臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第445號原 告 何清志訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師蔡桓文律師被 告 黃偉龍訴訟代理人 馬桂雲當事人間請求土地所有權移轉登記事件，於民國105年9月1日由臺灣高雄地方法院移撥本院，經兩造同意由本院續行審理，於民國106年11月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與訴外人即被告之父親黃德新係於民國96至97年之間（
大約去美農地政事務所辦理預告登記的前二、三年間開始借貸）成立借貸契約，約定由被告提出高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：3分之1，下稱系爭土地）做為擔保，而原告則依黃德新之請求，不定期借貸給黃德新金錢（包含替黃德新代償其在屏東積欠他人之80萬元、後續之120萬元則係依黃德新之要求，每次數額約5萬元、10萬元，不定期交予黃德新），惟若借貸金額累積到系爭土地之價值時（以黃德新權利範圍為計算，當時是依1坪約3-4萬元為價值計算，故雙方即以大約值200萬元為約定），則黃德新應將系爭土地賣給原告，原告應給付予黃德新的買賣價金則以黃德新對原告之欠款抵償，並設定抵押權擔保，此借貸之過程並為時任美濃區中圳里里長的黃其添均知悉。嗣黃德新即陸續向原告請求借款，迄至98年底至99年初時，借款已達200萬元，故原告即要求黃德新要將系爭土地賣給原告抵償，並委請黃春雯代書辦理預告登記（99年3月26日），且因系爭土地當時正在進行土地重劃，倘當時辦理移轉過戶，必須依照規定繳納稅金，不過若是留待重劃後再辦理移轉過戶，則可節省該筆稅金，因此原告才與黃德新講好先辦理預告登記，等到日後再辦理移轉登記過戶給原告，嗣原告與黃德新、黃德賢均有一同前往黃庭和公證人事務所進行買賣契約的公證（當時也有黃春雯代書陪同），但原告保留之文書已經遺失，雖黃庭和公證人回函表示僅有原告與黃德賢間之買賣契約，惟此與原告之記憶並不相符。嗣黃德新於102年1月間死亡，黃德新在其死亡前遲未將系爭土地應有部分3分之1移轉予原告，且於102年7月24日辦理分割繼承登記予黃德新之子即被告。為此，爰依繼承及買賣法律關係，提起本件訴訟，請求被告將系爭土地權利3分之1移轉登記予原告。並聲明：被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍3分之1）移轉登記予原告。
㈡對被告答辯之補充：原告與黃德新間確有多次借貸關係，但
金額並非只有58萬元，否認被告所稱已清償貸款25萬元一事，因為雙方是約定以賣土地抵償200萬元借款，黃德新並無現實提出金錢清償該筆款項。又被告主張當時是抵押借款，並非買賣，才未過戶給原告云云，並非事實，蓋原告與黃德新之間的借貸、買賣過程已如上述，且正是因為黃德新是陸陸續續向原告借款，並約好出賣土地抵償，所以才會是96年間已經開始借貸，但到了99年3月再辦理預告登記，而且預告登記之內容是要「辦妥所有權移轉登記」，若雙方只是單純的借錢還錢，何需再另外辦理內容為「辦妥所有權移轉登記」之預告登記？