臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1009號原 告 陳黃近訴訟代理人 黃俊嘉律師
孫安妮律師被 告 黃國忠
陳泯蓁上 一 人訴訟代理人 張名賢律師
楊雅雯律師趙敏君律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳泯蓁應將如附表二所示之不動產於民國九十七年七月十四日登記、高雄市政府地政局旗山地政事務所收件字號為旗登字第０五一八五０號、設定擔保本金最高限額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權設定登記塗銷。
前項本金最高限額抵押權設定登記塗銷後，被告黃國忠應將如附表一所示之不動產於民國九十四年二月五日登記、高雄市政府地政局旗山地政事務所收件字號為旗登字第００九二一０號、設定擔保本金最高限額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告黃國忠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告之孫即訴外人謝佳延於民國94年間擬向被告黃國忠借款，當時被告黃國忠要求需先提供抵押物為擔保設定，原告遂應謝佳延請求，提供所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均全部，下合稱系爭土地），於97年7月14日設定登記擔保債權總金額新台幣（下同）600萬元、存續期間自94年2月4日起至94年5月4日止、權利人為被告黃國忠、債務人為謝佳延之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以為將來融資之擔保。惟系爭抵押權設定登記後，被告黃國忠並未融資借款予謝佳延，且於系爭抵押權存續期間亦無任何所擔保之債權發生，被告黃國忠與謝佳延間並無任何消費借貸關係，是系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅而應予塗銷。謝佳延為此寄發存證信函，請求被告黃國忠塗銷抵押權登記，然未獲置理，嗣始發現被告黃國忠已於97年7 月14日將系爭抵押權讓與登記予被告陳泯蓁。查系爭抵押權已消滅卻未塗銷登記，已妨害原告對系爭土地之所有權，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告二人分別塗銷系爭抵押權之設定及讓與登記。為此，提起本訴，並聲明：㈠被告陳泯蓁應將原告所有系爭土地，經高雄市旗山地政事務所於97年以旗登字第051850號收件，於97年
7 月14日完成登記，權利人為被告陳泯蓁，債務人謝佳延，設定義務人為原告，擔保債權總金額最高限額600萬元，存續期間自94年2月4日至94年5月4日之抵押權予以塗銷。㈡前項本金最高限額抵押權塗銷後，被告黃國忠應將原告所有系爭土地，經高雄市旗山地政事務所於94年2月4日以旗登字第000000號收件，於94年2月5日完成登記，權利人為被告黃國忠，債務人謝佳延，設定義務人為原告，擔保債權總金額最高限額600萬元，存續期間自94年2月4日至94年5月4日之抵押權予以塗銷（見本院卷第192頁）。
三、被告陳泯蓁則以：謝佳延於94年間因亟需用錢，其名下復無其他資產，故向被告黃國忠借貸600 萬元，用以清償其對外負債，借貸時除以系爭土地設定系爭抵押權予被告黃國忠外，另將訴外人陳世寶所有斯時坐落台南縣○○○○○段00000000000000000地號土地共同設定抵押權予被告黃國忠。是謝佳延與被告黃國忠間，確有借貸600 萬元之事實，被告黃國忠亦已交付500 萬元予謝佳延，否則謝佳延如何清償負債；況原告於系爭抵押權設定11年後始提起本件塗銷抵押權之訴訟，顯不符經驗法則等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告黃國忠經通知則未以書狀為任何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項（本院卷162頁）：㈠謝佳延於94年間擬向被告黃國忠借款，原告為此以所有系爭
土地，於94年2 月5 日為被告黃國忠設定登記系爭抵押權，以為將來融資之擔保。
㈡黃國忠於97年7 月14日將系爭抵押權讓與登記予被告陳泯蓁。
六、本件爭點（本院卷162頁）：㈠系爭抵押權所擔保被告黃國忠對謝佳延之借款債權，是否存
在？如是，該抵押債權是否經合法讓與予被告陳泯蓁？是否已合法通知訴外人謝佳延？㈡原告得否請求被告二人分別塗銷系爭抵押權之設定及讓與登
記？
七、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（參見司法院院字第2269號解釋意旨）；而抵押權暨所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權暨債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（參見最高法院98年度臺上字第1265號判決意旨）。易言之，抵押權之成立以擔保債權存在為前提，若擔保債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。
㈡本件原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，而提起
