臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1036號原 告 業主：劉乾法定代理人 劉火國訴訟代理人 洪儀婧律師被 告 劉金治
劉庭共 同訴訟代理人 蔡坤展律師被 告 劉溪沛
劉國禎上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉金治應將坐落高雄市○○○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1285（4），面積一二五點五二平方公尺；編號1285
（5），面積六八點三三平方公尺；編號1285（6），面積五九點三六平方公尺之地上物予以拆除，並將土地騰空返還原告。
被告劉庭應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1285（7），面積八九點四五平方公尺；編號1285（8），面積四四點五一平方公尺；編號1285（9），面積八五點四九平方公尺之地上物予以拆除，並將土地騰空返還原告。
被告劉溪沛應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1285（1），面積五六點七六平方公尺之地上物予以拆除，並將土地騰空返還原告。
被告劉國禎應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號1285（2），面積一五九點七三平方公尺；編號1285（3），面積二七九點二八平方公尺之地上物予以拆除，並將土地騰空返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一至四項於原告以新臺幣貳佰陸拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰玖拾肆萬壹仟壹佰貳拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議之見解（見本院卷一第199頁），仍不失為非法人團體，自有當事人能力。查本件原告祭祀公業「業主：劉乾」雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，此據原告於另案即臺灣高雄地方法院104年度訴字第1829號確認祭祀公業管理人不存在等事件中自承在卷（見另該案卷第200頁不爭執事項），但原告既屬非法人團體，具有當事人能力，參照前揭說明，原告逕列其公業名義為原告，並以管理人劉火國為其法定代理人，應無不合，先予敘明。
二、被告劉國禎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，劉火國則為原告之管理人。被告劉金治、劉庭雖為原告之派下員，被告劉溪沛、劉國禎則均非原告之派下員，惟皆未得全體派下員之同意，擅自占用系爭土地，興建房屋、鋪設水泥等地上物：①劉金治興建未保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○號房屋，占用如附圖所示編號1285（4）、面積125.52平方公尺，編號1285
（5）、面積68.33平方公尺，及編號1285（6）、面積59.36平方公尺；②劉庭興建未保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○號房屋，占用如附圖所示編號1285（7）、面積89.45平方公尺，編號1285（8）、面積44.51平方公尺，及編號1285（9）、面積85.49平方公尺；③劉溪沛興建未保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋，占用如附圖所示編號1285（1）、面積56.76平方公尺；④劉國禎興建未保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋，占用如附圖所示編號1285（2）、面積159.73平方公尺，及編號1285（3）、面積279.28平方公尺。原告為維護派下員全體之權益，自得請求被告拆除地上物並返還系爭土地，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，並聲明：如主文第1項至第4項所示，及願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告劉金治、劉庭均以：劉金治、劉庭在系爭土地上之房屋
，係繼承先祖即劉乾所遺下之祭祀財產，自日治時期即存在於系爭土地達百年以上，並分別於76年7月、100年間改建，非無權占有。劉火國自命管理人，並偽稱願代為處理系爭土地分割事宜，誘使伊等於祭祀公業申報推舉書上簽名，並持以向高雄市岡山區公所申報系爭土地為原告所有及虛偽登記為原告之管理人，旋即訴請拆屋還地，伊等已另對劉火國提起確認管理人不存在訴訟及刑事偽造文書、詐欺等告訴，劉火國非原告之管理人，無提起本件訴訟之權限。縱認選任管理人程序為合法，惟依祭祀公業之法律關係，伊等均為系爭土地之共有人，占有使用系爭土地自有合法權源，且占用面積未逾權利範圍，原告提起本件訴訟，有違誠信原則，顯屬權利濫用等語置辯。並聲明駁回原告之訴。
