179,685元。
（二）系爭654地號土地部分：㈠先位部分：坐落高雄市○○區○○段○○○○號（重測○○
○區○○○段○○○○○○號土地，下稱系爭654地號土地）、面積2,810.68平方公尺農牧用地之應有部分2分之1，於73年間原為被上訴人李秋瑾所有。蔡文傳於73年12月21日，以10,200元之價金，向李秋瑾買受系爭654地號土地中特定位置之49平方公尺土地（長14.7公尺、寬3.3公尺，下稱Ｂ部分土地），李秋瑾並已交付Ｂ部分土地予蔡文傳做為道路使用。因系爭654地號土地為農地，囿於當時農業發展條例規定49平方公尺之農地不得分割之限制，無法辦理所有權分割移轉登記，其二人於簽訂之買賣契約（契約名稱為：出賣不動產杜絕契）中乃約定「因受法令限制不能辦理分割及移轉登記，他日如法令許可，當無條件提備一切必備之證件及印章，交付完成登記之責」等語（下稱系爭丙買賣契約）。詎李秋瑾竟於101年8月7日將系爭654地號土地之2分之1應有部分贈與給被上訴人即其子戴榮禮所有，並於101年10月2日辦理所有權移轉登記完畢（下稱系爭贈與契約），而有害於上訴人系爭丙買賣契約請求權，而戴榮禮亦明知上開買賣情事，上訴人得依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷李秋瑾及戴榮禮間之系爭無償贈與契約債權行為及移轉所有權之物權行為，並將應有部分回復登記為李秋瑾所有。於應有部分回復登記為李秋瑾所有後，李秋瑾則應依系爭丙買賣契約之約定，將系爭654地號土地所有權應有部分中之140534分之245移轉登記予上訴人所有。而就上訴人請求李秋瑾移轉系爭654地號土地之應有部分予上訴人保持共有之請求權依據部分，因依89年1月26日修正公布（同年月28日施行）之現行農業發展條例第16條規定，面積小於0.25公頃（2,500平方公尺）之土地不能分割移轉為單獨所有，上訴人因此不能請求被上訴人分割移轉特定部分之土地予上訴人單獨所有，惟依最高法院75年台上字第404號判例「按單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地。」之意旨，上訴人自得請求被上訴人移轉「依Ｂ部分之面積49平方公尺與系爭654地號土地之面積換算後之土地應有部分」予上訴人保持共有（下稱系爭移轉B部分應有部分請求權，原判決誤認上訴人係請求分割移轉登記）。依此計算，上訴人得依系爭丙買賣契約之約定請求李秋瑾將系爭654地號土地所有權應有部分中之70267分之1225移轉登記予上訴人所有而與其保持共有（計算式：Ｂ部分之面積49平方公尺÷系爭654地號土地之面積2,810.68平方公尺＝281068分之4900＝70267分之1225），而蔡文傳之繼承人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美麗、蔡美惠之應繼分各為5分之1，蔡逸昌、蔡雅婷之應繼分各10分之1，是蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美麗、蔡美惠得請求移轉之應有部分範圍均為70267分之245（計算式：70267分之1225 X5分之1），蔡逸昌、蔡雅婷請求移轉範圍均為140534分之245（計算式：70267分之1225 X10分之1）等語。並於原審先位聲明：撤銷李秋瑾、戴榮禮間就坐落654地號土地應有部分70267分之1225贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並回復登記為李秋瑾所有。再由李秋瑾將上開土地應有部分移轉登記予蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗應有部分各70267分之245，移轉登記予蔡逸昌、蔡雅婷應有部分各140534分之245。（見原審卷二第12頁之更正聲明狀，原判決誤載上訴人後段之聲明為：李秋瑾應將系爭654部分土地所有權之應有部分140534分之245移轉登記予上訴人）。
㈡備位部分：如認上訴人先位之請求無理由時，則因可歸責
於李秋瑾將系爭654地號土地應有部分移轉登記予戴榮禮之事由，致其已陷於給付不能情形，李秋瑾自應負民法第226條第1項規定債務不履行損害賠償責任。而就李秋瑾違約所應賠償之金額，因兩造簽訂系爭甲買賣契約後，至今已數十年，經濟情勢發生重大變更，土地價格已漲價甚多，已情事變更，非簽約當時所得預料，如以原買賣價金10,200元計算，顯失公平，請求依民法第227條之2第1項規定增加其給付或變更其他原有之效果，以系爭土地目前價值為準，即以系爭654地號土地鄰近土地之實價登錄價格每坪11,000元做為計算之標準。依此計算，李秋瑾應賠償之金額應為163,048元（計算式：49平方公尺=14.8225坪。實價登錄每坪11，000元xl4.8225坪=163,048元）等語。並於原審備位聲明：李秋瑾應給付上訴人163,048元。
三、被上訴人之抗辯：
（一）李德宜則以：㈠先位部分：上訴人之系爭甲買賣契約縱使屬實，蔡文傳依
