臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1852號原 告 李宜罄訴訟代理人 黃冠霖律師被 告 彭鈺文
彭斐虹上 一 人訴訟代理人 楊雪貞律師複代理人 康進益律師上列當事人間確認優先承買權不存在等事件，本院於民國106 年
6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告彭鈺文就坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號及同段四二○六地號土地之優先承買權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之七十五，餘由被告彭鈺文負擔。
事實理由
壹、程序事項：
一、原告起訴時原聲明：（一）確認被告彭鈺文就坐落高雄市○○區○○○段○○○○段000000000000地號土地（權利範圍均為全部，以下合稱系爭甲地）之優先承買權不存在；（二）確認被告彭斐虹就坐落同段4199、4200地號土地（權利範圍均為全部，以下合稱系爭乙地）之優先承買權不存在；
（三）被告彭鈺文、彭斐虹（下稱被告二人）應分別將系爭甲地、系爭乙地（以下合稱系爭土地）之所有權登記塗銷，並回復為臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）104年度司執字第46297號執行事件（下稱系爭執行事件）原告拍定時之狀態。嗣於民國106年1月3日原告到庭時，以言詞更正上開訴之聲明第三項，將「回復為系爭執行事件拍定時狀態」之聲明除去（參本院卷第122頁）；復於106年2月17日以書狀撤回對彭斐虹之訴訟（參本院卷第141頁）。嗣於本院審理時，原告再於同年4月13日追加回復對彭斐虹之聲明（參本院卷第178頁）。而兩造間就彭斐虹之部分，既曾經於訴訟程序中進行攻防，是原告撤回後，復追加回復該部分之聲明，不甚礙彭斐虹之防禦及訴訟之終結，核原告上開所為更正訴之聲明及訴之追加，符合民事訴訟法第256條、第255條第1項第7款之規定，應予准許。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查，原告主張其於105 年5 月26日參與投標系爭執行事件之拍賣程序，經標得訴外人鍾德瑩（即彭鈺文之配偶）所有之系爭甲地、系爭乙地等4筆系爭土地，惟被告二人均於105年6月13日向高雄地院陳明願以拍定價格行使優先承買權，其中彭鈺文係主張其向配偶鍾德瑩租用系爭甲地耕作，依土地法第107條第1項規定，自有優先承買權；彭斐虹則主張其為系爭乙地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○○號及廣興街570巷10號之未保存登記建物（下稱系爭建物）之事實上處分權人，而系爭乙地與系爭建物原同屬於訴外人鍾清淼（按係鍾德瑩之父）一人所有，而彭斐虹嗣後輾轉自彭鈺文處取得系爭建物之事實上處分權後，自得類推適用民法第425條之1規定，對系爭乙地有法定租賃權，故得適用土地法第104條規定，亦有優先承買權存在。嗣經高雄地院通知原告若否認被告二人之優先承買權存在，應另行起訴解決等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷核閱屬實，且有原告提出之高雄地院民事執行處言詞陳述筆錄影本（參本院卷第11頁）在卷可憑，並為被告二人所不爭執，因此被告二人既已向高雄地院聲明行使優先承買權，該院民事執行處亦以函文通知原告如有爭執，應另行起訴，則原告就系爭土地之拍定人利益，即有因被告二人行使優先承買權而有受損害之危險，而此等危險於本院認原告之訴有理由時，亦得以確認判決加以除去，故原告提起本件確認之訴，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）彭鈺文就系爭甲地不得主張土地法第107條第1項之優先承買權：
