臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1924號原 告 劉金治
劉庭上 一 人訴訟代理人 劉人瑀上 二 人訴訟代理人 蔡坤展律師被 告 劉國禎訴訟代理人 邱循真律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國107 年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對「業主：劉乾」之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅為用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加之間題（最高法院38年穗上字第103 號判例參照）。本件原告劉金治、劉庭（下合稱原告，如單指其一，即逕稱其姓名）於起訴時固聲明確認被告對祭祀公業劉乾之派下權不存在，惟依高雄市岡山區公所（下稱岡山區公所）民國105 年8 月19日函檢附之上開祭祀公業管理暨組織規約第
1 條規定：本公業定名為「業主：劉乾」等語，有函文及規約在卷可稽（見本院卷㈠第24、31頁），是原告起訴之真意應係請求確認被告對「業主：劉乾」（下稱系爭祭祀公業）之派下權不存在，本院自得本諸原告聲明之真意，更改系爭祭祀公業之名稱為「業主：劉乾」。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊2 人均為系爭祭祀公業之派下員，其等之先祖為劉鵠，系爭祭祀公業係由劉振、劉鵠兩兄弟所設立，故僅有劉振、劉鵠之子孫始為系爭祭祀公業之派下，被告之先祖劉靈雖曾為系爭祭祀公業之管理人，惟非劉振、劉鵠之直系血親，亦非兄弟，劉靈並非系爭祭祀公業之設立人或派下員，被告即非派下員。又系爭祭祀公業之管理人劉火國於103年間向岡山區公所申報系爭祭祀公業之派下現員名冊時並未申報劉靈為設立人，亦未申報被告為派下員，經公告期滿無人提出異議，岡山區公所准予備查。嗣劉火國於105 年7 月
6 日竟向岡山區公所申報新增設立人兼管理人劉靈，並新增被告為派下員，經岡山區公所公告，因被告並非派下員，且未提出任何有關派下員身分之證明文件，伊2 人已於公告期間內105 年7 月27日提出異議，足見被告是否為系爭祭祀公業派下員，而享有派下權，兩造容有爭執，自有即受確認判決之法律上利益存在。劉靈之職業為田畑作，係無私有土地之佃農，其妻為聾啞人，日據時代講究門當戶對，劉靈若為地主，自無可能娶聾啞女子為妻，其長子劉番薯之職業為日傭，次子劉真輕係僱人，並將戶籍寄留於僱主劉振家，依一般經驗法則，劉靈自不可能為系爭祭祀公業之設立人，縱其曾擔任管理人，亦係以佃農身分為之，而非派下員。又被告於另案臺灣高雄地方法院104 年訴字第1829號判決（下稱系爭高雄地院判決）自認其非系爭祭祀公業之派下員，伊2 人亦為上開判決之原告，上開判決已確定，兩造應受爭點效之拘束，被告不得再為相反之主張。另被告於本院105 年度訴字第1036號民事判決（下稱系爭本院另案判決）亦自認其非系爭祭祀公業派下員，被告未就其敗訴部分提起上訴，該部分已確定，足見被告認同判決結果，自認非派下員等語，求為判決：確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在。
二、被告則以：系爭祭祀公業向岡山區公所申報補列伊為派下員，係依祭祀公業條例第17條規定，檢具派下現員過半數同意書並敘明理由，報請岡山區公所公告徵求異議，不容原告憑空臆測。系爭祭祀公業所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（重測前高雄市○○區○○○段○○○ ○號，下稱系爭土地）之登記謄本記載劉靈為系爭祭祀公業之管理人，而管理人之繼承人，亦為派下員，伊之母為劉綿，劉綿之父為劉番薯，劉番薯為劉靈之長男，是伊為劉靈之後代，伊已舉證伊之祖先劉靈為系爭祭祀公業之管理人，伊為劉靈之後代，亦應為派下員，若原告否認伊為派下員，應由原告就系爭祭祀公業選任非派下員為管理人此一有利於原告之例外事實負舉證之責。劉靈之職業係「田畑作」，並非佃農，原告以劉靈、其長子及次子之職業，以及劉靈之妻為聾啞人為由主張劉靈非系爭祭祀公業之設立人等情，均為原告臆測、推論之詞，不可採信。