臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1825號原 告 高平籠
高意順 （高徵明承受訴訟人）高銘鴻高銘章高平雄兼共同 高平相訴訟代理人被 告 祭祀公業主黃梯法定代理人 黃建彰訴訟代理人 黃馨慧上列當事人間確認派下員之訴事件，本院於民國106年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告六人為祭祀公業主黃梯之派下員。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按祭祀公業條例於民國96年12月12日制定公布，並於97年7月1日施行，該條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」其立法理由為「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。可知祭祀公業派下員之繼承人，不分男女只要共同承擔祭祀者，均得列為派下員。本件原告庚○○於本院言詞辯論終結前之民國105年9月16日死亡，其繼承人原為丁○○、高淑惠、高宏成，有戶籍謄本可稽（本院卷一第128頁，繼承系統表如附表一所示），惟高淑惠、高宏成均表示拋棄對庚○○之繼承，有繼承權拋棄通知書附卷可稽（見本院卷二第104、118頁），堪認高淑惠、高宏成應無共同承擔祭祀之意願存在，是應由丁○○為庚○○之承受訴訟人，並經丁○○於105年12月1日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第132頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：查黃榮與其妻詹氏謹因膝下無婚生子女，乃於日治明治元年間領養陸氏振為養女，嗣陸氏振於明治11年間招尪配婿高友義，陸氏振、高友義二人所生次男高恭，依習俗本應回歸曾祖黃姓，惟因法令設限而無法為之，原告甲○○、丙○○、乙○○為高友義之孫，己○○、戊○○、丁○○為曾孫，均冠高父姓。原告之曾祖父黃榮承襲其祖先黃梯（祭祀公業主），居住於被告名下高雄市○○區○○段0000地號（即原高雄州岡山郡楠梓庒五里林294番地，下稱系爭土地或294番地）內約30坪土地上，應有部分就是在那裏，約30坪，其後家族世代均承襲居住於該黃梯老祖世居之地，原告均於該地出生，雖因祖輩不諳法令而未從先祖黃姓，然實為先祖黃梯之同宗子孫，奉祀其香火，依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定，原告自具祭祀公業主黃梯之派下員資格，以祭祀公業主黃梯子孫共14房計算，原告各員比例為140分之1，有權承襲系爭土地內約30坪土地，茲因高雄市橋頭區公所103年9月12日高市民字第10331108300號公告祭祀公業主黃梯之派下員名冊中，未將原告列入，經原告提起異議，原告自得提起本訴，並聲明：確認原告六人為祭祀公業主黃梯（下稱系爭祭祀公業）之派下員及系爭土地（約30坪土地）如起訴狀附圖鉛筆標示畫線位置（下稱系爭30坪位置土地）之公同共有人（見本院卷二第124頁）。
二、被告則以：㈠設立人應為祭祀公業原始派下員，原告既無證據證明黃榮確為系爭祭祀公業設立人，黃榮己身已無系爭祭祀公業派下身分，遑論其子孫。㈡高友義為詹氏謹之養子而非贅婿，其與陸氏振均無祭祀公業條例第4條第3項之適用，況原告所取得之同意書自始無效，亦不得依祭祀公業條例第4條第3項規定取得系爭祭祀公業派下員身分。㈢依最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議，台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，被告尚未依祭祀公業條例第50條規定處理系爭土地，何來共有人持有面積？原告請求確認為系爭30坪位置土地之公同共有人，應屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：
㈠、高雄市橋頭區公所103年9月12日高市民字第10331108300號公告系爭祭祀公業主黃梯之派下員名冊中，未將原告列入，經原告提起異議在案。
㈡、系爭土地現登記為系爭祭祀公業所有。
㈢、陸氏振為黃榮之養女，高友義為詹氏謹之養子，均未改黃姓，陸氏振與高友義為夫妻，其原告甲○○、丙○○、乙○○為高友義之孫，己○○、戊○○、丁○○為曾孫，均冠高父姓。
㈣、原告提出之同意書形式為真正，份數已逾當時派下現員三分之二以上。
四、本件之爭點：
㈠、原告提起本件訴訟，是否有確認利益？
㈡、原告得否依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定取得系爭祭祀公業派下員之身分？原告請求確認為系爭30坪位置土地之公同共有人是否有據？