1.系爭甲地中之同段4200-1地號土地，地目雖為「田」，但該地部分為道路使用，部分種植七里香，此有高雄地院拍賣公告可證，彭鈺文顯無法在其上種植水蓮。又其中同段4206地號土地，地目為「建」，並非耕地，則依最高法院88年台上字第1 號判例意旨，承租他人之非農、漁、牧地供耕作之使用者，既非耕地租用，自無土地法第107條「耕地租賃」優先承買權之適用。
2.彭鈺文與鍾德瑩間為夫妻關係，二人同居一處，但彭鈺文卻仍向鍾德瑩租用系爭甲地耕作維生，實有違一般夫妻生活之通常經驗。又彭鈺文雖提出其郵局存簿明細，證明其確有繳納租金之事實，惟彭鈺文到庭自承於97年開始承租系爭甲地，但卻僅提出103年9月10日及105年9月18日2筆轉帳記錄，其未每年按期或連續繳納，此項記錄實不足證明確有給付租金予其夫鍾德瑩之事實，且鍾德瑩亦到庭陳述未曾申報租賃所得及收取押租金等語，此亦與一般社會租賃之實情相違。另彭鈺文先則具狀陳稱：於101年8月以年租金新臺幣（下同）5,000元向鍾德瑩承租系爭甲地耕作迄今（參本院卷第98頁背面）。惟其於本院審理時，又與鍾德瑩均陳稱係於97、98年間開始承租系爭甲地，其陳述顯有矛盾，不足採信。是本件實為彭鈺文企圖以租賃關係主張優先承買權，其與配偶鍾德瑩間僅有單純同居共財之生活事實，實際上並無任何租賃關係存在，彭鈺文自不得主張優先承買權甚明。
3.縱認彭鈺文與鍾德瑩間就系爭甲地之租賃為真實，惟彭鈺文到庭自承該租賃為不定期租賃關係，是系爭甲地之租賃既未經公證，自無民法第425條規定之適用，則系爭甲地既已由原告拍定，彭鈺文自不得對原告主張其為承租人，而適用「買賣不破租賃」原則，故彭鈺文與鍾德瑩間就系爭甲地既無租賃關係繼續存在，彭鈺文自不得主張優先承買權。再依系爭甲地之土地登記謄本記載，系爭甲地早於86年9月4日及同年月8日即遭查封，而彭鈺文係主張於97年間向鍾德瑩承租系爭甲地種植水蓮，故該出租行為依強制執行法第51條第2項之規定，屬於實施查封後「其他有礙執行效果之行為」，依該規定，彭鈺文自不得以此租約對抗原告，更無主張土地法第107條第1項優先承買權之餘地。
（二）彭斐虹就系爭乙地不得主張土地法第104條第1項前段之優先承買權：
1.彭斐虹雖主張系爭乙地與系爭建物原為鍾清淼所有，但原告業已否認之，是彭斐虹應就此事實負舉證責任。若依彭斐虹所稱：系爭建物為鍾清淼85年4月25日前已興建（按原告否認），何以系爭乙地於86年遭查封時，法院於調查債務人鍾清淼之財產時，鍾清淼卻從未出面主張該屋為其所有？而法院依職權調查之結果，也無法認定為鍾清淼所有，而一併查封，足認系爭建物原非鍾清淼所有。
2.系爭建物於95年3 月始設立稅籍，此第一次稅籍登記係以彭鈺文為納稅義務人，若系爭建物係屬鍾清淼所有，則第一次稅籍登記之納稅義務人即應登記為鍾清淼，故系爭建物第一次稅籍登記之納稅義務人既為彭鈺文，顯然系爭乙地與系爭建物本非同屬於一人所有，自無民法第425 條之
1 之適用。
3.再者，系爭建物之電錶申請，僅表明該申請人有用電之需求，與建物所有權之歸屬無關。綜上說明，彭斐虹並無證據證明系爭建物與系爭乙地原同屬於鍾清淼一人所有，自不據此主張有法定租賃權，而適用土地法第104 條優先承買權之規定。