上開最高法院判例判決意旨所示之請求移轉「依Ａ部分之面積54平方公尺與系爭653地號土地之面積換算後之土地應有部分」予上訴人共有之系爭移轉應有部分請求權，於74年8月21日訂約時即得行使。又依當時有效之法律即72年8月1日公佈（同年月3日施行）之農業發展條例第30條但書規定，因蔡文傳所有之同段655地號土地與系爭654地號土地相鄰，系爭654地號土地又與系爭653地號土地相鄰，蔡文傳得請求將系爭654地號土地及系爭653地號土地合併分割，並無無法請求將A、B部分合併分割後移轉登記為單獨所有之問題，是蔡文傳之分割移轉登記請求權，於74年8月21日及73年12月21日訂約時即得行使，而上訴人係於103年7月8日始起訴請求，依此計算，上訴人之系爭移轉應有部分請求權及分割移轉登記請求權均已罹於15年時效期間，李德宜得拒絕給付。又系爭甲買賣契約係由李德宜之父親與蔡文傳所訂立，李德宜並未同意出售Ａ部分土地予蔡文傳。另縱認李德宜有與蔡文傳訂立系爭甲買賣契約之意，因Ａ部分土地面積未達0.25公頃，依89年1月28日修正施行之現行農業發展條例第16條規定，農地面積小於0.25公頃之土地不得分割，故上訴人仍不得請求李德宜移轉登記Ａ部分土地或應有部分比例。乙買賣契約係李德宜授權李德宜父親訂立，因Ａ部分土地由蔡文傳通行使用，故約定買賣價金扣除該部分土地。而李德宜與張吳月霞間之乙買賣契約僅為一般買賣契約，李德宜與張吳月霞之間並無借名登記之意思合意，其二人之並無系爭借名登記契約存在。且所謂借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，上訴人自承於74年8月21日時，李德宜已將A部分土地交付蔡文傳使用，則李德宜對於A部分土地已無法由自己管理、使用、處分，亦與借用登記契約之要件定義不符，自不成立借名登記契約。
㈡備位部分：上訴人之民法第226條第1項債務不履行損害賠
償請求權即使成立，於74年8月21日訂約時即得行使，最遲於李德宜85年5月24日將系爭653地號土地移轉登記予張吳月霞時損害即已發生，已得行使請求權，上訴人遲至103年7月8日始起訴請求，已罹於15年消滅時效期間，李德宜得拒絕給付。又上訴人所受之損害只有11,200元買賣價金，上訴人主張因情事變更，請求以系爭653地號土地鄰近實價登錄價格每坪11,000元做為計算賠償之標準，而請求179,685元，並無理由等語置辯。並於原審聲明：駁回上訴人先備位之訴。
（二）張丙昇、張明典則以：援用李德宜關於上訴人系爭移轉應有部分請求權已罹於15年時效期間部分之抗辯理由，就上訴人之系爭移轉應有部分請求權亦為時效抗辯拒絕給付。又李德宜與張吳月霞之間無系爭借名登記契約存在。依現行農業發展條例第16條規定Ａ部分土地尚不能分割，系爭甲買賣契約標的並非應有部分，上訴人不能請求張丙昇、張明典移轉系爭653地號土地所有權之應有部分各41947分之216為共有。又依民法第1171條第2項「繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除。」之規定，92年11月22日張吳月霞死亡後，張能昌、張丙昇、張明典共同繼承系爭653地號土地後已於93年5月25日辦畢分割繼承登記，由張能昌、張丙昇、張明典各取得所有權應有部分之3分之1，依上開規定，自93年5月25日系爭653地號土地辦理遺產分割時起算至98年5月24日止，張能昌、張丙昇、張明典三人之連帶責任業已免除，張能昌、張丙昇、張明典三人每人僅需各負3分之1之責任，上訴人之請求縱有理由亦只能請求張丙昇、張明典各單獨移轉應有部分之3分之1，即張丙昇、張明典每人只需就系爭653地號土地中之應有部分41947分之360【計算式：（1080/41947）×1/3＝360/ 41947】各自負移轉登記責任，上訴人請求張丙昇、張明典二人應連帶將系爭653地號土地之應有部分41947分之540移轉登記予被上訴人李德宜，於法未合。上訴人之請求無理由等詞置辯。並於原審聲明：駁回上訴人之訴。
（三）李秋瑾、戴榮禮則以：㈠先位部分：援用李德宜關於上訴人系爭移轉應有部分請求
權已罹於15年時效期間部分之抗辯理由，亦為上訴人之系爭移轉B部分應有部分請求權時效抗辯拒絕給付。又李秋瑾從未出售系爭654地號土地予蔡文傳，並未與蔡文傳訂立系爭丙買賣契約，李秋瑾不認識蔡文傳及證人李健丞代書，更不知悉有系爭丙買賣契約存在，系爭丙買賣契約上之簽名及印章均非李秋瑾之簽名及印章，系爭丙買賣契約係他人所偽造。李秋瑾、戴榮禮並未居住使用系爭654地號土地，其二人係至102年間土地重測時，始知悉蔡文傳及上訴人占用系爭654地號土地，於知悉後，戴榮禮隨即與訴外人即另一名共有人陳宗慶共同起訴請求蔡文傳（死亡後由上訴人等人承受訴訟）將無權占用系爭654地號土地之倉庫、房舍、道路（即B部分土地）、水溝、圍牆及農作物全數拆除，並返還占用部分土地，及給付不當得利，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度訴字第1524號拆屋還地等事件審理，於審理中上訴人承認無權占用，經高雄地院以102年度移調字第65號調解成立，而成立內容為：「上訴人願於105年12月31日前將占用戴榮禮及陳宗慶所有系爭654地號土地上之地上物拆除，並將占用部分之土地騰空返還予戴榮禮及陳宗慶。」之調解條件。如系爭丙買賣契約果為真實，蔡文傳及上訴人豈有不拿出系爭丙買賣契約抗辯，及豈有承認無權占用而同意將占用系爭654地號土地之道路（即B部分土地）及倉庫、房舍、水溝、圍牆及農作物等全數拆除，並返還占用部分土地之理，足見系爭丙買賣契約係屬他人偽造。再者「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」，民法第244條第3項定有明文，依此規定，縱認蔡文傳與李秋瑾間確曾訂立系爭丙買賣契約，因系爭丙買賣契約之買賣標的係特定之B部分土地，顯然係以給付特定物為買賣標的，依民法第244條第3項規定，上訴人亦不得聲請法院撤銷之。
㈡備位部分：李秋瑾並未與蔡文傳訂立系爭丙買賣契約，李
秋瑾自無須負債務不履行責任。退步言之，縱使系爭丙買賣契約有效成立，李秋瑾應負債務不履行，然因蔡文傳並未交付任何買賣價金予李秋瑾，蔡文傳並未受有損害，上訴人仍不得請求賠償；再退步言之，縱認蔡文傳曾交付買賣價金，因蔡文傳所受之損害為10,200元買賣價金，李秋瑾最多僅負賠償買賣價金10,200元之責任，而非以實價登錄價額計算。上訴人之請求為無理由等語置辯。並於原審聲明：駁回上訴人先備位之訴。