又系爭高雄地院判決駁回原告之訴，原告提起上訴後，已於該案對伊撤回起訴，即與未起訴無異，當無自認之情事存在，亦無爭點效，且該判決所載「被告劉國禎非祭祀公業劉乾之派下員」之不爭執事項，係因當時岡山區公所公告後核發之「業主：劉乾派下現員名冊」無伊之姓名，故上開不爭執事項實係指「被告劉國禎非岡山區公所公告後核發之『業主：劉乾派下現員名冊』之派下員」，並非否認伊為派下員，縱認伊於該案已為自認，伊所為自認與事實不符合，爰依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷自認。伊於系爭本院另案判決審理時均未到庭，係由法院為一造辯論判決，伊未進行辯論，不受爭點效拘束。再者，系爭高雄地院判決及本院另案判決係審酌伊是否為系爭土地之有權占有人，該二判決之重要爭點在於伊是否無權占有系爭祭祀公業所有之土地，與伊是否為派下員無涉，並無爭點效等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院於107 年2 月13日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（見本院卷㈡第36至37頁）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭祭祀公業名稱為「業主：劉乾」，管理人為劉火國，系爭祭祀公業未為法人登記。
⒉系爭祭祀公業之管理人劉火國於103 年4 月23日檢附派下
全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊向岡山區公所辦理申報，自103 年6 月27日至103 年7 月26日公告期滿無人提出異議，經岡山區公所准予備查，此次申報所列系爭祭祀公業之設立人為劉鵠、設立人兼管理人為劉振，派下員名冊記載派下員為劉庭等11人（見附表1）。
⒊系爭祭祀公業之管理人劉火國因派下員劉火城死亡，於10
5 年5 月10日檢附派下全員系統表（異動後）、派下現員名冊（異動後）、不動產清冊向岡山區公所辦理申報，經
105 年5 月26日至105 年6 月24日公告期滿無人提出異議，並經岡山區公所准予備查，此次申報所列系爭祭祀公業之設立人為劉鵠、設立人兼管理人為劉振，派下員名冊記載派下員為劉庭等17人（見附表2）。
⒋系爭祭祀公業之管理人劉火國於105 年7 月6 日向岡山區
公所申報新增設立人兼管理人劉靈，並新增被告為派下員，本次申報之派下員名冊記載派下員為劉庭等18人（見附表3 ），嗣經岡山區公所公告，原告於公告期間內105 年
7 月27日提出異議。⒌劉靈曾擔任系爭祭祀公業之管理人。劉靈有二子劉番薯、
劉真輕（絕嗣）；劉番薯生有四子女，分別為劉天南（絕嗣）、劉石（絕嗣）、劉焿、劉綿；劉焿有一子劉章雄（絕嗣），劉綿有一子劉國禎。
⒍本件原告、被告及系爭祭祀公業就另案高雄地院104 年度
訴字第1829號確認祭祀公業管理人不存在等事件（下稱系爭高雄地院訴訟）於105 年6 月1 日言詞辯論期日所整理兩造不爭執事項「被告劉國禎、被告劉溪沛非被告祭祀公業劉乾之派下員」不爭執。系爭高雄地院判決就原告於該案中對被告所為拆屋還地及給付不當得利之請求為原告敗訴之判決，原告就其中拆屋還地部分提起上訴，未對不當得利之請求部分提起上訴（此部分未據上訴，而告確定），嗣於臺灣高等法院高雄分院105 年12月6 日準備程序當庭對被告撤回起訴，被告於105 年12月22日具狀表示同意原告撤回拆屋還地之起訴。
㈡爭執事項：
被告是否為系爭祭祀公業之派下員？
四、得心證之理由：兩造對於被告為劉靈之後代，及依登記為系爭祭祀公業所有之系爭土地之日據時期台帳記載該土地登記名義為「祭祀公業劉乾」，並記載管理人為「劉靈」等事實不爭執（見本院卷㈠第105 頁），惟原告主張劉靈非系爭祭祀公業之設立人，亦非派下員，是被告並非派下員乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例參照) 。查本件原告為系爭祭祀公業之派下員，其主張被告並非系爭祭祀公業之派下員，則被告是否為系爭祭祀公業之派下員，得否享有派下權一節，尚有不明，自對兩造派下權之範圍有所影響而產生不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認訴訟，應認有確認利益存在。
㈡復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定舉證責任原則，難免產生不公平之結果。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院42年台上字第170 號判例、101年度台上字第795 號判決意旨參照）。準此，祭祀公業派下權爭訟事件，因祭祀公業年代久遠，相關資料迭失，致後人舉證不易，舉證責任不應全加諸在主張派下權存在之一方，應依民事訴訟法第277 條但書規定，斟酌兩造提出證據資料及綜合辯論加以認定，避免舉證責任造成不公平結果。復按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據（最高法院85年度台上字第1495號判決意旨參照）。