㈡被告劉溪沛則以：訴外人即伊父親劉文貴於51年間向劉氏宗
親購買坐落於系爭土地上之土角牆壁茅草屋頂房屋1棟，面積約20餘坪，嗣伊母親為貼補家用，於現有建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋）面臨馬路處另搭建竹木造約10坪房屋供作店面營生，且於伊父親過世後，接受劉金治之父與劉火國之父等族內長輩所提交換土地位置及改建房屋之建議，約於66年間在原址修建為現有磚造房屋供家人居住及經營小雜貨店，故伊之房屋占用系爭土地係有正當權源，劉火國與伊毗鄰而居已逾50年，當知悉上開伊非無權占有情事等語資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
㈢被告劉國禎經通知未到庭，亦未提出書狀為任何答辯或陳述。
三、不爭執事項：㈠系爭土地於36年5月16日登記為原告所有，有土地登記謄本可稽（本院卷一第119、153頁）。
㈡原告尚未經登記為祭祀公業法人（見另案即臺灣高雄地方法院104年度訴字第1829號判決不爭執事項）。
㈢劉金治、劉庭均為原告祭祀公業之派下員，劉溪沛、劉國禎
則非派下員，有劉火國向高雄市岡山區公所申報之派下現員名冊附卷可憑（本院卷一第60頁）。
㈣劉金治、劉庭、劉溪沛、劉國禎現均占有使用系爭土地，分
別興建未保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○號房屋（下稱68巷5號房屋）、頂潭北路68巷1號房屋（下稱68巷1號房屋）、頂潭北路76號房屋（下稱76號房屋）、頂潭北路78號房屋（下稱78號房屋）。
四、本件爭點：㈠劉火國是否經合法選任為原告之管理人？其代理提起本件訴
訟是否合法？㈡劉金治、劉庭是否無權占用系爭土地？原告得否請求彼等拆
除地上物，並返還土地？㈢劉溪沛、劉國禎是否無權占用系爭土地？原告得否請求彼等
拆除地上物，並返還土地？
五、本院判斷如下：㈠劉火國是否經合法選任為原告之管理人？其代理提起本件訴
訟是否合法？
1.按祭祀公業條例於96年12月12日修正公布，並經行政院97年5月19日院臺秘字第0970018139號令發布定自97年7月1日施行。該條例第6條規定：「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報」；第8條第1項規定：「第6條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附」；第10條第1項規定：「公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於30日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。
」；第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日……」；第12條第1項、第13條分別規定：「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出」、「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書……。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊」；第14條規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查」；第15條規定：「祭祀公業規約應記載下列事項：一、名稱、目的及所在地。二、派下權之取得及喪失。三、管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。四、規約之訂定及變更程序。五、財產管理、處分及設定負擔之方式。六、解散後財產分配之方式。」；第16條第1項、第4項規定：「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查」、「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」；第19條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。三、選任之證明文件」。
