臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度勞訴字第64號原 告 林于閔被 告 尚好五金有限公司法定代理人 張武順訴訟代理人 凌進源律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬肆仟陸佰壹拾壹元，及自民國一百零五年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳勞工退休金新臺幣壹萬玖佰肆拾伍元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌萬伍仟伍佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。原告起訴時，原聲明：「被告應給付原告839,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（院卷一第3頁），嗣變更聲明為：「一、被告應給付原告687,086元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告應提撥勞工退休金102,600元至原告之勞工退休金個人專戶」（本院卷二第122頁），核與上開規定相符，原告所為訴之變更，自應准許。
二、原告主張：
(一)原告自民國93年5月2日起任職於被告公司，上班時間為星期一至星期五上午9時至下午5時、星期六為上午9時至下午2時，星期日則固定休息。詎被告公司突於105年1 月5日無預警通知要求原告離職，原告主張被告乃違法解僱，原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，於同日終止勞動契約，並要求開立非自願離職證明書及給付資遣費，被告置之不理，原告即於105年1月6日向高雄市政府勞工局調解，惟不成立。
(二)原告依法得向被告請求下列給付：
1.資遣費用358,101元：原告之月平均工資為新臺幣（下同）36,121元、自93年5月2日到職至105年1月5日被迫離職，工作期間為11年7個月，依勞工退休金條例第12條第1項規定，原告所得請求之資遣費用為418,401元（計算式：36,121* 11＋(36,121* 7/12)＝418,401），扣除被告前已給付之60,300元資遣費，原告尚得請求358,101元（計算式：418,401- 60,300= 358,101）。
2.五年加班費141,200元：原告每月底薪為28,500元，每月至少加班12日，每次平均加班4小時，故每日加班費應為710元（計算式：(28,500÷30÷8*1.33*2)＋(28500÷30÷8*1.66*2)＝710），然被告每次加班費均給付500元，每日加班費差額210元。原告五年來加班費共計151,200元（計算式：210*12*12*5＝151,200），扣除被告已給付之10,000元加班費，原告尚得請求141,200元（計算式：151,200-10,000＝141,200）。
3.五年勞健保費用61,585元：被告公司多年來均未替原告投保相關保險，原告自行投保於職業工會及繳納保費，五年來支出勞保費用55,614元、健保37,758元，核算後原告得請求被告給付雇主應負擔之費用61,585元（計算式：55,614*70%＋37,758*60%＝61,585）。
4.五年之應提繳之勞工退休金（下稱勞退提繳）102,600元：被告公司多年來未為原告提繳6％之勞工退休金，以原告底薪28,500元計算，被告應給付原告102,600元（計算式：
28500*6%*5*12＝102600）。
5.預告期間工資8,400元：被告應給付30日預告期間之工資28,500元，扣除被告已給付其中20,100元，原告仍得請求8,400元（計算式：28,500－20,100＝8,400）。
6.特休假未休薪資15,200元：原告自93年5月2日起任職於被告公司，依法於105年應有16日特別休假，然因突遭被告資遣而無法休假，故被告應給付原告當日薪資15,200元（計算式：28,500/30*16＝15,200）。
(三)為此，爰依勞基法第14條第4項、第17條、第24條、第38條、第39條、勞工保險條例第6條、勞工退休金條例第14條等規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告839,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告係設立於97年4月1日，無從自93年5月2日起僱用原告，原告實係自97年10月受僱於被告公司，後於99年11月辭職，復於102年1月2日再受僱於被告公司，是原告在被告公司工作期間為102年1月2日至105年1月5日，共計3年。