五、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件原告主張其為系爭祭祀公業之派下員且為系爭30坪位置土地之公同共有人，惟被告否認原告之主張，致原告是否為派下員及系爭30坪位置土地公同共有人之法律關係存否不明確，此法律關係之存否，將影響原告權利，而有受損害之虞，且此法律關係存否之不明確，得以確認之判決排除之，原告提起本訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡、原告依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定主張其係系爭祭祀公業派下員有無理由？
１、黃榮應具系爭祭祀公業設立人資格：原告主張其祖先黃榮應具系爭祭祀公業設立人資格等語，被告則否認，並辯稱：系爭祭祀公業存在年代久遠，因先人已故復無規約，故被告向高雄市橋頭區公所辦理申報時，派下全員系統表所列設立人，均以設籍上揭294番地之戶籍謄本公文書為據確認其派下身分，惟查原告檢陳戶籍謄本無黃榮設籍294番地記載，並經橋頭區戶政事務所查覆無黃榮、詹氏謹設籍原鳳山廳仁壽下里五里林庄294番地及高雄州岡山郡楠梓庄五里林294番地相關戶籍資料在案等語。經查，陸氏振為黃榮之養女，陸氏振明治元年10月10日養子緣組入戶，陸氏振與高友義為夫妻，高友義明治11年2月25日婿養子緣組入戶，且為詹氏謹之養子，明治13年2月13日養母詹氏謹死亡後由高友義續為戶主，均設籍於294番地，有日治時期戶口調查簿附卷可稽（見本院卷一第10頁），依上開日治時期戶口調查簿登記資料，堪認陸氏振、高友義、詹氏謹均設籍於294番地。就黃榮是否設籍294番地一節，參以高雄市橋頭區戶政事務所106年6月13日函「查陸氏振日治時期戶口調查薄事由欄記載【養子緣組入戶】續柄細別榮稱職業欄記載【養父黃榮養女】，實務上應係指陸氏振因被收養而入養父黃榮之戶籍，復請查照。」等語（見本院卷二第44頁），故依上開日治時期戶口調查簿及函文所載，堪認陸氏振設籍於294番地之緣由係因被收養而入養父黃榮之戶籍，故黃榮之戶籍設籍於294番地一節，足堪認定。又被告稱系爭祭祀公業派下全員系統表所列設立人係以有無設籍上揭294番地為據（見本院卷二第27、73頁背面），而黃榮設籍於294番地，已如前述，故黃榮自應具系爭祭祀公業設立人資格。
２、陸氏振依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定取得系爭祭祀公業派下員資格：
①、按「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為
派下員：一經派下現員三分之二以上書面同意。…」，祭祀公業條例第4條第3項第1款定有明文。
②、原告主張陸氏振、高友義經系爭祭祀公業派下現員三分之二
以上書面同意為派下員，並提出103年12月2日同意書為憑（見本院卷一第39至44頁），被告就同意書形式上真正不爭執，惟否認陸氏振、高友義得依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定取得系爭祭祀公業派下員資格，並辯稱同意人不知同意書內容，同意書無實質證據力等語。經查：
⑴、陸氏振係黃榮養女，且經派下現員三分之二以上書面同意得
為派下員，有同意書在卷可稽（見本院卷一第39至44頁），原告係陸氏振之後嗣（繼承系統表如附表二所示），應可繼承取得陸氏振派下員身分，故原告主張其為系爭祭祀公業派下員應為可採。被告雖辯稱同意人不知同意書內容，無實質證據力等語，然同意書已載明派下養女經派下現員三分之二以上書面同意得為派下員之意，並經派下現員三分之二以上蓋章，該同意書既未經撤銷，就同意陸氏振為派下員一節，自生效力。
⑵、至被告另辯稱參酌最高法院101年度台再字第4號裁判要旨「
就法律體系解釋而言，應認係派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦得為派下員，始符合該條例規範意旨。」，黃榮無男性繼承人，本件無祭祀公業條例第4條第3項第1款之適用等語，惟祭祀公業條例第4條立法理由謂：「一本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」等語，觀之立法理由僅載「除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意…」，並未限於派下員有男性繼承人時，其餘派下之女子、養女、贅婿等方能依該條例第4條第3項例外情形取得派下員資格，故本院認該條例第4條第3項之適用並不限於派下員有男性繼承人之情形，被告所提最高法院101年度台再字第4號裁判之法律見解並非判例，尚無拘束本院之效力，附此敘明。
３、高友義不得依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定取得系爭祭祀公業派下員資格：
原告主張高友義係陸氏振贅婿，然為被告否認，依上開日治時期戶口調查簿事由欄記載高友義明治11年2月25日婿養子緣組入戶，續柄欄記載詹氏謹養子（見本院卷一第10頁），再參以日治時期戶口調查簿各欄填記釋譯：…十招夫、招婿（招贅婚姻）（四）招婿係家女、養女或夫未定之媳婦仔所迎之夫，不論寡婦或戶長依本島舊慣，招婿、養子緣組只能選其一（見本院卷二第39頁），高友義婿養子緣組入戶，惟招婿、養子緣組只能選其一，參以上開日治時期戶口調查簿續柄欄記載高友義為詹氏謹養子，應認其已選養子緣組而非招婿之身分，故難認高友義係陸氏振贅婿之身分，應不得依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定取得系爭祭祀公業派下員資格。