㈢查原告起訴請求確認被告非系爭祭祀公業之派下員，乃為消
極確認之訴，依上開最高法院判例意旨，本應由被告就其抗辯其為派下員之事實負舉證責任，雖祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究為何人等節，有上揭實務見解所述舉證不易之困難，惟被告於系爭高雄地院訴訟中業已自認其非系爭祭祀公業之派下員（詳後述），被告翻異前詞，於本件訴訟改為抗辯其為系爭祭祀公業之派下員，自應由被告就上開有利於己之事實負舉證責任。被告雖以系爭土地之日據時期台帳為憑（見本院卷㈠第105 頁），抗辯其先祖劉靈依系爭土地登記所載，乃為系爭祭祀公業之管理人，祭祀公業之管理人係以選任派下員擔任為原則，由非派下員擔任為例外，自應由原告就對其有利之例外事實，負舉證責任等語，然按民事訴訟法第282 條固規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，惟其推定仍應本法院之自由心證，應用經驗定則而為之，倘已明瞭之事實，與應證事實間，互無因果，亦無主從或互不相容之關係時，自不得為此項事實之推定（最高法院76年台上字第728 號判例意旨參照）。再依臺灣民事習慣調查報告，祭祀公業管理人之資格，尚無何項限制，祇須有意思能力之自然人即可，雖以選任派下擔任為原則，但選任派下以外之人擔任，亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第733 頁）。準此，既有非派下擔任管理人之情事，則公業管理人即非必為公業派下，參酌被告曾與系爭高雄地院訴訟中否認其為系爭祭祀公業之派下員（詳後述），自難僅憑劉靈為系爭祭祀公業管理人一端，即可推定被告當然為系爭祭祀公業之派下。易言之，依上揭舉證責任分配原則，本件仍應由被告就其為系爭祭祀公業之派下員乙節，負舉證責任。
㈣經本院向高雄市地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政事務
所）調取系爭土地之登記資料，依岡山地政事務所函送之系爭土地之土地台帳記載（見本院卷㈠第105 頁），系爭土地權利者初登記為祭祀公業劉乾，公業第一任管理人為劉靈，大正2 年9 月11日（即民國2 年9 月11日）系爭祭祀公業管理人變更為劉振，未見任何關於設立人之記載，其餘資料亦無相關記載，殊難查知實際設立系爭祭祀公業之人究為何人或系爭祭祀公業設立時間。而劉靈雖為管理人，被告為劉靈之後代，有上開土地台帳及戶籍謄本可稽（見本院卷㈠第
105 頁、第91至95頁），然祭祀公業之管理人本非必為派下員，自難逕依土地登記資料上管理人之記載推認劉靈為派下員或設立人。
㈤系爭祭祀公業於105 年7 月6 日向岡山區公所申報補列被告
為派下員之行為，並無確定私權之效力，原告既已提起本件確認之訴，有關被告是否為系爭祭祀公業之派下員，自應以民事訴訟確定之，又本院函請岡山區公所提供系爭祭祀公業申報新增被告為派下員之申辦及其他派下員提出異議等資料，岡山區公所以105 年11月7 日高市岡區民字第1053189500
0 號函檢附相關資料覆本院（見本院卷㈠第51至59頁），其中未見被告所陳經派下員過半數同意之相關證明，況派下員資格之取得亦非係經由其他派下員之同意，是被告抗辯系爭祭祀公業向岡山區公所申報補列伊為派下員，係依祭祀公業條例第17條規定，檢具派下現員過半數同意書並敘明理由等語，委無足採。
㈥被告於系爭高雄地院訴訟105 年6 月1 日言詞辯論期日，自
認其非系爭祭祀公業之派下員，並經法院協同兩造整理為不爭執事項，該案判決雖經原告於提起上訴後，撤回一部分起訴，惟其中原告對被告請求不當得利部分之判決已確定，發生爭點效，被告於本件訴訟不得再為相反之主張：
⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號裁判意旨參照）。
⒉被告固抗辯其為系爭祭祀公業之派下員等語，惟查原告、