（三）從而，被告二人就系爭土地既無優先購買權存在，其取得系爭土地即具有無效原因，鍾德瑩即得本於民法第767條規定，對被告主張所有物返還請求權或妨害除去請求權，而原告為系爭土地之拍定人，依民法第348條第1項規定，鍾德瑩負有交付並使原告取得系爭土地所有權之義務，惟其怠於行使對被告二人之權利，原告為保全債權，自得依民法第113條、第242條及第767條規定，代位鍾德瑩請求被告二人塗銷系爭土地所有權移轉登記，爰依前揭法律規定，提起本件訴訟等語。原告並聲明：（一）確認彭鈺文就系爭甲地之優先承買權不存在；（二）確認彭斐紅就系爭乙地之優先承買權不存在；（三）被告二人應分別將系爭土地之所有權移轉登記塗銷。原告並提出高雄地院拍賣公告、民事執行處言詞陳述筆錄（參本院卷第10-11頁）、Google街景圖（參本院卷第63-64頁）等件為證。
二、被告彭鈺文則以：伊於97年5 月19日因買賣取得坐落於高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭4207土地）所有權，隨後於同年以口頭方式向鍾德瑩以年租金5,000元之金額承租系爭甲地。系爭4207土地與系爭甲地係相互毗鄰之土地，伊於系爭4207土地及系爭甲地上合併挖設一長方形大水池，用以耕作水蓮，每3 個月定期收獲，並在水池周圍種植椰子、芒果、香蕉及七里香等作物。嗣因系爭4270土地經強制執行程序拍賣，由訴外人李政祥於101年6月拍定，伊遂於同年8 月再以年租金10,000元向李政祥承租系爭4270土地。
伊租用上開土地耕作水蓮迄今，此有TVBS電視台採訪資料可證，足認伊確有承租系爭甲地耕作，是依土地法第107條第1項規定應有優先承買權存在。又系爭甲地中之4200-1地號土地，面積66平方公尺，部分為既成道路，土地利用受限；及其中4206地號土地為袋地，地形不規則，面積621 平方公尺，地目雖為「建」，但凡約定支付地租，目的在定期收獲而施人工於他人之土地以栽培農作物者，即為耕地租佃，與所施人工之土地地目無關，故縱然4206地號土地之地目為「建」，仍不妨礙該租約為農地租賃之性質。另系爭執行事件之拍賣公告記載：「同段4200之1 地號土地部分為道路，部分種植七里香；同段4026地號土地上有水池、果樹及椰子樹等，屬袋地，據第三人彭鈺文稱與債務人（按即鍾德瑩）有口頭租賃關係，惟實際使用情形，投標人應自行查明。‧‧‧又該土地現由第三人彭鈺文占有中，拍定不點交，請投標人注意。」等語，然原告卻不在投標前自行查明實際使用情形，仍逕自投標，又在領回保證金後，竟憑空杜撰彭鈺文之優先承買權不存在之理由，其主張實不可取等語。彭鈺文爰聲明：原告之訴駁回。並提出同段4206地號土地耕作情形空拍圖、同段4206地號土地至系爭建物之距離圖示（參本院卷第38-39 頁）、系爭甲地地籍圖謄本、土地異動索引、衛星影像套疊圖、高雄地院100年司執字第32242號執行命令、系爭4207地號土地租賃契約書、郵局存摺明細、電視台採訪畫面（參本院卷第100- 109頁、第222-236頁）等件為證。
三、被告彭斐虹則以：系爭乙地係於83年5 月25日由鍾清淼繼承取得，鍾清淼復於85年間興建系爭建物，此有內政部農林航空照片圖、台電公司之85年至93年間用電戶資料可證。而系爭建物於95年間遭稅務機關查稅，因此新設房屋稅籍，其編號為「00000000000 」，因當時高雄縣政府旗山稅捐處人員將系爭建物之原地址「高雄市○○區○○街○○○巷○○號」，輸入電腦時誤將「廣興街」登載為「廣興路」，以致在門牌整編時，又將系爭建物門牌另編為「高雄市○○區○○街○○○○○號」，造成系爭建物有「一建物、二門牌（即高雄市○○區○○街○○○巷○○號與廣興街566之2號）」之情事發生。又初設稅籍時，鍾清淼雖向稅務人員表明其為系爭建物之起造人，但因要將系爭建物贈與彭鈺文，因此將稅籍直接登記在彭鈺文名下。彭鈺文復於101年8月20日將系爭建物售予彭斐紅，嗣於96年9月7日鍾清淼逝世，由鍾德瑩繼承取得系爭乙地所有權，是系爭乙地與系爭建物原同屬於鍾清淼一人所有，鍾清淼既將系爭建物之事實上處分權讓與彭鈺文後，再輾轉讓與彭斐紅，而系爭執行事件既僅拍賣系爭乙地，彭斐紅為系爭建物之事實上處分權人，依民法第425條之1、土地法第104條第1項規定，就系爭乙地當有法定租賃關係，自有優先購買權，原告主張彭斐紅就系爭乙地之優先購買權不存在云云，洵屬無據等語。彭斐紅爰聲明：原告之訴駁回。