四、原審判決駁回上訴人於第一審之訴。上訴人不服提起上訴，並因系爭653地號土地於本件上訴審理中之105年3月15日分割為同段653、653-1、653-2地號等三筆單獨所有土地之情事變更，而變更訴之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：１、先位聲明：⑴張丙昇應將坐落653地號土地應有部分69912分之2700移轉登記予李德宜。再由李德宜將上開土地應有部分移轉登記予蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗應有部分各69912分之540，蔡逸昌、蔡雅婷應有部分各69912分之270。⑵張明典應將坐落653-2地號土地應有部分69912分之2700移轉登記予李德宜。再由李德宜將上開土地應有部分移轉登記予蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗應有部分各69912分之540，移轉登記予蔡逸昌、蔡雅婷應有部分各69912分之270。⑶撤銷李秋瑾、戴榮禮間就坐落654地號土地應有部分70267分之1225贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並回復登記為李秋瑾所有。再由李秋瑾將上開土地應有部分移轉登記予蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡美麗應有部分各70267分之245，移轉登記予蔡逸昌、蔡雅婷應有部分各140534分之245。２、備位聲明：⑴李德宜應給付上訴人179,685元。⑵李秋瑾應給付上訴人163,048元。
被上訴人則均聲明：駁回上訴人之上訴。
五、兩造不爭執事實：
（一）李德宜於85年1月4日將653地號土地出售予張丙昇、張明典及訴外人張能昌之被繼承人張吳月霞，並將653地號土地全部移轉登記予張吳月霞（即乙買賣契約）。
（二）原為張丙昇、張明典與訴外人林丙丁共有各3分之1之分割前系爭653地號、面積2,097.35平方公尺土地，於本件上訴審理中之105年3月15日分割為同段653、653-1、653-2地號面積均為669.12平方公尺之三筆單獨所有土地，並由被上訴人張丙昇分得同段分割後653地號土地、被上訴人張明典分得同段653-2地號土地、訴外人林丙丁分得同段653-1地號土地。
（三）李秋瑾於101年8月7日將原為其所有系爭654地號土地所有權之應有部分2分之1贈與戴榮禮，並於101年10月2日辦畢所有權移轉登記。
（四）系爭654地號土地現為戴榮禮與訴外人陳宗慶共有，應有部分各2分之1。戴榮禮及陳宗慶前曾於102年6月25日起訴請求蔡文傳（死亡後由上訴人等人承受訴訟）將無權占用系爭654地號土地之地上訴拆除並返還占用之土地，及請求給付不當得利，經高雄地院以該院102年訴字第1524號拆屋還地等事件審理，於審理中移付調解後經該院以102年度移調字第65號調解成立，而成立內容為：「上訴人願於105年12月31日前將占用戴榮禮及陳宗慶所有系爭654地號土地上之地上物拆除，並將占用部分之土地騰空返還予戴榮禮及陳宗慶。」之調解條件。
（五）蔡文傳之職業為自耕農，於簽定系爭甲、丙買賣契約當時之73、74年間即具有自耕農身分（本院卷卷一第80頁）。
六、本件爭點：
（一）系爭653地號土地部分：
Ⅰ、先位之訴部分：㈠上訴人之主張及請求如認為成立時，請求權是否已罹於時
效期間？㈡蔡文傳於74年8月21日是否向李德宜買受A部分土地（即有
無成立甲買賣契約）？㈢李德宜與張吳月霞、張丙昇、張明典間是否成立系爭借名
登記契約及不當得利？㈣上訴人代位行使系爭借名登記契約及不當得利請求權有無
理由？㈤上訴人先位聲明之請求，有無理由？張丙昇及張明典是否
應負連帶移轉責任？上訴人得請求移轉之應有部分為若干？
Ⅱ、備位之訴部分：㈠上訴人因李德宜就A部分土地已給付不能，主張應依鄰近
土地實價登錄價格每坪11,000元做為計算之標準，而請求李德宜應賠償179,685元，有無理由？
（二）系爭654地號土地部分：
Ⅰ、先位之訴部分：㈠蔡文傳與李秋瑾就B部分土地有無訂立系爭丙買賣契約？㈡如有，上訴人請求撤銷李秋瑾、戴榮禮間就系爭654地號
土地應有部分70267分之1225之贈與契約之債權及物權行為，有無理由？如有，上訴人請求李秋瑾移轉系爭654地號土地應有部分70267分之1225予上訴人等人，有無理由？
Ⅱ、備位之訴部分：㈠上訴人因李秋瑾就B部分土地已給付不能，主張應依鄰近
土地實價登錄價格每坪11,000元做為計算之標準，而請求李秋瑾應賠償163,048元，有無理由？
七、上訴人之主張及請求如認為成立時，請求權是否已罹於時效？