而責任獎金、櫃台獎金、人員不足補貼金、補助餐費及獎金均屬恩惠性給與，原告每月基本工資與平均月工資應分別為20,100元、23,850元。
（二）至於原告每月加班9日、每日加班3小時，每日加班費應為362元（計算式：(20,100÷30÷8÷1.33*2)＋(20,100÷30÷8*1.66*1)＝362），五年加班費應為195,480元（計算式：362*9*12*5＝195,480），扣除被告每次加班給付之500元及離職時給付之1萬元，被告已給付加班費28萬元。
並無積欠加班費。
（三）被告於105年1月5日要求原告離職，係因原告遭被告客戶投訴，被告本可依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，然經兩造協商後，係原告主動說要離職，是105年1月5日乃原告自請離職，被告並無支付資遣費之義務。
（四）被告僱用員工未達5人以上，非必須替員工強制投保，自無給付勞保費用之問題，況原告自81年起即自行於職業公會投保，兩造約定被告公司無庸為原告投保，被告公司並已每月補貼原告2,500元，原告未受損害。且上開補貼金已含被告應為原告提繳之勞工退休金，原告再請求提繳，自無理由。
（五）縱被告應付給負之責，原告之資遣費、三年應提繳退休金、預告期間工資、特別休假薪資應分別僅35,775元、51,516元、20,100元、6,700元，其中被告並已給付60,300元與預告期間薪資20,100元。已無積欠原告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）被告曾經僱用原告擔任其五金賣場之收銀、補貨人員，為勞動關係，有勞動基準法之適用(二卷第78頁)。
（二）原告任職被告公司期間之上班時間為星期一至星期五上午9時至下午5時，星期六之上班時間自上午9時起(二卷第78頁)。
（三）兩造之勞動契約於105年1月5日終止(二卷第78頁)。
（四）被告公司前已於原告每日（次）加班當日，給付每日每次加班費500元(二卷第78頁)。
（五）被告公司並未為原告投保勞工保險(二卷第78頁)。
（六）原告105年度並未休特別休假(二卷第78頁)。
（七）被告就原告本件請求，前已於105年1月5日支付90,400元，如認被告應給付相關資遣費、加班費、預告期間工資，扣除被告上開已給付之金額（二卷第123頁）。
五、本件之爭點：
（一）原告於起訴前五年內實際的加班時數？如有加班，其每小時加班費為何？被告應付加班費為何？
（二）原告請求資遣費及預告工資有無理由？如有，原告在被告公司之任期年資為何？原告之平均工資為何？
（三）原告請求預告工資有無理由？
（四）被告是否應為原告投保勞健保，如是，原告是否受有勞健保費用之損害？被告應否給付？
（五）原告是否受有勞退提繳之損害？被告應否給付？
（六）原告請求特別休假未休之工資15,200元，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，再延長工作時間在2小時內者，按平日每小時工資加給3分之2 以上，105年12月21日修正前勞基法第24條第1款、第2款分別定有明文。至所謂「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，尚有不同。經查：
1.本件依原告所提薪資袋，其中經證人即被告之管理階層徐美鳳當庭確認為其所製作者，乃牛皮紙質信封袋上貼黃色便利貼格式之薪資資料（下稱舊式薪資單），有證人徐美鳳證詞（二卷第9頁）可憑。且該舊式薪資單之薪資項目明細，首行均先記載28,500元，之後才逐一記載餐費、請價扣款等，此觀諸卷附舊式薪資單即明（二卷第27-35頁）；另經證人即徐美鳳之女張詩雅於本院審理中當庭確認為其所寫之薪資袋（二卷第32、36頁），其中104年11月份，首行雖僅記載月薪20,100元，惟依該薪資袋明細，原告另固定領有責任獎金1,000元、櫃檯獎金4,400元、人員不足補貼金2,000元、晚上加班獎金1,000元，合計亦為28,500元。佐以104年12月份之薪資袋（二卷第36頁），除未給晚上加班獎金1,000元外，月薪20,100元、責任獎金1,000元、櫃檯獎金1,000元、人員不足補貼金2,000元之名目則均相同，可知原告所主張之每月固定領取28,500元，其中包含晚上加班獎金1,000元。本院認晚上加班獎金1,000元乃因晚上加班所得之獎金，並非正常工作時間可領，且本件依兩造所不爭執被告就晚上加班另支付每日每次500元加班費之情，可知該獎金乃加班費以外之恩惠性給與，並非工資，則對照上開名目以觀，原告每月固定可領之正常工作時間所得之報酬，應以27,500元計算（即扣除晚上加班獎金1,000元後之金額）。被告雖辯稱責任獎金、櫃台獎金、人員不足補貼金、獎金均為恩惠性之給與，並非工資云云，然未據其提出相關文件、工作規則、獎金發放規則等以為佐證。參諸勞基法第2條第3款後段所規定：「工資：....及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，於是否有勞務對價性不明之情況下，如有經常性給與之情形，亦應認定屬工資，則上開月薪20,100元、責任獎金1,000元、櫃檯獎金1,000元、人員不足補貼金2,00 0元既為原告每月固定領取、且金額均相同，為經常性之給與，自應認定屬於工資。被告所辯尚無可採。