並提出95年3月15日系爭建物房屋現值核定通知書、101年契稅繳款書、房屋稅籍資料、系爭乙地異動索引（參本院卷第45-50 頁）、內政部農林航空照片2幀、高雄地院85年4月25日對鍾清淼之開庭通知書、彭鈺文之戶籍謄本（參本院卷第114-118頁）等件為證。
四、兩造對下列事項不予爭執，堪信為真實：
（一）系爭土地原為鍾清淼於83年5月25日繼承取得，於86年9月4日及同年月8日已遭高雄地院查封，嗣鍾清淼於96年9月7日死亡，系爭土地由鍾德瑩繼承取得所有權。
（二）系爭執行事件拍賣鍾德瑩所有之系爭土地，由原告於105年5月26日得標在案，嗣於105年6月13日經彭鈺文、彭斐虹分別以言詞向高雄地院民事執行處主張優先承買系爭甲地及系爭乙地。嗣經高雄地院民事執行處准予被告二人之優先承買權，並分別核發系爭甲地、系爭乙地之權利移轉證書予彭鈺文、彭斐虹。
（三）系爭建物之基地坐落於系爭乙地上，於85年至93年間鍾清淼以其名義向台電公司申請用電，於93年後始異動為彭鈺文。而系爭建物於94年7月始設立稅籍編號，第一次稅籍登記之納稅義務人為彭鈺文，持分全部，自101年8月20日起移轉全部持分予彭斐紅，迄今未曾變動（參高雄市稅捐稽徵處旗山分處105年11月10日公函，本院卷第85頁）。
五、兩造爭執事項：
（一）彭鈺文與鍾德瑩間就系爭甲地有無租賃契約？彭鈺文是否得依土地法第107條第1項規定，就系爭甲地主張優先承買權？
（二）系爭建物是否為鍾清淼所興建？彭斐虹是否得依土地法第104條第1項規定就系爭乙地主張優先承買權？
（三）原告依民法第242 條及第767 條規定，代位鍾德瑩請求被告二人塗銷系爭土地所有權之移轉登記，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
（一）彭鈺文就系爭甲地不得主張土地法第107條第1項之優先承買權：
1.按出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權，土地法第107 條第1 項定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院亦著有42年台上字第170 號判例要旨可參。本件原告訴請確認彭鈺文就系爭甲地之優先承買權不存在，即屬消極確認之訴，而彭鈺文以其與鍾德瑩間定有耕地租賃契約，而主張土地法第107條第1項之優先承買權存在，自應就系爭甲地存在耕地租賃契約之事實負舉證之責任，若其舉證不足以證明確有耕地租賃契約事實之存在，即應受判訴之判決，合先敘明。
2.經查，彭鈺文於106年2月21日本院言詞辯論時自陳：自97年間以口頭方式向鍾德瑩承租系爭甲地，一年租金5,000元，於每年8、9月小朋友暑假快開學時繳納租金等語（參本院卷第147頁），並提出其郵局存摺明細（參本院卷第226-228頁）為證。惟觀之彭鈺文所提出之郵局存摺明細，僅有彭鈺文於103年9月10日及105年9月18日所為轉帳5,000元予鍾德瑩之紀錄，其餘自97年起之繳款紀錄均未見其提出，尚難僅以上開二筆郵局之轉帳紀錄，逕認彭鈺文自97年起即有向鍾德瑩承租系爭甲地之事實。況夫妻間同居共財，其各項財務往來之事由即有多端，而匯款紀錄僅能證明資金之流向，然彭鈺文匯款予其夫鍾德瑩之目的究竟為何，尚無從以此則可證明彭鈺文係將系爭甲地之租金匯予鍾德瑩。