2.原告主張系爭土地自36年5月16日起即登記為原告所有，有土地登記謄本可稽（本院卷一第119、153頁），又原告為祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業乙情，為兩造所不爭執，且查無曾依內政部所頒訂「祭祀公業土地清理要點」或廢省前臺灣省政府所訂定「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」等規定申報並核發派下全員證明書之情事，是依該條例第6條規定，應由原告之管理人向不動產所在地之公所辦理申報，無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，派下現員得以過半數推舉派下現員一人辦理申報。而原告祭祀公業起緣自開基祖劉乾，派下全員原為劉鵠、劉振，並以劉振為原管理人，名下不動產現僅存系爭土地1筆，原管理人劉振過世後，經派下現員11人其中過半數（即劉金治、劉庭、劉火國、劉火城、劉金土、劉三雄等人）之推舉，由派下現員劉火國擔任申報人，於103年4月23日檢具相關證明文件向高雄市岡山區公所（下稱岡山區公所）辦理申報並申請核發派下全員證明書，有被告劉金治與劉庭自承親簽之推舉書、原告祭祀公業沿革、不動產清冊及土地登記謄本、派下全員系統表、戶籍謄本、派下現員名冊等附卷可稽（見本院卷一第229頁、另案臺灣高雄地方法院104年度訴字第1829號第38至41頁、第31至32頁、第43至92頁）；又岡山區公所受理後依系爭條例第10條及第11條等規定審核、公告，公告期滿（103年6月27日至同年7月26日）無人提出異議，因而依系爭條例第13條規定核發派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）予申報人劉火國，亦有岡山區公所103年8月5日高市岡區民字第10331312600號函暨附件、103年8月21日高市岡區民字第10331439200號函等存卷足憑（本院卷一第57至61頁）；再原告祭祀公業並無原始規約，且原管理人劉振已死亡，故依祭祀公業條例第14條、第16條規定，自派下全員證明書核發之日起1年內訂定規約並選任劉火國為管理人，有被告劉金治、劉庭自承親簽之管理人選任同意書、授權書及管理暨組織規約等存卷足佐（上開另案卷第33至37頁、本院卷二第5-1至18頁、第25頁答辯狀暨所附被證4、6），且經本院依職權調取上開另案卷宗核閱無訛，堪信屬實。至被告劉金治、劉庭雖否認並辯稱：管理暨組織規約上之簽名、用印非伊等所為云云，惟查，被告劉金治、劉庭已自承確有簽名於103年3月10日之推舉書及管理人選任同意書（本院卷一第229頁、卷二第25頁、第28頁、30頁），而經本院以肉眼比對上開簽名與被告等否認之規約上簽名（本院卷二第27頁背面、第29頁背面），其字形、筆劃勾稽及運筆方式尚屬相似，至該等印文雖有不同，然均係便章而非印鑑章，要難據此而為有利被告之認定，參以被告劉金治、劉庭另提起確認原告祭祀公業管理人不存在等之民事訴訟，業經本院駁回被告之訴（現上訴中），此外，被告等復未舉出具體證據證明上開管理暨組織規約上之簽名、用印確係遭他人偽造，則其此部分辯解，尚乏依據，並無可採。綜上，被告劉金治、劉庭等派下現員既確有推舉選任劉火國為原告之管理人，依祭祀公業條例規定為申報並訂定管理暨組織規約情事，經核即與前揭規定相符，從而，原告主張劉火國經合法選任為其管理人，堪予採信，是劉火國代理原告提起本件訴訟，自屬合法；被告抗辯：劉火國非合法選任之管理人，無代理原告提起本件訴訟之權限云云，即屬無據。
㈡劉金治、劉庭是否無權占用系爭土地？原告得否請求彼等拆
除地上物，並返還土地？
1.按未依法登記為法人之祭祀公業，其財產應為全體派下員之公同共有，惟並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分（最高法院87年度台上字第41號、97年度台抗字第640號裁判意旨參照）。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律及前項契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條亦有明定。再共有物之分管，係共有人就共有物約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，其成立須由共有人全體共同協議訂定之；共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意，無從依據民法第820條第1項主張得依據多數決決議方式變更使用範圍（最高法院99年度台上字第1553號民事判決、臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第6號初步研討結果及審查意見參照）。共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然縱為默示同意之分管契約，亦須土地共有人間之舉措或其他情事，足以表彰成間接推知具有默許分管使用土地之合意，始足當之。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例參照）。