至於調得黃德賢之買賣契約上載買賣價金100萬元，但何以在保全證據程序上卻說賣200萬元一節，此顯然是被告斷章取義所致，蓋在保全證據程序進行中，當時還沒有向黃庭和公證人調取土地買賣契約書，故當時承審法官是直接就本件起訴狀之證一的謄本記載詢問黃德賢，黃德賢即針對問題回答，而黃德賢所證稱的「200萬元」，是在「101年的時候已經拿完了」，不過買賣契約是在98年11月18日簽立的，所以顯然在98年時雖約好價金100萬元，但是後來又陸續借錢，直到101年時已經200萬元了，被告只看「我用200萬元賣給何清志」，就認為這裡講的與買賣契約不符合，卻刻意忽略黃德賢講的「這200萬元大概在101年的時候已經拿完了」，此顯然是被告自己創造的疑點而已。且當事人需就主張有利於己之事實負舉證責任，故被告主張黃德新拿保險費用以償還對原告之借款，自應由被告負舉證責任。被告稱黃德新曾委託黃德賢將身後之身故保險金償還欠款58萬元、黃德新的戶口名薄、身分證、印章、存摺等資料遭原告佔有云云，原告否認之，黃德賢於保全證據程序受訊問時，隻字未曾提及此事，顯見該項主張並非事實。至被告所述「黃德新並告知其妻馬桂雲：欠原告何清志的借款不用擔心，我們兄弟都有買保險，以後會用保險金清償」等語，被告既主張是黃德新向馬桂雲說的，但馬桂雲又是本件訴訟代理人、也是被告的媽媽，難認其主張為真實；退步言之，縱令黃德新告訴馬桂雲：「…我們兄弟都有買保險，以後會用保險金清償…」但這是黃德新私下與馬桂雲所說，並無告知原告及得原告之同意，黃德新與原告間之約定係將系爭土地賣給原告，並將買賣價金抵償欠款，故被告所稱保險一事與本件無涉。更者，被告主張「原告曾說要幫黃德新、黃德賢二人投保人壽險，之後做為清償債務之用」云云，此種說法自相矛盾，因原告既是黃德新、黃德賢之債權人，借錢給黃德新、黃德賢，哪有幫兩人投保後，再以保險金做為清償債務之用的道理？如果債權人是要保人（且保險實務似不接受非親非故的人做為壽險要保人），則債權人不但要負責支付保險費，又要支付借款，但到頭來還是只拿到一筆保險金兼作清償借款，顯然不合理，被告將與借貸無關之保險混為一談，顯無理由。原告並否認黃德賢曾把黃德新的保險金全數領走而用做清償之用，蓋黃德新並無清償欠款，所以才會出賣系爭土地給原告。況被告不斷地提出保險之抗辯，與本案並無關聯，且黃德新之保險契約，要保人均是黃德新，並無違反保險法之規定。再加上本件原因事實發生在98、99年之前，而早在99年4月時，黃德新的配偶即本件被告訴訟代理人馬桂雲，早已知悉黃德新將土地持分出賣給原告的事情，甚至還要求原告要將坐落在系爭土地上之其名下的鐵皮屋一併買下，顯見其亦知悉黃德新已將土地出賣予原告。另土地價值涉及層面多且廣，並無既定價格可言，買賣本是雙方合意即可，豈有一定應依循之「市價」，故否認被告主張系爭土地市價每坪為12.5萬元等語。
二、被告則以：㈠黃德新前於96年3月間經由堂叔黃其添介紹跟原告借款言明
先借100萬元整，但是黃德新多次告訴其妻馬桂雲，說他沒拿到借款全額，曾多次去找原告請求給付未果，即使找到也是偶爾交付1萬或3千或5千元，故黃德新僅有拿到約58萬元（含已清償之25萬元）之借款。黃德新並在原告要求下，以所有之系爭土地權利範圍3分之1設定抵押權登記，是原告與黃德新間實係借貸並非買賣，縱有預告登記亦非買賣契約，故黃德新並未將系爭土地權利範圍3分之1過戶予原告，況系爭土地權利範圍3分之1之公告地價約290餘萬元，若係依系爭土地權利範圍3分之1換算後約54坪多，以每坪市價12.5萬元計算，則為600萬元以上，而黃德新僅向原告借得58萬元，以此要求被告移轉土地所有權予原告顯不合理。又原告應提示黃德新、黃德賢所簽之本案借據本票、買賣契約、及原告已支付金額之證據，以釐清本案借款及清償金額。