臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1901號原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南被 告 歐承昌訴訟代理人 廖仁豪上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之
1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。經查，原告前以臺灣高雄地方法院93年度執字第57920 號債權憑證為執行名義，向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請對訴外人蘇騰芳為強制執行，經臺灣高雄地方法院以104 年度司執字第166686號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，於民國105 年7月4日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年7 月26日分配，被告以第二順位抵押權人之地位，獲分配如系爭分配表次序6 所示之分配金額新台幣（下同）0000000元。原告於同年7月11日收受系爭分配表，嗣於同年月20日具狀聲明異議，民事執行處於同年月26日發函通知原告另行起訴，原告於同年7 月27日收受，即於同年月27日提起本訴，且於同日向民事執行處陳報起訴證明，業經本院依職權調取系爭執行事件全卷核閱無誤，原告提起本件分配表異議之訴，合於程序上之規定，先予敘明。
二、原告主張：訴外人林錦鍾以訴外人蘇騰芳及謝光宜為連帶保證人，於民國90年6 月11日共同簽發本票向訴外人中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）借款，其中46,702,642元及利息違約金等（下稱系爭債權）未清償，經債權人聲請由臺灣士林地方法院93年票字第3335號為本票裁定，並向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制執行，因執行金額不足清償債權而換發高雄地院93 年執字第57920號債權憑證（下稱系爭債權憑證），系爭債權嗣經數度輾轉讓與而由原告於105 年4月1日取得，原告再執以向高雄地院聲請拍賣訴外人蘇騰芳所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），所得價金共計1,580,000 元，並經高雄地院民事執行處104 年度司執字第166686號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於105 年7月4日做成分配表（下稱系爭分配表）實施債權分配在案。被告就系爭土地於92年4月3日設定擔保債權總額本金最高限額1,500,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權），並約定清償日期為92年7月2日，依系爭分配表所示得優先受償1,246,879 元，惟被告逾10年均未行使系爭抵押權，亦未提出系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）相關證明文件，則系爭抵押債權是否存在尚非無疑，原告主張系爭抵押債權及抵押權均不存在，應由被告即抵押權人就系爭抵押債權是否存在負舉證之責，系爭分配表被告受分配之第二順位抵押權150 萬元應予剔除，原告之債權依比例約可分得1,250,940 元。為此爰依強制執行法第41條第1 項前段及民法第767條第1項之規定提起本訴。並聲明：
㈠確認被告與訴外人蘇騰芳就系爭土地所設定系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈡被告於系爭執行事件所製作之系爭分配表，所載被告於所列次序六之第二順位抵押債權1,500,000元應予剔除，不得列入分配。
三、被告則以：伊之配偶廖千慧為債務人蘇騰芳配偶廖嘉君大姊，伊與蘇騰芳為連襟關係，蘇騰芳於92年間向伊借貸，並於同年4月2日約定以系爭土地設定最高限額1,500,000 元之抵押權予伊為借款擔保，於次日即同年4月3日辦理設定登記，伊並於同年月2日轉帳500,000元、同年月4日匯款500,000元至蘇騰芳台新銀行帳戶，另交付現金500,000 元予蘇騰芳，蘇騰芳亦書立借據予伊，伊於105年2月底收受高雄地院民事執行處之通知後即檢附相關文件具狀聲明參與分配及陳報系爭抵押債權。另因系爭土地上有訴外人蘇騰芳父親之建物，伊顧慮親屬間情誼，故從未聲請抵押權裁定拍賣抵押物以免親戚失和，於法尚無不合，原告主張無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下（本院卷84頁）：㈠系爭土地業經臺灣高雄地方法院民事執行處拍定並於105年7月4日做成分配表實施債權分配在案。
㈡被告於系爭分配表中所受分配第2順位抵押債權金額為150萬元。
五、本件爭點如下（本院卷84頁）：㈠系爭抵押債權是否存在？㈡原告請求系爭執行事件所作之系爭分配表中所受分配第2順
位抵押債權150萬元應予剔除，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨參照）。
次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478 條前段分別定有明文。是以，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）；又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。
㈡查被告於92年4月2日、同年4月4日各匯款50萬元予蘇騰芳，
另於92年4月7日交付現金50萬元予蘇騰芳等情，業據被告提出匯款回條、蘇騰芳所出具之收據為證（見本院卷第48-52頁），堪信屬實。上開金額合計150萬元，核與蘇騰芳設定系爭最高限額抵押權之日期暨擔保金額一致，有系爭抵押權設定全部資料可憑（見本院卷第29至38頁），已足見被告所辯有交付借款一事為真實，應認被告舉證已足，被告與蘇騰芳間有150 萬元消費借貸關係存在。至原告主張上開收據並非借據，無法證明兩者間有消費借貸關係等語（見本院卷第84頁），惟上開收據內容業已明確記載係為雙方之消費借貸契約而收受被告交付之款項，原告此部分主張顯與事實相左，難認有理，附此敘明。
㈢至原告雖以被告逾10年均未行使系爭抵押權，質疑系爭債權
之存在，惟查被告與與蘇騰芳為連襟關係，有雙方及其配偶身分證影本在卷可佐，且被告係執業醫生，有衛生福利部醫事查詢系統列印資料可憑（見本院卷第43-44 頁），於我國社會屬中高收入人士，經濟狀應屬甚佳，則其辯稱因顧慮親屬間情誼，未聲請裁定拍賣抵押物以免親戚失和，於情尚無不合。原告執此認系爭債權並不存在，難認有理。
㈣綜上，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，從而系爭分配表
之分配結果自無不當，原告請求確認系爭債權不存在，並剔除系爭分配表中被告所受分配之款項，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
民事第三庭 法 官 林揚奇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 曾小玲