2.查系爭土地於36年5月16日即登記為原告所有，此有土地登記謄本可稽（本院卷一第119、153頁）；而劉金治、劉庭皆為原告之派下員，亦有原告之管理人劉火國向高雄市岡山區公所申報之派下現員名冊附卷可憑（本院卷一第60頁）；又劉金治於系爭土地上興建未保存登記之68巷5號房屋，占用如附圖所示編號1285（4）、面積125.52平方公尺，編號1285（5）、面積68.33平方公尺，及編號1285（6）、面積59.36平方公尺；劉庭則興建未保存登記之68巷1號房屋，占用如附圖所示編號1285（7）、面積89.45平方公尺，編號1285（8）、面積44.51平方公尺，及編號1285（9）、面積85.49平方公尺等情，復據本院勘驗現場並囑託高雄市政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政）測量明確，有本院勘驗筆錄、現場照片及岡山地政土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷一第179至197頁、第206頁），且上情均為兩造不爭執，自堪信屬實。
3.被告劉金治、劉庭固辯稱：伊等之房屋係繼承先祖劉乾遺下之百年以上祭祀財產，非無權占有，且伊等均為祭祀公業之派下員，為系爭土地之共有人，自得占有使用系爭土地興建房屋居住，占用面積亦未逾權利範圍，原告提起本件訴訟有違誠信原則，係屬權利濫用云云。但查，系爭土地雖為原告祭祀公業全體派下員之公同共有財產，惟各公同共有人對之並無所謂之應有部分可言，被告劉金治、劉庭如欲對系爭土地之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得公同共有人全體之同意，然其迄未舉證有何已得公同共有人全體之同意而占用特定部分成立分管契約之事實，則其此部分主張，自屬無據，要無可採；又經本院勘驗現場結果，被告劉金治、劉庭之68巷5號、68巷1號現有建物，均為新築之二層水泥磚造樓房（見本院卷一第180至181頁、第185至195頁），顯非舊有遺留之建物，此亦據被告劉金治、劉庭自承：建物分別於76年7月、100年間改建等語在卷(本院卷一第62頁)，且觀之上開主建物之新建規模，均已逾被告等所稱主建物旁之原舊有平房之面積、範圍甚鉅，更無從證明被告之上開新建之地上物占用系爭土地業經徵得全體公同共有人之同意甚明。再劉火國既經合法選任為原告之管理人，業經本院審認如前，被告劉金治、劉庭又於該等管理暨組織規約中授權同意由劉火國清理系爭土地上之占用物（見本院卷二第10、13頁），是本件劉火國代理原告提起訴訟，係屬其正當權利之行使，要無違反誠信原則或權利濫用之可言。從而，原告依所有權之權能，請求被告劉金治、劉庭拆除系爭地上物，並將占用土地返還予原告（全體派下員），自屬有據。
㈢劉溪沛、劉國禎是否無權占用系爭土地？原告得否請求彼等
拆除地上物，並返還土地？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。再祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下員）不生效力（最高法院著有93年度台上字第1817號、86年度台上字第976號判決要旨足參）。
2.查系爭土地為原告所有，被告劉溪沛、劉國禎均非原告之派下員，劉溪沛於系爭土地上興建未保存登記之76號房屋，占用如附圖所示編號1285（1）、面積56.76平方公尺；劉國禎興建未保存登記之78號房屋，占用如附圖所示編號1285（2）、面積159.73平方公尺，及編號1285（3）、面積279.28平方公尺等情，有前揭本院勘驗筆錄、現場照片及岡山地政土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷一第179至197頁、第206頁），且為兩造所不爭執，是依上開說明，本件原告既以無權占有為原因請求返還系爭土地，被告抗辯其有占有之正當權源，拒絕返還系爭土地，自應由其負舉證之責，否則，即應為不利被告之認定。而被告劉國禎就原告前揭主張之事實，經通知均未到庭答辯或提出書狀為任何陳述或爭執；至被告劉溪沛雖辯稱：伊所有之房屋係向原告之祖先劉氏宗親購買，並經劉金治之父、劉火國之父同意交換土地及改建房屋，故屬有權占有云云，惟其主張前向原告之祖先劉氏宗親購買系爭房屋而得合法使用系爭土地乙節，已據原告否認，且被告劉溪沛未能舉出任何證據以實其說，則其上開空言主張，已無可採；況系爭土地乃原告派下員全體之公同共有財產，非任何一房或一人所得私自處分，倘未經全體派下之同意而將系爭土地之一部分出賣與他人並移轉其占有時，係屬無權處分，對祭祀公業全體派下員不生效力，是縱認被告劉溪沛上開所辯其雙親向部分公同共有人購得房屋而占有系爭土地乙節為真，然該等僅為部分共有人之處分仍屬無權處分，對原告全體派下員自不生效力，尚無從拘束原告。從而，原告自得請求被告劉溪沛、劉國禎拆除如上所述之地上物，並返還占用土地予原告（全體派下員）。
六、綜上所述，系爭土地為原告祭祀公業所有，劉火國為合法選任之管理人，有權代理本件訴訟，被告劉金治、劉庭、劉溪沛、劉國禎均未舉證占有系爭土地具有合法權源，是原告本於所有物返還請求權訴請被告等拆屋還地，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1項至第4項所示。兩造分別陳明願供擔保聲請准為宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第三庭 法 官 林韋岑有附圖。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 曾秀鳳