次查，彭鈺文於105年12月26日另以書狀向本院陳明：其於101年8月開始以年租金5,000元向鍾德瑩承租系爭甲地耕作至今等語（參本院卷第98頁背面），足徵彭鈺文就系爭甲地租賃關係成立之時間，其前後陳述已有矛盾，則其抗辯就系爭甲地有租賃關係存在云云，實屬可議。雖鍾德瑩亦到庭附和彭鈺文而證稱：自97、98年開始出租系爭甲地，每年租金5,000元，每年8、9月給付租金，租金以轉帳或面交之方式等語（參本院卷第164頁），惟鍾德瑩與彭鈺文間本係夫妻關係，其證詞不無迴護彭鈺文之可能，故其證詞證明力低，本院尚難採認為真實。是綜合上情以觀，本院認彭鈺文所為就系爭甲地有租賃關係之舉證，均不足以證明確有向鍾德瑩租用系爭甲地之事實，揆諸前揭最高法院判例意旨，應認彭鈺文之舉證責任未盡，其所為主張，自屬不能憑採。
3.次按實施查封後債務人就查封物所為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2 項亦有明定。所謂「其他有礙執行效果之行為」，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，例如將查封物出租、出借等是，而所謂債權人，應指該強制執行事件中聲請強制執行之債權人、已參與分配之債權人及拍定人而言（最高法院71年度台上字第3636號判決、73年度台上字第394 號判決、85年度台抗字第534 號裁定參照）。另「已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用。由債務人以外之人保管者，執行法院得許債務人於必要範圍內管理或使用之。」強制執行法第78條亦有明文規定。經查，系爭甲地於86年9月4日及同年月8 日已遭高雄地院民事執行處查封，此有系爭甲地之土地登記第一類謄本附於系爭執行事件案卷可佐，堪以認定。是以，縱認彭鈺文上揭就系爭甲地有租賃關係之抗辯屬實，惟系爭甲地既早已業經債權人查封，鍾德瑩於繼承系爭甲地後，就該被查封之系爭甲地自不得再加以移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，除依強制執行法第78條之規定，經執行法院之允許，得於必要範圍內管理或使用外，鍾德瑩不得將之出租他人，否則對於債權人不生效力。且縱認鍾德瑩與彭鈺文間關於系爭甲地確有租賃契約存在，惟該租賃契約係訂立於系爭甲地遭查封之後，除於拍賣時將影響第三人參與投標之意願，而可能使拍賣價格低落外，亦會增加拍定後拍定人排除占有之困難（按本件拍賣條件為不點交，須由拍定人自行排除），實有影響債權人及拍定人之權益，對於執行效果即有妨礙。故依首揭說明，鍾德瑩與彭鈺文間，縱認就系爭甲地有租賃契約存在，惟該租賃契約係於查封後所訂定，對於拍定人即原告應不生效力。從而，鍾德瑩與彭鈺文間之租賃契約對於原告既不生效力，則彭鈺文自不得於系爭甲地拍定後，執前開租賃契約主張對於系爭甲地有土地法第107條第1項規定之優先承買權存在。
4.綜上，彭鈺文對於有向其夫鍾德瑩租用系爭甲地之事實舉證不足，尚難採認。且縱認彭鈺文確有向鍾德瑩租用系爭甲地，惟該租賃契約係成立於系爭甲地遭查封之後，亦不得對抗原告，從而，彭鈺文抗辯其對系爭甲地有優先承買權存在云云，不足採信。
（二）彭斐虹得依土地法第104條第1項規定就系爭乙地主張優先承買權：
1.按民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。