（一）按，以土地特定部分為買賣標的者，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，買受人不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地，有最高法院55年台上字第3267號判例、75年台上字第404號判例要旨，及81年台上字第1575號判決、84年台上字第950號判決、102年台上字第2202號判決意旨可資參照，故買受人向土地所有人買賣之標的如係特定部分之土地，於符合「有不能將該特定部分分割後移轉登記與買受人之情形」要件時，買受人自得向出賣人請求「移轉登記按該特定部分計算之土地應有部分」而與原土地所有人共有該土地。惟上開要件只是買賣一般土地特定部分土地之一般要件，於買受人所買賣之土地係特定地目之土地時（例如農地、原住民保留地、...等），除上開一般要件外，尚需受相關特別法規規定之限制，而於買賣之土地係農地時（即本件之情形），72年8月1日修正公布（同年月3日施行）之農業發展條例（即本件74年8月21日買賣系爭653地號農地及73年12月21日買賣系爭654地號農地時應適用之規定）第30條規定「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」，依此規定解釋可知，當時之法令規定：①農地只有「因繼承而移轉者始得為共有」，其他情形（含買賣）均不得共有（本件須審理情形）；②符合「因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割」（不論面積大小）（本件須審理情形）；③共有農地面積在五公頃（50,000平方公尺）以上者「得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有」（非本件情形）；④部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割（非本件情形）。
（二）被上訴人雖抗辯上訴人請求「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」為共有之系爭移轉應有部分請求權已罹於15年消滅時效期間云云。惟就上開①農地除繼承外之其他情形（含買賣）得否移轉為共有之限制情形，72年8月3日修正公布施行之農業發展條例嗣後於89年1月26日全文修正公布，於修正後之現行農業發展條例第16條本文只規定為「每宗耕地分割後每人所有面積未達０、二五公頃者，不得分割。」，而將原農業發展條例第30條「因繼承而移轉者始得為共有」之規定刪除後，未再就除繼承外之其他情形不得移轉為共有之情形為限制規定。依此解釋，應認於農業發展條例89年1月28日修正施行後，除繼承外之其他情形亦得移轉為共有，在此之前之法令就繼承外之其他情形則不得移轉為共有，故應認買受農地特定位置部分買受人之請求「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」為共有之請求權係於89年1月28日始得行使。按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」，民法第128定有明文。經查，依上開說明，上訴人之系爭買賣契約請求被上訴人「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」為共有之請求權，係於現行農業發展條例89年1月28日修正施行時始得行使，其消滅時效自應自89年1月28日起算，而上訴人係於103年7月8日起訴請求，有上訴人起訴狀上之本院收文章可稽（原審卷一第4頁），依此計算，只有14年5月又10日，尚未逾15年之消滅時效期間，是被上訴人抗辯上訴人請求「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」為共有之請求權已罹於15年消滅時效期間，即不足採。
（三）被上訴人雖又抗辯蔡文傳所有之同段655地號土地與系爭654地號土地相鄰，系爭654地號土地又與系爭653地號土地相鄰，蔡文傳依當時之72年8月1日公佈施行之農業發展條例第30條但書「但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割」規定，得先請求將蔡文傳所有同段655地號土地與系爭654地號土地之B部分分割合併，完成分割合併之後同段655地號土地即與系爭653地號土地相鄰，即得再請求將同段655地號土地與系爭653地號土地之A部分分割合併，並無無法請求將A、B部分分割後移轉登記為其所有之問題，因此蔡文傳之分割移轉登記請求權於74年8月21日及73年12月21日訂約時即得行使，而上訴人係於103年7月8日始起訴請求，上訴人之請求權已罹於15年消滅時效期間云云。惟查：㈠本件上訴人係請求被上訴人「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」為共有，而非請求分割移轉登記，被上訴人抗辯之上訴人分割合併請求權已罹於消滅時效期間，與上訴人之「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」為共有之請求權是否已罹於消滅時效期間無關，被上訴人此部分之抗辯已不足採。㈡況上訴人主張蔡文傳曾於73年12月21日與李秋瑾簽訂系爭丙買賣契約，向李秋瑾買受系爭654地號土地中之Ｂ部分土地云云，不足以認定屬實，而不足採（理由詳下述系爭654地號土地部分），故被上訴人抗辯蔡文傳得依當時之農業發展條例第30條但書規定，請求將其所有同段655地號土地與系爭654地號土地之B部分分割合併，即不足採，自無消滅時效進行之問題。又蔡文傳所有之同段655地號土地只與系爭654地號土地相鄰，並與系爭653地號土地相鄰，為兩造所不爭執之事實，並有上開土地之地籍圖謄本可稽（原審卷卷一第101頁、本院卷卷一第31-34頁），蔡文傳既不得請求將其所有同段655地號土地與系爭654地號土地之B部分分割合併，則同段655地號土地因並未與系爭653地號土地相鄰，因與當時之農業發展條例第30條但書規定之「出售與毗鄰耕地」自耕地自耕農之要件不符，自不得請求分割合併。故被上訴人抗辯蔡文傳得依當時之農業發展條例第30條但書規定，於同段655地號土地與系爭654地號土地之B部分分割合併完成後，再請求將其所有同段655地號土地與系爭653地號土地之A部分分割合併云云，即不足採，亦無消滅時效進行之問題。是被上訴人之此部分抗辯，亦不足採。