㈢、原告請求確認其係系爭30坪位置土地之公同共有人有無理由？按各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第827條第3項定有明文，又公同共有人就公同共有物並無顯在之應有部分，其權利應及於公同共有物之全部，各公同共有人對公同共有物之特定部分，並不能主張由其個人承受（最高法院30年上字第202號判例要旨參照）。經查，系爭土地屬派下員全體公同共有，系爭土地尚未分割，原告就系爭土地並無特定部分，原告請求確認其係系爭30坪位置土地之公同共有人，難認有據，不予准許。
六、綜上所述，原告請求確認其為系爭祭祀公業之派下員，為有理由，應予准許；原告請求其係系爭30坪位置土地之公同共有人則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 張瑋庭附表一：
┌─────┬───────────────┐│被繼承人 │繼承人（僅丁○○1 人） │├─────┼───────────────┤│庚○○ │姐 ││（105 年9 │ 高淑惠（本院卷一第141頁） ││月16日亡）│ ││ │（具狀表示拋棄繼承，見卷二第 ││（第56、12│104 至106 頁） ││0 、139頁)├───────────────┤│ │弟 ││ │ 丁○○（本院卷一第140、142頁││ │ ） ││ ├───────────────┤│ │弟 ││ │ 高宏成（本院卷一第142 頁 ） ││ │（具狀表示拋棄繼承，見卷二第 ││ │118 至119 頁） │└─────┴───────────────┘附表二：黃榮繼承系統表（第四、五代僅列原告部分）┌───────────────────────────────┬────┐│以下頁數未特別標示者，均為本院卷一 │ │├────┬───────┬──────┬─────┬─────┼────┤│第一代 │第二代 │第三代 │第四代 │第五代 │庚○○ │├────┼───────┼──────┼─────┼─────┤繼承人 ││被繼承人│養女 │長子 │略 │略 ├────┤│黃榮 │ 陸氏振 │ 高拋閏 │ │ │ ││ │( 西元1868年10│（民國31年7 │ │ │ ││ │月10日被黃榮收│月29日亡) │ │ │ ││ │養) │（第10頁反面│ │ │ ││ │（民前29年月7 │、第53頁） │ │ │ ││ │日亡) │ │ │ │ ││ │（第10頁） │ │ │ │ ││ │ │配偶林氏綿 │ │ │ ││ │配偶 高友義 │（第10頁反面│ │ │ ││ │ │） │ │ │ ││ │ 詹 氏謹養子 ├──────┼─────┼─────┼────┤│ │(民國17年6 月6│次子 │長子 │長子 │弟 ││ │日亡) │ 高 恭 │ 高平心 │ 庚○○ │ 丁○○││ │（第10、12頁）│（民國70年12│（第13頁反│（民國105 │（第140 ││ │ │月24日亡) （│面、第55頁│年9 月16日│、142 頁││ │ │第11頁、第54│）（民國 │亡) │） ││ │ │頁） │103 年6 月│（第56、 │ ││ │ │ │19日亡） │120、139 │ ││ │ │配偶 │ │頁) │ ││ │ │ 高陸秀清 │ ├─────┼────┤│ │ │（第13頁） │ │參男 │ ││ │ │ │ │ 丁○○ │ ││ │ │ │ │（第140 、│ ││ │ │ │ │142 頁） │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ ││ │ │ │次男 │ │ ││ │ │ │ 丙○○ │ │ ││ │ │ │（第13反面│ │ ││ │ │ │、16、57頁│ │ ││ │ │ │） │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ ││ │ │ │三男 │長子 │ ││ │ │ │ 高平夏 │ 己○○ │ ││ │ │ │（民國72年│（第60、61│ ││ │ │ │11月25日亡│頁） │ ││ │ │ │) （第14、├─────┤ ││ │ │ │58頁） │次子 │ ││ │ │ │ │ 戊○○ │ ││ │ │ │ │（第59、61│ ││ │ │ │ │頁） │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ ││ │ │ │四男 │ │ ││ │ │ │ 乙○○ │ │ ││ │ │ │（第14頁）│ │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ ││ │ │ │五男 │ │ ││ │ │ │ 甲○○ │ │ ││ │ │ │（第15頁）│ │ │└────┴───────┴──────┴─────┴─────┴────┘