2.本件原告訴請確認彭斐虹就系爭乙地之優先承買權不存在，亦屬消極確認之訴，而彭斐虹以系爭建物原為鍾清淼興建，有民法第425條之1規定之適用，依土地法第104條第1項得優先承買系爭乙地，則彭斐虹自應就系爭房屋與系爭乙地同屬一人所有之事實，先負舉證之責任。經查，系爭乙地原為鍾清淼於83年5月25日繼承取得，嗣鍾清淼於96年9月7日死亡，系爭乙地即由鍾德瑩繼承取得所有權；而系爭建物之基地坐落於系爭乙地上，於85年至93年間鍾清淼以其名義向台電公司申請用電，於93年後始異動為彭鈺文。又系爭建物於95年3月始設立稅籍，其第一次稅籍登記之納稅義務人為彭鈺文，彭斐虹係於101年8月20日向彭鈺文購買系爭建物，彭斐虹現為系爭建物之事實上處分權人等情，業據彭斐虹提出高雄市稅捐稽徵處旗山分處105年11月10日公函，其上載明：‧‧‧二、旨揭門牌房屋設籍編號：Z00000000000自94年7月設籍起課，納稅義務人彭鈺文持分全部，101年8月20日移轉全部持分予彭斐虹，迄今未曾變動等語（參本院卷第85頁），並有隨函檢送之系爭建物稅籍紀錄表資料（參本院卷第86-89頁）等件（按經核本院卷第87頁之房屋稅及記錄表所示，系爭建物之稅籍申報書收文為95年3月15日）；及95年3月15日系爭建物房屋現值核定通知書、101年契稅繳款書、房屋稅籍資料、系爭乙地異動索引（參本院卷第45-50頁）在卷可資參憑，核與彭斐虹上開辯詞相符，堪信為真實，此部分文書資料自可採為判決之基礎。
3.次查，彭斐虹主張系爭建物原為鍾清淼興建，後因稅務機關查稅，於95年3月間始初設稅籍，其稅籍編號為「00000000000」，而鍾清淼因將爭建物贈與彭鈺文，故於初設稅籍時將納稅義務人登記為彭鈺文等情，業據彭斐虹提出95年3月15日系爭建物房屋現值核定通知書、內政部農林航空照片2幀、高雄地院85年4月25日開庭通知書等件為證（參本院卷第45頁、第114-117頁），並經本院依職權調取系爭建物稅籍紀錄表（參本院卷第85-89頁）核閱無訛。
經審核原告所提出之內政部農林航空照片2幀可知，系爭乙地於84年8月16日其上尚無任何建物存在，於85年9月7日始有建物存在；復依高雄地院85年4月25日對鍾清淼之開庭通知書（參本院卷第117頁），其上所記載地址為高雄縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號，據此可知系爭建物至少於85年4月25日即已興建完成，且鍾清淼有意將系爭建物作為住居使用，因此高雄地院之開庭通知書所載之地址才會與系爭建物之門牌號碼相同。再衡以鍾清淼於85年間至93年間，係以自己名義向台電公司申請系爭建物之電力使用等情，足認系爭建物應為鍾清淼於85年間所興建無訛，故彭斐虹此部分之抗辯，應屬可採。原告雖主張：系爭建物95年3月間始行設立稅籍，該第一次稅籍登記之名義人為彭鈺文，故系爭建物之原所有人應為彭鈺文云云。惟查，房屋稅之納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年台上字第3760號判例可參）。而系爭建物應於85年4月25日前即已興建完成，已如上述，其所有權即應由原始起造人即鍾清淼取得，而系爭建物固於95年3月始行設立稅籍，其稅籍資料上之納稅義務人雖登記為彭鈺文，惟該登記僅係用以表明房屋稅之納稅義務人為何人，並非用以證明系爭房屋即由彭鈺文所興建。何況系爭房屋倘若真為彭鈺文所興建，何必先以鍾清淼之名義申請用電，後於93年再改以彭鈺文名義申請。且依彭鈺文之戶籍謄本（參本院卷第118頁）記載，可知彭鈺文係於85年8月3日與鍾德瑩結婚，於85年12月24日始於系爭建物創立新戶，衡諸常情，系爭建物應非彭鈺文所興建，應可認定。故原告上開主張，自不足採。