（四）故被上訴人抗辯上訴人之「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」為共有之請求權，及請求分割合併之請求權，均已罹於15年消滅時效期間云云，均不足採。
八、上訴人請求被上訴人李德宜、張丙昇、張明典「移轉登記按特定部分計算之土地應有部分」，將分割後之653地號及653-2地號土地移轉登記為共有，有無理由（含蔡文傳於74年8月21日是否向李德宜買受A部分土地，即其二人間有無成立甲買賣契約、李德宜與張吳月霞間是否曾成立系爭借名登記契約、上訴人代位行使系爭借名登記契約及不當得利請求權有無理由、張丙昇及張明典是否應負連帶移轉責任、上訴人先位聲明之請求有無理由、如有，上訴人得請求移轉之應有部分為若干等）：
（一）蔡文傳於74年8月21日是否向李德宜買受A部分土地（即有無成立系爭甲買賣契約）？李德宜雖辯稱系爭甲買賣契約（見原審卷卷一第11頁）係由李德宜之父親與蔡文傳所訂立，其並未同意其父親出售Ａ部分土地予蔡文傳，其並未與蔡文傳成立系爭甲買賣契約云云。惟查，李德宜並不否認系爭甲買賣契約之真正，及系爭甲買賣契約上之李德宜印章確為其所有。而李德宜之印章係其自己所有及保管，如非李德宜交付其父親，其父親如何取得；另李德宜之父親與李德宜係父子至親，如非得到李德宜之同意，其父親豈有任意出售Ａ部分土地而損害李德宜之財產及權利之理。另如非李德宜曾同意並授權其父親出售Ａ部分土地予蔡文傳而與蔡文傳訂立系爭甲買賣契約，李德宜豈有於其自承真正，之後於85年間與張吳月霞所訂立之乙買賣契約（原審卷卷一第12頁）中重申並特別約定：「系爭653地號土地之買賣範圍扣除已出賣予蔡文傳Ａ部分54平方公尺以外之其他部分計價，但登記時以系爭653地號土地之全部登記。」等語，並將系爭653地號土地全部移轉登記於張吳月霞名下之理。另證人即制作系爭甲買賣契約及乙買賣契約之代書李建丞於本院證稱：「〔原證一（即系爭甲買賣契約），你剛才說這份契約是你訂立？）是。」、「（當時訂約時，有誰在場？）李德宜、蔡文傳及李德宜的父親（名字忘記了）三個人。」、「（在哪裡定的契約？）在我的事務所。」、「（當時訂約時，長寬是誰提供的資料？）是他們雙方丈量來給我，我再計算出面積來。」、「（訂約時有無先調閱謄本或其他資料？）他們三個一起直接來事務所找我，沒有事先約好，所以我來不及調閱謄本。」、「（地號、個人資料是依據什麼資料來寫的？）李德宜有把土地所有權狀交給我，所以我才有資料可以寫，身分證資料是拿身分證給我。」、「（上面的李德宜印章是如何來的？）李德宜收了價金之後，才把印章交給我蓋，印章是李德宜交給我的。」等語（見本院卷一第18頁以下之證人筆錄）。綜依上開據證，足認李德宜確曾同意並授權其父親出售Ａ部分土地予蔡文傳而與蔡文傳訂立系爭甲買賣契約，李德宜上開所辯，不足採信。
（二）李德宜與張吳月霞、張丙昇、張明典間是否成立系爭借名登記契約及不當得利？上訴人代位行使系爭借名登記契約及不當得利請求權有無理由？
１、經查，證人李建丞於本院證稱：「（後來這筆653地號土地在85年1月4日李德宜賣給張吳月霞的土地買賣契約書是否你寫的？）是我寫的。」、「（當時他們二人有無談到之前李德宜賣給蔡文傳的那54平方公尺要如何處理？）當時他們雙方都知道這54平方公尺，李德宜已經賣給蔡文傳，張吳月霞也知道，且在買賣契約我也註明雙方都知道，應該要扣除54平方公尺。」、「（你所說的他們雙方（指李德宜、張吳月霞）都知道要扣除54平方公尺的意思究竟是什麼意思？是指在計算價金的時候要扣除這54平方公尺，這54平方公尺不在買賣範圍內的意思嗎？）是。因為這54平方公尺李德宜已經賣給蔡文傳作為道路使用。」、「（在李德宜出售這653土地給張吳月霞時，李德宜有告知張吳月霞他已經把其中的54平方公尺賣給蔡文傳這件事，否則張吳月霞怎麼會知道？）他們當時訂立買賣契約時，雙方都到我的事務所來，我有告知張吳月霞，李德宜在74年間已經將54平方公尺賣給蔡文傳。」、「（後來這筆土地為何全部都會登記給張吳月霞？）因為訂立買賣契約當時，依照當時的農發條例，不能部分登記，所以就把李德宜所有權狀上的持分暫時借名登記給張吳月霞。」、「（你所謂借名登記的意思為何？你當時是否了解所謂借名登記的法律上意義為何？你跟他們二人解釋的用辭用語是用借名二字嗎？）當時我跟他們說明不能部分移轉，所以54平方公尺暫時借名在張吳月霞名下，以後法律許可要再把54平方公尺登記回來給蔡文傳，所以當時第一個買賣契約就沒有算54平方公尺的價錢。」、「（你確實是使用借名二個字？）我契約書上沒有寫到借名二字，但是我當時是說受限農發條例的規定，暫時登記在張吳月霞名下，以後法律許可後再登記回蔡文傳的名下，他們也都同意，這在買賣契約的第一條都有詳細記載。」等語（見本院卷一第18頁以下之證人筆錄）。依證人之上開證詞，參以李德宜與張吳月霞二人於乙買賣契約中亦特別約定：系爭653地號土地之買賣範圍係扣除已出賣予蔡文傳Ａ部分54平方公尺以外之其他部分計價，但登記時以系爭653地號土地之全部登記等語，並將系爭653地號土地全部移轉登記於張吳月霞名下之情形，足認李德宜與張吳月霞之間確有系爭借名登記契約之合意。又蔡文傳購買Ａ部分土地之目的係做為道路使用，為兩造所不爭執之事實，而道路是蔡文傳自已及李德宜及其他經過之人均得使用之設施，並不具有排他性，自堪認李德宜雖已交付Ａ部分土地予蔡文傳做為通行道路使用，但蔡文傳及李德宜均具有管理、使用Ａ部分土地之權限，李德宜就Ａ部分土地既仍具有管理、使用之權限，則其與張吳月霞之間所訂立之系爭借名登記契約，自仍符合系爭借名登記契約係一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用，他方允就該財產為出名登記之要件，故李德宜辯稱李德與張吳月霞之間所訂立之系爭契約與借名登記契約之要件定義不符，不成立借名登記契約云云，即不足取。故依上開所述，足認李德宜與張吳月霞之間確曾成立系爭借名登記契約。