另88風災時，黃德新因要申請補助，委由其妻馬桂雲協助辦理，卻無證件。經黃德新告知，因向原告借款，戶口名簿、身分證、印章、存摺已遭原告占有而未歸還，並告知不用擔心，因其兄弟二人均有買保險，將來身後的保險金會清償借款，餘額也會交付孩子，嗣黃德新於102年1月23日死亡，其保險金亦由黃德新其弟黃德賢（出獄後）具領並於未出銀行當場即全數由原告取走，至今餘額尚未交付黃德新之子。實則係黃德新與黃德賢二兄弟跟原告借錢後，原告曾說要幫其二人投保人壽險，之後做為清償債務之用，因此其二人都把身分證、戶口名薄、存摺、印鑑交付給原告，原告更唆使黃德新與其妻馬桂雲離婚，然後變更黃德賢與黃德新之戶籍，致使家屬查無父叔兩人之狀況。
㈡另證人黃德賢稱：「沒有為原告何清志工作」，顯屬不實，
因馬桂雲為了跟黃德賢一同去保險公司查詢黃德新死亡保險金事宜時，當時黃德賢尚仍為原告工作屬實，惟黃德賢得知要去保險公司，立即心生恐懼，不敢前往，要求停車，並且說如果要去查，要求我們一家立刻搬離旗山、美濃，還叫我們走的越遠越好。且證人黃德賢於調查詢問筆錄所證黃德新、黃德賢兩人都是賣給原告各兩百萬元，但是原告未提出黃德新之買賣契約書，而依黃德賢當時公證時之買賣契約資料卻係記載一百萬元，是其所述並非無疑。
㈢就鈞院函調之保險契約資料，黃德賢於新光人壽及富邦人壽
之保險契約，受益人均為黃德賢，且黃德賢已領取3,435,850元，已全數經由黃德賢交付予原告。而黃德新與黃德賢之保險費用均由原告所繳交，是受益人亦為原告所安排。黃德新的保單受益人為黃德賢是因為當初說好由黃德賢代為清償抵押借款給原告。且若黃德賢有得到保險理賠金自己領取並花用，為何其沒有修繕位於○○區○○路○○號住所。其住所因88水災後家徒四壁、屋頂也破了、電也沒了，按照常態如果黃德賢已領取保險理賠金至少會替自己稍微整修一下要居住的地方，但是至今環境依舊沒有改變，甚至有時會向附近鄰居借吃飯的錢，馬桂雲於103年11月初黃德賢出獄後，甚至與其至旗山菜市場買襯衫牛仔褲，益徵黃德賢是由原告陪同臨櫃領款，並當場全數交付保險理賠金給原告等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：黃德新原為系爭土地權利範圍3分之1之所有人，於102年7月24日經分割繼承登記予被告。其他登記事項上並載有(限制登記事項)依99年3月26日收件美登字第10310號辦理：預告登記，請求權人：何清志，義務人：黃德新，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉或設定予他人，限制範圍：
3分之1，預告登記請求權人：何清志。
四、本件爭點：㈠原告與黃德新就系爭土地權利範圍3分之1是否成立買賣契約
？㈡原告請求被告依繼承及買賣關係移轉系爭土地權利範圍3分
之1，有無理由？
五、爭點整理：㈠原告與黃德新就系爭土地權利範圍3分之1是否成立買賣契約
？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨供參）。
⒉原告主張其與訴外人即被告之父親黃德新於96至97年之間成