4.承上，系爭建物既為鍾清淼於85年間所起造興建，則系爭乙地與系爭建物原即同屬於鍾清淼一人所有，揆諸首揭最高法院判決意旨，土地法第425條之1之規定於未保存登記建物亦有適用。而嗣後彭斐虹輾轉取得系爭建物之全部持分，現並為系爭建物房屋稅之納稅義務人，如上所述。從而，彭斐虹自得主張就系爭乙地於系爭建物之使用期限內，有法定租賃關係存在。故依土地法第104條第1項前段規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。」彭斐虹即可於系爭乙地拍賣時，行使上開優先承權，主張以同一條件優先承買系爭乙地，故彭斐虹就系爭乙地確有優先承買權存在。原告主張彭斐虹就系爭乙地之優先承買權不存在云云，與事實不符，自不足取。
（三）原告不得依民法第767 條規定，代位鍾德瑩請求被告二人塗銷系爭土地所有權移轉登記：
1.按我國民法係採物權行為與債權行為分離之理論，物權行為與債權行為彼此分離獨立，物權行為具有無因性。物權行為之效力，不受其原因行為之債權行為的效力影響，不因債權行為無效而當然無效。是債權行為與物權行為既互相獨立，其個別有其成立要件，要難因債權行為有無效原因，而逕認物權行為亦屬無效。而耕地出賣與承租人以外之第三人，若經承租人表示優先承買，無待於土地所有權人為承諾意思表示，承租人與土地所有權人間，即成立與第三人所訂同樣條件之買賣契約，土地所有權人因而負有將土地所有權移轉於承租人義務。因此，倘承租人並無優先承買權，而向土地所有權人為優先承買意思表示，其與土地所有權人間，尚不因而成立買賣契約，是以欠缺此優先承買權之瑕疵亦僅存在於買賣契約之債權行為上，要與物權行為無涉（臺灣高等法院高雄分院96年度上字第196號判決要旨參照）。
2.另強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人或承受人為買受人。經查，原告既為系爭甲地之買受人，鍾德瑩係出賣人，依民法第348條第1項之規定，鍾德瑩負有交付系爭甲地予原告，並使原告取得系爭甲地之所有權移轉登記之義務。次查，本件原告係依民法第242條、第767條規定，代位鍾德瑩行使所有物返還請求權及妨礙除去請求權，惟如前所述，彭斐虹就系爭乙地具有優先承買權，原告自不得主張請求塗銷系爭乙地之所有權移轉登記，要屬當然。至於彭鈺文雖就系爭甲地並無優先承買權，其向高雄地院民事執行處就鍾德瑩原所有經拍定後之系爭甲地行使優先承買權，固不因而成立買賣契約，惟系爭甲地既已移轉登記於彭鈺文所有，揆諸上開說明，基於物權之無因性，彭鈺文取得系爭甲地所有權之移轉登記之物權行為效力，並不因其主張優先承買權之瑕疵而受影響。是彭鈺文固然對系爭甲地所有權之取得欠缺有效之法律上原因，惟基於有效之物權行為，系爭甲地之所有權仍由彭鈺文取得，而鍾德瑩既非系爭甲地之所有權人，原告自無從代位鍾德瑩行使其所有物返還請求權。至於彭鈺文就系爭甲地之移轉登記所有權部分，是否另構成不當得利，依處分權主義，尚非本件所審理之範圍，併予敘明。
七、綜上所述，彭鈺文就系爭甲地並無優先承買權存在，原告請求確認彭鈺文就系爭甲地之優先承買權不存在，為有理由。
惟系爭甲地既已移轉登記於彭鈺文所有，基於物權行為之無因性理論，彭鈺文仍取得系爭甲地之所有權，原告無從代位鍾德瑩行使民法第767條規定，是原告請求彭鈺文塗銷系爭甲地之所有權移轉登記，此部分主張為無理由，應予駁回。
另彭斐虹所有之系爭建物，就系爭乙地確有法定租賃關係存在，自得依土地法第104條第1項前段規定，就系爭乙地主張優先承買權，是原告訴請確認彭斐虹就系爭乙地之優先承買權不存在，及代位鍾德瑩行使民法第767條規定，請求彭斐虹塗銷系爭乙地之所有權移轉登記，亦無理由，應併予駁回，爰判決如主文第二項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事庭法 官 楊富強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 邱秋珍