２、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。次按，借名登記契約法律關應類推適用民法委任之相關規定，而委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第541條第2項、第550條前段分別定有明文。另按，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段亦有明文。再按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，為民法第242條所明定。經查，李德宜與張吳月霞之間確曾成立系爭借名登記契約，業見前述。而系爭借名登記契約已因張吳月霞於92年11月22日死亡而當然消滅，而仍登記在張吳月霞名下，自應成立不當得利，並因張丙昇、張明典繼承張吳月霞之系爭653地號土地，並為繼承登記，而繼承李德宜與張吳月霞間之系爭借名登記契約及成立不當得利關係，故上訴人主張李德宜與張丙昇、張明典間成立系爭借名登記契約及不當得利即屬有據。而李德宜自張吳月霞於92年11月22日死亡後迄今已13年多均未向張丙昇、張明典行使上開請求權，足認李德宜確有怠於行使權利之情形，故上訴人主張因李德宜怠於權利，其得代位李德宜行使對張丙昇、張明典之系爭借名登記契約返還登記請求權及不當得利請求權，請求張丙昇、張明典將系爭653地號土地之上開應有部分移轉登記予李德宜；於李德宜受領返還之上開應有部分移轉登記後，再依系爭甲買賣契約之系爭移轉應有部分請求權請求李德宜將受返還之應有部分移轉登記予上訴人，即屬有據，而有理由。
（三）上訴人先位聲明之請求，有無理由？張丙昇及張明典是否應負連帶移轉責任？上訴人得請求移轉之應有部分為若干？
１、按，買受人向土地所有人買賣之標的如係特定部分之土地，於符合「有不能將該特定部分分割後移轉登記與買受人之情形」要件時，買受人得向出賣人請求「移轉登記按該特定部分計算之土地應有部分」而與原土地所有人共有該土地，業見前段所述。經查，蔡文傳不得依當時即72年8月1日公佈施行之農業發展條例第30條但書規定，請求將蔡文傳所有同段655地號土地與系爭654地號土地之B部分及系爭653地號土地之A部分分割合併；另現行農業發展條例第16條本文規定為「每宗耕地分割後每人所有面積未達
０、二五公頃者，不得分割。」，而Ａ部分土地只有54平方公尺（即0.0054公頃），小於上開規定之0.25公頃，依現行法令亦不得請求分割，均業見前述。故本件上訴人之主張符合「有不能將該特定部分（即Ａ部分土地）分割後移轉登記與買受人（即上訴人）之情形」之要件，是上訴人請求移轉按Ａ部分土地之54平方公尺面積與系爭653地號土地之面積換算後之土地應有部分與原土地所有人保持共有，即與上開要件相符，而屬有據。
２、次按「繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除。」，民法第1171條第2項定有明文。經查，張吳月霞92年11月22日死亡後，由張丙昇、張明典、張能昌共同繼承系爭653地號土地之後，其三人已於93年5月25日辦畢分割繼承登記，由張能昌、張丙昇、張明典各取得所有權應有部分之3分之1，有系爭653地號土地之登記謄本及異動索引（原審卷一第13-15頁）及張吳月霞之繼承系統表（原審卷二第20頁）在卷可稽。依上開規定，而上訴人之系爭移轉應有部分請求權於現行農業發展條例89年1月28日修正施行時即得行使，故張丙昇、張明典、張能昌民法第1171條第2項規定之5年繼承人之連帶責任，應自93年5月25日系爭653地號土地辦理遺產分割時起算至98年5月24日止，其三人之連帶責任即已免除，張能昌、張丙昇、張明典三人每人僅需各負3分之1之責任，上訴人只能請求張丙昇、張明典各單獨移轉應有部分之3分之1，即張丙昇、張明典每人只需就系爭653地號土地中之應有部分41947分之360【計算式：（1080/41947）×1/3＝360/ 41947】，各自負移轉登記責任，故上訴人請求張丙昇、張明典二人應連帶將系爭653地號土地中之應有部分41947分之540移轉登記予李德宜，於逾應有部分41947分之360部分，即無理由。又因系爭653地號土地於本件上訴審理中已分割為同段分割後653地號土地、653-1地號土地、653-2地號土地三筆單獨所有土地，並由張丙昇分得同段分割後653地號土地、張明典分得同段653-2地號土地，因分割之情事變更，上訴人因而將請求之土地地號變更為分割後之653地號土地及653-2地號土地，自屬有據。
３、茲就李德宜應分別移轉上訴人等人之應有部分比例計算如下：
⑴李德宜就系爭653地號土地應負擔移轉之應有部分比例為4
1947分之1080（計算式：Ａ部分之面積54平方公尺÷系爭653地號土地之面積2,097.35平方公尺＝209735分之5400＝41947分之1080）。
⑵張吳月霞應依系爭借名登記契約法律關係移轉登記予李德
宜之應有部分比例，即為李德宜就系爭653地號土地應負擔移轉之應有部分比例41947分之1080。
⑶張丙昇、張明典各應就李德宜之移轉義務負3分之1移轉義
務，即各負移轉41947分之360義務（計算式：41947分之1080×3分之1＝41947分之360）。
⑷蔡文傳之繼承人蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美麗、蔡美惠應繼分各為5分之1，蔡逸昌、蔡雅婷應繼分各10分之1。故：
①蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美麗、蔡美惠得請求移轉之應有部
分範圍均為41947分之72（計算式：41947分之360×5分之1＝41947分之72）。
②蔡逸昌、蔡雅婷得請求移轉之應有部分範圍均為41947分
之36（計算式：41947分之360×10分之1＝41947分之36）。
九、上訴人請求撤銷李秋瑾、戴榮禮間系爭654地號土地應有部分之贈與行為及移轉所有權物權行為、回復登記、移轉登記，及請求李秋瑾損害賠償之先備位請求部分：
（一）按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277條前段及第357條前段定有明文。又當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，故如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。經查，上訴人之主張及所提出買賣B部分土地之系爭丙買賣契約（契約名稱為「出賣不動產杜絕契」，原審卷卷一第16頁），為李秋瑾、戴榮禮所否認，並否認系爭丙買賣契約之真正，並以李秋瑾不認識蔡文傳及證人李健丞代書，更不知悉有系爭丙買賣契約存在，系爭丙買賣契約上之簽名及印章均非李秋瑾之簽名及印章等語置辯。則依上開說明，上訴人自必須就系爭丙買賣契約為真正及其上之李秋瑾簽名及印章確為李秋瑾之簽名及印章，負舉證證明屬實之責任，且其舉證必須達於使本院得有確信之程度，否則其不利益應由上訴人負擔。而就上開事實，上訴人聲請之證人李建丞雖證稱：「（寫契約書誰在場？）一定要李秋瑾、蔡文傳在場我才會寫契約，簽名是我寫的，但李秋瑾的印文是李秋瑾將他的印章交給我蓋在契約上。」、「（契約書的內容是何人告知你要這樣寫？）是雙方在那裡說的且雙方都有同意我按照他們的意思寫的。」等語（見原審卷一第166頁以下、本院卷一第18頁以下之證人筆錄）。惟查，證人於104年4月30日作證時，距73年12月21日當時已30多年，衡諸常情，一般人均已甚難記憶清楚30多年前所發生事情之細節，況證人職業為代書，每年經辦之案件甚多，30多年來所經辦之案件已無法細數，另證人為00年00月生，於作證時已70餘歲，其竟然還能記得30多年前簽約時之詳細細節，已甚為可疑。又證人所證述之：簽約時李秋瑾本人親自在場，但並未親自簽名及蓋章，而是由證人代為簽名及代為蓋章云云，顯違常情，應不足採信。蓋李秋瑾係受過中等學歷教育當時任職於高雄市岡山鎮公所課員之識字知識份子，並非不識字或不會簽名之人，有高雄市岡山鎮公所函2份及出國人員申請表（原審卷二第44、46頁、卷一第39-41頁）在卷可稽，李秋瑾既為受過教育識字之人且職業為公務員，並非不識字或不會簽名之人，於如此重要之不動產買賣交易豈有不親自簽名及蓋章，而由代書代為簽名及蓋章之理；且一般人均知（代書更應熟知）不動產買賣契約上之簽名及蓋章為最重要之證據及證明，如當事人會簽名及蓋章即必須由當事人本人親自簽名及蓋章，否則將來易發生糾紛；另代書如代會簽名之當事人簽名，如將來發生糾紛，可能有被提起偽造文書罪嫌告訴之風險，故代書一般均不會代會簽名之當事人簽名；再者，代書如確有代當事人簽名之情形或必要，為求甚重及避免將來發生糾紛及被提起偽造文書罪嫌告訴之風險，均會於代當事人簽完名後，於其後要求當事人按壓指印以為證，惟本件系爭丙賣契約上於證人所證稱之代李秋瑾簽名之後，並無李秋瑾之指紋；依上開種種情形以觀，證人證述顯與一般訂立買賣契約之常情均不符。另上訴人及證人自本件103年7月起訴至今均未舉證證明系爭丙賣契約上之代李秋瑾印文確為李秋瑾所有之印章所蓋用，亦不足以認系爭丙賣契約上之代李秋瑾印章印文確為載李秋瑾所有。故證人之上開證詞，應不足採信。
（二）又李秋瑾、戴榮禮抗辯之：其等並未居住使用系爭654地號土地，其二人係至102年間土地重測時，始知悉蔡文傳及上訴人占用系爭654地號土地，於知悉後，戴榮禮隨即與訴外人即另一名共有人陳宗慶共同起訴請求蔡文傳（死亡後由上訴人等人承受訴訟）將無權占用系爭654地號土地之倉庫、房舍、道路（即B部分土地）、水溝、圍牆及農作物全數拆除，並返還占用部分土地，及給付不當得利，經高雄地院以102年度訴字第1524號拆屋還地等事件審理，於審理中上訴人承認無權占用，經高雄地院以102年度移調字第65號調解成立，而成立內容為：「上訴人願於105年12月31日前將占用戴榮禮及陳宗慶所有系爭654地號土地上之地上物拆除，並將占用部分之土地騰空返還予戴榮禮及陳宗慶。」之調解條件等語，業據其提出高雄地院102年度訴字第1524號起訴狀、附圖、土地登記謄本、高雄地院102年度移調字第65號調解筆錄等為證（原審卷一第42-48頁），堪認屬實。上訴人雖主張系爭高雄地院拆屋還地事件請求之範圍並不及本件之B部分土地云云，惟查，經本院調閱高雄地院102年度訴字第1524號拆屋還地等事件卷宗，李秋瑾、戴榮禮提出之高雄地院102年度訴字第1524號起訴狀、附圖、土地登記謄本、高雄地院102年度移調字第65號調解筆錄等，確與該卷之上開資料相符，而戴榮禮及陳宗慶於起訴狀訴之聲明第一項已聲明：「請求判令蔡文傳應將竊佔坐落於高雄市○○區○○○段○○○○○○○號部分土地（按：重測後為系爭654地號土地），如附附圖之紅色部分，面積約為500平方公尺（實際面積實際測量後補正），之地上物拆除並清除雜物後，將土地以素地交還予原告及其他共有人」後，並於起訴狀之事實及理由第三項載明：「蔡文傳於民國73年3月30日購買位於原告陳宗慶與戴榮禮旁之土地，地號為：高雄市○○區○○○段○○○○○號（如附地籍謄本，按即重測後之高雄市○○區○○段○○○○號土地），做為養豬場。