2.是依原告每月正常工作時間內所得之報酬27,500元計算，其每小時工資應為115元（27500/30/8 =114.58，元以下四捨五入），應按此時薪計算原告之加班費。再者，證人即被告另一員工黃昭華於本院審理中證稱：伊等受僱於被告，加班時間都是晚上6點至晚上9點，中間休息1小時，可以自己安排，故每次加班為3小時等語（二卷第97-98頁），則原告每次加班時數為3小時，應可認定。並按依一般日前2小時加班費為上開時薪加給3分之1、第3小時以後加班費為依上開時薪加給3分之2計算，原告每次加班之加班費應為：497元（計算式115*1. 33*2+115*1.66=496.8元，元以下四捨五入）。而被告公司前已於原告每日（次）加班當日，給付每日每次加班費500元，業為兩造所無爭執，則被告所給之加班費，並未違反勞基法所規定加班費之最低標準，是被告應無積欠原告加班費，原告請求加班費，即屬無據。
（二）按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而主張法律關係存在之當事人，就法律關係發生須具備之特別要件，負舉證責任。又勞基法為保障弱勢之勞工，就勞動契約之終止，係採法定事由制，並就雇主得片面終止勞動契約之事由，明定於勞基法第11條、12條第1項，是依上開法律規定之說明，雇主如片面終止勞動契約，自應由雇主就勞工有上開勞基法所定事由，負舉證責任，若雇主無法證明其終止勞動契約之法定事由存在，自不得逕為終止契約，縱為終止之意思表示，自因不符合法定事由而不生終止之法律效力。經查：
1.證人徐美鳳業於本院審理中證承：105年1月5日當日，有直接拿薪資給原告，並跟原告說只做到今天等語（二卷第13頁）；證人黃昭華亦證稱：有客人投訴原告之服務態度，我跟老闆娘（徐美鳳）反應，老闆娘說再等一段時間，過一段時間原告態度都沒有改變，所以老闆娘就叫原告離開等語（二卷第17頁）；另證人張詩雅亦於本院審理中證稱：我在前天有跟徐美鳳講是否不要讓原告來上班，徐美鳳回答看我的意思，105年1月5日當日我將薪資袋拿給徐美鳳，是徐美鳳向原告表示不用來上班等語（二卷第62-63頁），彼此所證互和大致相符，足認本件乃被告之管理階層徐美鳳逕行對原告終止勞動契約，被告辯稱兩造間乃原告自請離職云云，即無可採。
2.惟參諸上法律見解之說明，雇主終止勞動契約，乃採法定事由制，被告自應舉證有符合勞基法所規範之法定終止事由。次按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開規定之「情節重大」要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。查被告並未提出相關工作規則、或勞動契約內容，以證原告有何違反之勞動契約或工作規則之具體情事。證人黃昭華雖證稱原告遭客人投訴服務態度等語，然此部分投訴之行為內容、次數、嚴重程度等，被告均未能提出進一步之舉證，而無從得證對雇主及所營事業是否產生危險或損失，亦無從判定已達「難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係」，自難認符合「情節重大」之要件，從而，被告終止兩造間之勞動關係，不合於勞基法所定之法定終止勞動契約事由，自不生終止效力。
（三）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款規定甚明。查被告於105年1月5日無法定事由終止兩造間之勞動契約，顯已違反勞基法之規定，而違反勞工法令，原告主張其據上開法條終止勞動契約，自屬有據。又本件兩造已不爭執，如原告終止勞動契約合法有效，以105年1月5日為勞動契約終止時間點（二卷第78頁），本件自應以該日為兩造勞動契約終止日。
（四）本件原告終止勞動契約雖屬合法，然其請求資遣費之依據及計算方式，仍應視兩造間之勞動契約成立時點，以定其應適用勞基法或勞工退休金條例相關規定計算其資遣費。經查：