被告及系爭祭祀公業就系爭高雄地院訴訟於105 年6 月1日言詞辯論期日由法院協同兩造整理不爭執事項為「被告劉國禎、被告劉溪沛非被告祭祀公業劉乾之派下員」，可證被告已自認其非系爭祭祀公業之派下員。系爭高雄地院判決就原告對被告所為拆屋還地及給付不當得利之請求為原告敗訴之判決，原告僅就其中拆屋還地部分提起上訴，未對不當得利之請求部分提起上訴（此部分未據上訴，而告確定），嗣於臺灣高等法院高雄分院105 年12月6 日準備程序當庭對被告撤回起訴，被告於105 年12月22日具狀表示同意原告撤回拆屋還地之起訴，從而，原告雖於提起上訴後，於第二審程序中對被告撤回其中一部分之起訴，惟對被告請求給付不當得利部分之判決已確定，並無被告抗辯該判決已因原告撤回起訴而與未起訴無異之情事存在，且就被告是否系爭祭祀公業之派下員乙節，該案法官於
104 年10月14日言詞辯論期日曾請被告之訴訟代理人表示意見，其答以向當事人確認等語，嗣兩造於105 年6 月1日言詞辯論期日經法官為整理及簡化爭點所列兩造不爭執之事項為「被告劉國禎、被告劉溪沛非被告祭祀公業劉乾之派下員」之內容，並經系爭高雄地院判決記載於確定判決理由中，有上開言詞辯論期日筆錄及判決在卷可考（見高雄地院104 年訴字第1829號（下爭系爭雄院卷）影卷第
130 、200 頁、本院卷㈠第75至78頁）。又本院無從單以系爭土地之日據時期台帳所載劉靈為系爭祭祀公業管理人一節即足認定劉靈為系爭祭祀公業之設立人或派下員，進而認定被告為派下員，已論敘如前，則依系爭土地台帳不足以推翻系爭高雄地院確定判決之判斷，該確定判決已生爭點效，被告於本件訴訟中本於誠信原則，即不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，是被告抗辯其係系爭祭祀公業之派下員，即無足採。
⒊被告另又抗辯系爭高雄地院判決所載上開不爭執事項，係
因當時岡山區公所公告後核發之「業主：劉乾派下現員名冊」無被告之姓名，故該不爭執事項實係指「被告劉國禎非岡山區公所公告後核發之『業主：劉乾派下現員名冊』之派下員」，並非否認其為系爭祭祀公業之派下員等語。
查上開不爭執之事項內容為「被告劉國禎、被告劉溪沛非被告祭祀公業劉乾之派下員」等語，觀其文義係屬兩造就上開客觀存在之事實為不爭執之陳述，而非如被告所辯兩造係對於「被告劉國禎非岡山區公所公告後核發之『業主：劉乾派下現員名冊』之派下員」此類描述文件記載形式之內容為不爭執。又被告訴訟代理人於本院陳稱，被告於系爭高雄地院訴訟中在尚未言詞辯論終結前，即已向系爭祭祀公業之管理人劉火國反應其為系爭祭祀公業之派下員等語（見本院卷㈡第35頁），該案係於105 年6 月1 日言詞辯論終結（見系爭雄院卷第199 至202 頁），如被告所述為真，則被告在105 年6 月1 日言詞辯論期日前即已認為自己係派下員，並向劉火國反應，參以劉火國所申報之派下全員系統表顯示，系爭祭祀公業分為三個房份，被告獨占一個房份（見本院卷㈠第59頁反面），被告是否為派下員一點，對被告之身分權及財產權影響至為攸關，果若被告確為派下員，豈有可能輕易同意將「被告劉國禎非被告祭祀公業劉乾之派下員」此一對其不利之事實列為法院審理時之不爭執事項，而未要求應完整表述其係依據岡山區公所核備之派下現員名冊記載其非派下員之意，是被告任意添加上開不爭執事項所未記載之文義，再事爭執其前已自認其非派下員之陳述，委無足採。
⒋另被告係於系爭高雄地院訴訟中自認其非系爭祭祀公業之
派下員，該案與本件分屬不同之訴訟事件，且系爭高雄地院判決已部分確定，被告於本件訴訟方主張撤銷於他案所為之自認，於法不合。且依系爭土地之日據時期台帳，亦無從得證被告所為其非系爭祭祀公業之派下員之自認，與事實不符，故被告主張撤銷其自認，不生撤銷之效力，併此敘明。
㈦承前所述，本件係屬消極確認之訴，且被告於系爭高雄地院
訴訟中所為其非系爭祭祀公業派下員之自認，已發生爭點效，自應由被告就其係派下員之事實負舉證責任，惟被告就其抗辯其先祖劉靈為系爭祭祀公業之管理人，故其亦為系爭祭祀公業之派下員等語，被告就劉靈為設立人或派下員之事實既不能舉證證明，則依上揭最高法院判例、判決意旨，即應認原告之訴為有理由，原告無庸另行立證。從而，被告既未能證明其先祖劉靈係系爭祭祀公業之設立人或派下員，自難僅以劉靈於系爭土地登記曾記載為系爭祭祀公業之管理人一點，逕認被告就其先祖劉靈為系爭祭祀公業之設立人或派下員等情，業盡其舉證之責，則被告自亦不得遽認係屬系爭祭祀公業之派下員，應堪認定。
五、綜上所述，原告訴請確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後認均於判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
民事第一庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
書記官 陳佳彬