長期竊佔原告（即戴榮禮及陳宗慶）土地使用，地號為：高雄市○○區○○○段○○○○○號（按即重測後之系爭654地號土地），並在占有地上蓋有倉庫、房舍、道路、水溝、圍牆等建物並種植農作物，長期獲得不當利益。」等語，其起訴之範圍及意旨係包含蔡文傳所無權占用系爭654地號土地上之所有地上物（B部分土地）在內，已甚明。且上訴人已自承蔡文傳購買之B部分土地係做為道路使用，而戴榮禮及陳宗慶起訴狀之範圍已包含系爭654地號土地上之道路在內，是其二人起訴狀所載之道路自係指B部分土地；另蔡文傳（上訴人）所無權占用系爭654地號土地上之道路只有一條（面積為60.08平方公尺，略大於B部分之49平方公尺），亦業據戴榮禮與陳宗慶於另案以上訴人無權占用系爭654地號土地興建倉庫、房舍、道路、水溝、圍牆等為由，起訴請求上訴人給付租金（不當得利）之高雄地院103年度岡簡字第106號給付租金事件，經承審法官會同該案之兩造當事人及地政機關人員履勘現場及測量屬實在卷，有該案之勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖可稽（見高雄地院103年度岡簡字第106號卷第54、63、71頁以下），故B部分土地亦包含在上開調解範圍內，自堪認定屬實。衡諸常情，如系爭丙買賣契約果為真實，蔡文傳及上訴人豈有不拿出系爭丙買賣契約抗辯，及豈有承認無權占用而同意將占用系爭654地號土地之道路（即B部分土地）及倉庫、房舍、水溝、圍牆及農作物等全數拆除，並返還占用部分土地之理。又如系爭丙買賣契約果為真實，豈有自契約成立之73年12月20日至蔡文傳死亡之102年7月31日及本件起訴之103年7月8日止，將近30年，蔡文傳及上訴人均未起訴請求李秋瑾移轉應有部分登記之理。故上訴人之主張，顯與事實及常情不合，自不足採信。
（三）上訴人雖另主張：㈠系爭甲、丙契約之容及製作方式相同且皆由證人李建丞所繕打，系爭甲契約既為真正，系爭丙契約亦應為真正；證人李建丞亦證稱系爭丙契約屬實；戴榮禮已自承系爭丙契約左上方空白處之名字、電話號碼為其本人書寫，與證人李建丞之證詞相互勾稽，應可認系爭丙契約為真正；蔡文傳或上訴人自74年起占有使用系爭654地號土地特定部分（即丙契約之標的，已開闢道路使用）迄今，未經李秋瑾、戴榮禮異議或排除佔用，勘認丙契約為真正云云。惟查，上訴人之上開主張均只是憶測之詞，並非直接可信之充份積極證證，且與前二段所述較可觀可採之證據不符。另證人李建丞關於系爭丙契約為真正部分之證詞並不足採，業見前述。而系爭丙買賣契約上方之空白處有戴榮禮之名字及電話，係大約在97年間蔡文傳拿丙買賣之契約書予戴榮禮審閱，戴榮禮表示其不清楚有系爭丙買賣契約存在之情事，至於李秋瑾是否曾與蔡文傳訂立系爭丙買賣契約，其要問李秋瑾始知道，其因此於系爭丙買賣契約上方之空白處寫下戴榮禮之名字及電話而留下之聯絡方式，業據戴榮禮抗辯陳明在卷。又戴榮禮係於20餘年後，且僅於系爭丙買賣契約上方之空白處寫下戴榮禮之名字及電話，並非於買賣契約當事人欄之位置簽名，其於系爭丙買賣契約上方之空白處寫下戴榮禮之名字及電話之行為，自不足認其有同意或承認系爭丙買賣契約之意思。再李秋瑾、戴榮禮並未居住使用系爭654地號土地，其二人係至102年間土地重測時，始悉上訴人占用系爭654地號土地，於知悉後，戴榮禮隨即與共有人陳宗慶共同起訴請求上訴人拆除無權占用系爭654地號土地之倉庫、房屋、道路等地上物並返還占用之土地，經臺灣高雄地方法院以102年度訴字第1524號拆屋還地民事事件審理等情屬實；且系爭丙買賣契約果為真實，蔡文傳及上訴人於將近30年之久，均未起訴請求李秋瑾移轉應有部分登記之理，始與事實及常情不合，均業見前述。故上訴人之此部分主張，均不足採。㈡另上訴人雖於本院審理中聲請證人蘇勝隆為證，然證人蘇勝隆係證稱「我不知道路是怎麼來的，但是我有聽我父親他們老一輩的人說過，是上訴人那邊的蔡文傳（蔡文傳跟我們一樣都是在耕作，我跟他很熟）跟被上訴人他們買的，他們買賣我沒有參與，事實上如何我不清楚，是聽我父親他們說的。」、「（你說你大概20多年前聽你父親講過上訴人有買通行的地，你父親有無說有他有參與或看到買賣過程？）沒有，他們是外人沒有參與，只是聽蔡文傳說而已。」、「（你父親有跟你說具體是怎麼買，還是只有說買路而已？）具體不知道，他們沒有參與都不知道。」等語（見本院卷二第109頁以下之證人筆錄）。依證人之證詞可知，證人係聽其父親傳述之傳聞證據，而其父親則是聽蔡文傳傳述之傳聞證據，其本人及其父親均並未在場見聞，證人之證詞，即不足以有利上訴人之認定。
（四）綜上事證，足認系爭丙買賣契約並非真實，上訴人主張蔡文傳與李秋瑾就B部分土地曾訂立系爭丙買賣契約云云，不足採信。上訴人主張蔡文傳與李秋瑾就B部分土地曾訂立系爭丙買賣契約既不足採信，則上訴人請求撤銷李秋瑾、戴榮禮就系爭654地號土地應有部分之贈與行為及移轉所有權物權行為、回復登記、移轉登記，及請求李秋瑾損害賠償之先備位請求，即均無理由，均應予駁回。
十、綜上所述，上訴人之本件請求，於系爭653地號土地部分之先位請求部分，在如主文第2、3項所示之範圍內，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2、3項所示。另原審就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。另本院已就上訴人系爭653地號土地部分之先位請求，為上訴人勝訴之判決，即無庸再就備部分為審理，亦併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 謝文嵐法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
書記官 黃昰澧