1.就原告任職於被告處之起始時間，原告雖主張自93年5月2日及受僱於被告，並提出被告於102年12月5日出具之員工職務證明書為據（一卷第18頁）惟此為被告所爭執，並辯稱該職務證明書乃應原告要求，為原告與其前夫之離婚訴訟所開立。佐以本件經依原告聲請函查三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱三商美邦人壽公司）結果，被告雖於97年始設立公司法人登記，然前即以尚俗五金百貨店之名義，稱原告自95年3月19日受僱，而自95年3月20日持續為原告投保員工團體保險，直至105年1月6日辦理退保為止，有該保險公司團體保險要保書、續保有效名冊、團體保險加退保申請書、被保險人名冊等在卷足稽（一卷第80-116頁），本院認此部分團體保險資料，涉及被告應向第三人繳納保險費用，較為信實有據，原告之任職期間，應以該團體保險之加保起日為準，較為可採。
2.被告雖辯稱原告實係自97年10月受僱於被告云云，惟按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞基法第57條、勞基法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。本件尚俗五金百貨與被告間，僅是組織形態不同，然其經營者、員工、工作地點均屬相同，實質上仍屬同一雇主，原告於尚俗五金百貨店及被告處之任職年資自應併計。
3.被告雖又辯稱原告已於99年11月辭職，復於102年1月2日再受僱於被告，其年資已經中斷云云。然依上開團體保險資料之記載，原告於95年3月19日受雇並於95年3月20日加保，此間並無中途退保之紀錄。證人徐美鳳雖證稱原告於99年年尾離職，於100年年中回來工作，因團體保險是以年度計，保險費在投保時就已經繳納完畢，原告中途離職，保費已經繳完，保險公司說只要有員工進來再補上去就好，後來雖然有員工來，但因為任職期間不長就離開等語（二卷第14、15頁）。惟觀諸上開團體保險資料，被告於原告95年3月19日受雇翌日旋即加保，並將原有員工退保，另被告於105年1月5日當日要求原告離職後，於未有新進人員接替之情形下，被告亦於翌日即為原告辦理退保，有團體保險加退保申請書在卷可憑（一卷第116、85頁），顯見一有新員工到職，被告以往仍有立即為新員工辦理加保及就離職員工辦理退保之動作，甚且於未有新員工接替之情形下，被告仍可獨立、隨時為離職員工辦理退保，本件顯已可認該等人員異動而辦理加退保並非難事，被告以往亦旋即處理，與證人徐美鳳證稱因保費已繳、或新進之代替人員任職期間不長等因素未能為原告辦理退保等情，即無可採。本件仍應依上開客觀之團體保險記錄，認定原告之工作年資。
4.綜上，原告於被告處任職之工作年資期間應自95年3月19日至105年1月5日止。
（五）勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞工退休金條例第12條第1項規定甚明。經查：
1.兩造間之勞動契約既認定為95年3月19日開始，而在94年7月1日勞工退休金條例施行後，其資遣費之計算，自應適用上開勞工退休金條例之規定。再兩造勞動契約，乃由原告依勞基法第14條第1項第6款終止，已如前述，從而，原告依該規定請求被告給付資遣費，即屬有據。
2.按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段規定甚明。而兩造間之勞動契約於105年1月5日終止，已如前述，是本件應以104年7月5日至105年1月5日之期間計算原告之平均工資。查原告於105年1月份之薪資為2,905元，有薪資袋在卷可憑（二卷第37頁），且為兩造所無爭執，應堪認定；另原告104年12月薪資為28,850元，且其當月並無晚上加班獎金，難認當月有加班，該月薪資應認為28,850元；104年11月份薪資（含加班費4,500元）合計34,700元，應扣除其中補助餐費1,700元之恩惠性給與，而該月被告所給之加班費4,500元，審酌此部分加班時數未據原告提出進一步佐證，依被告自承每月加班9次，並按前開所認定每次加班費497元計之，原告該月份薪資應加計其加班費4,473元（497*9=4473），未違勞基法最低基本工資限制，無庸再補給加班費，是原告104年11月份領取之薪資應為33,000元（00000-0000=33000）。
再就104年10月至7月份之薪資，雖據原告提出舊式薪資單為憑（二卷第27-32頁），然已據證人徐美鳳證稱上開薪資資料上所記載之月份並非伊所書寫，此部分薪資資料都是104年3月之前之資料（二卷第9頁），原告復未再進一步舉證證明其上之日期註記屬實，是不能以舊式薪資單之年月記載逕予認定該薪資之月份。惟依上所述，原告每月可固定領有27,500元，依被告自承原告每月加班9次及被告所給予之加班費每次500元計之，原告應領有加班費4,500元，並加計晚上加班獎金1,000元，可認原告於104年10月至8月之薪資應為33,000元（計算式：27500+4500+1000=33000）。則據以計算原告之平均工資應為31,216元（計算式詳附表一）。