塗銷抵押權登記訴訟，揆諸前揭說明，自應由被告就系爭抵押權及其所擔保之債權存在一節，負舉證之責。而被告陳泯蓁雖辯稱訴外人謝佳延確實有向黃國忠借款600 萬元，除提供系爭土地設定抵押權外，另提供訴外人陳世寶所有改制前台南縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地設定抵押權供擔保等語，惟未提出被告黃國忠交付資金予謝佳延之任何資料供本院參酌，而實務運作上，當事人辦理抵押權設定時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。另本件被告黃國忠經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯或證據以供本斟酌。職是，揆諸前開說明，應認原告主張系爭抵押權所擔保債權債務不存在，堪以採信。
㈢系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告黃國忠自無從轉讓系爭債權予被告陳泯蓁，乃至明之理。
四、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例可資參照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權擔保之債權債務關係既不存在，致系爭抵押權失所附麗而不存在，則被告黃國忠、陳泯蓁遲未辦理塗銷登記，均足以妨害原告對系爭不動產所有權之行使。基此，原告依法訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
民事第三庭法 官 林揚奇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
書記官 曾小玲附表一┌──┬────────┬─────┬──────┬──────────┬──────┬───────┐│編號│系爭不動產地號 │抵押權種類│⑴設定義務人│⑴設定日期 │擔保債權額 │登記原因及字號││ │ │ │⑵債務人 │⑵權利範圍 │ │ ││ │ │ │⑶權利人 │⑶存續期間 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│ 1 │高雄市內門區 │最高限額抵│⑴陳黃近 │⑴94年2月5日 │本金最高限額│高雄市政府地政││ │溝坪段201-1地號 │押權 │⑵謝佳延 │⑵ 1/1 │600萬元（與 │局旗山地政事務││ │ │ │⑶黃國忠 │⑶94年2月4日至 │編號2、3共同│所94年2月4日，││ │ │ │ │ 94年5月4日 │擔保） │以旗登字第0092││ │ │ │ │ │ │10號收件 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│ 2 │高雄市內門區 │同上 │同上 │同上 │本金最高限額│同上 ││ │溝坪段201-4地號 │ │ │ │600萬元（與 │ ││ │ │ │ │ │編號1、3共同│ ││ │ │ │ │ │擔保） │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│ 3 │高雄市內門區 │同上 │同上 │(1) 73年12月22日 │本金最高限額│同上 ││ │溝坪段213-16地號│ │ │(2) 全部 │600萬元（與 │ ││ │ │ │ │(3) 73年12月22日至 │編號1、2共同│ ││ │ │ │ │ 103年12月21日 │擔保） │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴────────┴─────┴──────┴──────────┴──────┴───────┘附表二┌──┬────────┬─────┬──────┬──────────┬──────┬───────┐│編號│系爭不動產地號 │抵押權種類│⑴設定義務人│⑴設定日期 │擔保債權額 │登記原因及字號││ │ │ │⑵債務人 │⑵權利範圍 │ │ ││ │ │ │⑶權利人 │⑶存續期間 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│ 1 │高雄市內門區 │最高限額抵│⑴陳黃近 │⑴94年2月5日 │本金最高限額│高雄市政府地政││ │溝坪段201-1地號 │押權 │⑵謝佳延 │⑵ 1/1 │600萬元（與 │局旗山地政事務││ │ │ │⑶陳泯蓁 │⑶94年2月4日至 │編號2、3共同│所97年7月11日 ││ │ │ │ │ 94年5月4日 │擔保） │，以旗登字第 ││ │ │ │ │ │ │051850號收件 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│ 2 │高雄市內門區 │同上 │同上 │同上 │本金最高限額│同上 ││ │溝坪段201-4地號 │ │ │ │600萬元（與 │ ││ │ │ │ │ │編號1、3共同│ ││ │ │ │ │ │擔保） │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┤│ 3 │高雄市內門區 │同上 │同上 │(1) 73年12月22日 │本金最高限額│同上 ││ │溝坪段213-16地號│ │ │(2) 全部 │600萬元（與 │ ││ │ │ │ │(3) 73年12月22日至 │編號1、2共同│ ││ │ │ │ │ 103年12月21日 │擔保） │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴────────┴─────┴──────┴──────────┴──────┴───────┘