3.再本件原告受僱於被告之工作期間為95年3月19日至105年1月5日，合計年資為9年9月又17日，依前開勞工退休金條例第12條規定計算，被告依給付4.875月之平均工資（9/2=4.5、1/2*9/12=0.375，4.5+0.375=4.875），則被告應付之資遣費即為152,178元。
（六）按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條定有明文，且參佐勞基法第14條，就勞工不經預告終止勞動契約時，僅準用第17條得向雇主請求資遣費之規定，並未準用上開第16條預告期間工資之規定，可知該等預告期間之工資，僅雇主主動依勞基法第11、13條但書規定事由為終止勞動契約時，方有其適用。本件係原告依勞基法第14條第1項第6款，不經預告終止勞動契約，並非雇主即被告終止勞動契約，原告自不得請求預告期間工資。
（七）按違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第72條第1項前段固然定有明文。惟查：
1.本件雖據勞動部勞工保險局（下稱勞保局）以105年8月24日保納行一字第10510238110號函覆，被告前於104年11月13日向申請成立就業保險投保單位，且該單位未滿五人，非勞工保險強制投保單位，免為勞工投保勞工保險（下稱勞保）等語（一卷第77頁）。然依上開三商美邦人壽公司所函覆之團體保險被保險人名冊（一卷第84、89、93、97、101、104、107、110、114頁），被告為其員工所投保之團體保險，歷年投保之人數均超過5人，且該名冊亦分別記載各被保險人之工作內容為「店員」、「銷貨員」、「會計」等，可認被告實際聘僱之員工，無論是否為親友關係，總數均超過5人。本件自不能以勞保局上開函文逕為有利被告之認定。則被告實際僱用人數既超過5人，本應為員工投保勞保並負擔保險費。
2.然原告於受僱之初，已經證人徐美鳳於面試時告知未為員工投保勞保，但會每月給予勞保、健保補貼2,500元，原告同意後，始至被告公司任職等情，已據證人徐美鳳、黃昭華結證屬實（二卷第11、16、18頁）。可認本件被告雖未為原告投保勞健保，致未能依勞工保險條例第15條第1項第1款規定負擔投保單位（雇主）應負擔之勞保費用，然被告已就此導致原告之損害為補償，並經原告同意，而每月由被告補貼2,500元（下稱系爭補貼金），已堪認定。審酌原告雖因為轉而向職業工會投保，需多負擔合計61,585元，有其提出之計算式、高雄市洗染業職業工會繳費收據在卷可憑（一卷第10、28-35頁），然被告既已按月給與原告系爭補貼金2,500元作為此部分之支付，則被告於5年期間已付150,000元（5*12*2500=150000），已逾原告請求之61,585元金額，自然認原告就此受有何種損害，原告此部分請求自無理由。
（八）按勞工退休金條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工，該條例第7條第1項第1款定有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。則為勞工提繳退休金，乃雇主之法定義務已明。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。經查：
1.本件原告每月固定可領取之工資為27,500元，已如前述，參照勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資應以27,600元計算，則據以計算被告每月應為原告提繳之退休金為1,656元（27600*6%=1656），合計5年內應提繳之退休金為99,360元（計算式：1656*12*5=99360）。
2.依證人即被告會計於本院審理中證稱：按月給與原告之系爭補貼金2,500元中，確實包含雇主應負擔之勞保、健保及勞工退休金之提繳金，因為被告未幫員工保勞保，就沒有辦法提繳退休金至他們的專戶，這筆提繳的金額就由被告直接發給原告等語（二卷第61頁）；暨證人黃昭華證稱系爭補貼金2,500元都有含在裡面、含勞健保百分之6等語（一卷第17頁），與雇主之勞退提繳比例6%相同，可認系爭補貼金亦包含被告依法應為原告提繳之勞工退休金。從而，此部分勞退提繳，雖未據被告實際提繳至勞工局，然被告實既就該等應提繳金額已先預付與原告，而於原告未退休尚未能領取勞工退休金時，即已預先支付而填補其將來可能產生之損害，則原告於其實際受領之範圍內，自難認有何損害發生。惟被告按月給與原告系爭補貼金，既含前開雇主應負擔之勞保費、健保費，經扣除原告已實際代支出之五年雇主應負擔勞健保費用61,585元，尚餘88,415元（000000-00000=88415），自應認原告就勞退提繳於88,415元被告業已補償而未受損害。
3.本件被告應為原告提繳之5年內應勞退提繳，為99,360元，已如前述。是原告將來另有10,945元之損害未受填補（計算式：00000-00000=10945）。而此部分損害，原告請求提繳入原告之勞工退休金個人專戶內，以回復原狀，依上開法律規定之說明，自屬有據，應予准許。原告逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
（九）按105年12月21日修正前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」。次按106年6月16日修正施行前同法施行細則第二十四條第三款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資；惟此係指在本年度終結時，按前一年度計算之本年度應休未休之日數而言，與次一年度如繼續勞動契約時，雇主應另給予之特別休假日數無涉該次年度之特別休假日數，係以勞動契約關係延續至次年度為要。且按勞基法第38條所稱每年，係指繼續滿一定期間(一年或一年之整倍數年)後之次一年度而言，且以勞雇雙方勞動契約關係延續至次一年度為條件。至於勞動基準法施行細則第二十四條第三款所謂因年度終結而應休未休之日數，係指在本年度終結時，按前一年度計算之本年度內應休未休之日數而言，與次一年度如繼續勞動契約關係時，雇主應另給予之特別休假日數無涉。經查，兩造之勞動契約於105年1月5日終止，則原告於105年度享有其104年度可請之特休，本件原告自95年3月19日任職於被告處，至104年12月31日止，已滿9年，可享有特休假14日。依原告每月正常工時可領得之工資27,500元計算，其可領取特休假金額為每日工資為12,833元（27500/30*14=12833.3，元以下四捨五入）。是兩造間因終止勞動契契約致未能休畢104年度之特別休假，原告依上開法律規定，請求給付12,883元，應予准許，逾上開範圍之金額，即無理由。
（十）綜上，被告應給付原告資遣費152,178元、另應給付特休未休工資12,833元，此部分被告合計應付165,011元（計算式：152178+12833=165011）。被告就原告本件請求，前已於105年1月5日支付90,400元，如認被告應給付相關資遣費、加班費、預告期間工資，扣除被告上開已給付之金額，為兩造所無爭執，經扣除後，被告尚應再給付原告74,611元（計算式：000000-00000=74611）。
七、綜上，原告依勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、勞基法施行細則第24條等規定，請求被告給付74,611元及自起訴狀繕本送達之翌日（即105年3月8日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，併請求被告應提繳10,945元至原告之勞工退休金專戶，均有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，即無理由，應予駁回。本件判命被告給付之部分，既未逾50萬元，爰依職權宣告得假執行。該部分被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因訴經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已明，原告其餘攻防及舉證，經審酌後，均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5款、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
勞工法庭 法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 陳仙宜附表：平均工資計算式┌─────────────────────────────┐│1.104年7月5至104年7月31日薪資：28,742 ││ 按全月薪資比例計算 ││ 33,000×27/31=28741.9， 元以下四捨五入 ││2.104年8月薪資：33,000 ││3.104年9月薪資：33,000 ││4.104年10月薪資：33,000 ││5.104年11月薪資：33,000 ││6.104年12月薪資：28,850 ││7.105年1月1日至同年月5日：2,905 ││8.以上合計勞動契約終止前六個月之工資：192,497元 ││ 5,323+33,000+33,000+33,000+28,850+2,905=136,078 ││9.104年7月5日至105年1月5日期間，合計185日 ││ 27+31+30+31+30+31+5=185 ││10.原告月平均工資為31,216元 ││192497/185*30=31215.7，元下四捨五入 │└─────────────────────────────┘