立借貸契約，約定由被告提出系爭土地即高雄市○○區○○段○○○○號（權利範圍：3分之1）做為擔保，而原告則依黃德新之請求，不定期借貸給黃德新金錢（包含替黃德新代償其在屏東積欠他人之80萬元、後續之120萬元則係依黃德新之要求，每次數額約5萬元、10萬元，不定期交予黃德新），惟若借貸金額累積到系爭土地之價值時（以黃德新權利範圍為計算，當時是依1坪約3-4萬元為價值計算，故雙方即以大約值200萬元為約定），則黃德新應將系爭土地賣給原告，原告應給付予黃德新的買賣價金則以黃德新對原告之欠款200萬元抵償，原告與黃德新並設定抵押權擔保、預告登記，原告與黃德新均有一同前往黃庭和公證人事務所進行買賣契約的公證，但原告保留之文書均遺失等事實，業據原告提出土地登記謄本為證，惟為被告所否認，並以上情置辯。經查：
⑴原告主張黃德新於99年3月將系爭土地賣給伊，原告與黃
德新有一同前往黃庭和公證人事務所進行買賣契約的公證，但原告保留之文書已經遺失；嗣又主張黃德新是因積欠借款達200萬元，乃作價將系爭土地賣給伊。因主張之事實不甚一致，爰依職權訊問原告，其到庭結證稱：「（問：請求移轉登記之依據？）我有向他買土地。（問：有無訂買賣契約？）已經十年以上。當初有寫書面契約。（問：書面契約現何在？）證件都不見了。（問：買系爭土地是以何價格購買？）一坪4萬元，買五十坪，總共200萬元。（問：錢如何給付？）他欠屏東的某人80萬，我幫他還掉，其他五萬元、十萬元這樣拿，黃其添是他叔叔又是里長，請他當見證人，拿到一百二十萬元結清。（問：何時結清？）日期不記得。結清之後他又帶他弟弟黃德賢把土地賣給我，也是賣200萬元。另外他還有一個兄弟有三分之一的權利是我透過法院以我老婆名義拍賣取得。（問：幫他還清屏東的80萬元，有何證明？）對方把本票還給他了。（問：如何證明是你還的？）我們有簽簡便的合約書，由我幫黃德新代償80萬元的合約書。（問：合約書在哪？）不見了。（問：120萬元你5萬元、10萬元交給黃德新，有何證明？）他叔叔黃其添是見證人，他有簽收給我，但簽收的文件都不見了。（問：本件只有黃其添可證？）黃其添證明有交付金錢。還有代書黃春雯，他可證明我有與黃德新簽買賣合約書。他弟弟黃德賢也可作證他哥哥有把地賣給我。（問：你價金給付完畢後，黃德新再找黃德賢賣土地給你，則前面訂立系爭不動產買賣契約及如何給付價金的過程，黃德賢如何得知？得以證明？）黃德新有跟黃德賢講他土地賣給我多少錢，錢也拿完了，黃德賢也用一樣的價錢賣。（問：既然賣給你為何再做抵押權設定？）要等重劃後再過戶，這樣可以省稅金。（問：所以是先寫買賣契約書，因為要省稅金所以沒有過戶，再設定抵押權？）對。（問：當初未過戶，改設定抵押權，是否表示當時給付的買賣價金，已變更為借貸的意思借給他，再設定抵押權登記？否則既為買賣為何要設定抵押權登記？）增值稅賣方沒能力付，重劃後可減免增值稅，我們要到重劃後再過戶。（問：增值稅可省多少？）80%，重劃完可以減免約130萬元。總共要繳的增值稅是150幾萬元。（問：抵押權設定多少？）一個200萬元，一個400萬元。（問：為何當初要設定兩個抵押權？）稅金就將近150萬元。先設定200萬元，這是買賣的價金，再設定400萬元，因為後面還要加上150萬元的增值稅。（問：如此加起來約350萬元，為何設定400萬元？）雙方約定的。設定較高是留個額度，他可以再借錢。（問：設定200萬元、400萬元之前，黃德新有無向你借過錢？）有。就是5萬元、10萬元這樣拿，借去花用，有時他會向他叔叔借零用錢。（問：設定200萬元、400萬元以後，黃德新有無再向你借錢？）沒有。（問：200萬元、400萬元現在是否已塗銷？）未塗銷。（問：土地重劃完畢了沒？）還在重劃中。（問：你有無幫黃德新或黃德賢投保？）有。因為他們都沒有工作，如果生病才有錢看病。（問：投保醫療險或壽險？）都有。（問：你幫他們投保幾家公司？）新光。（問：以何身分幫他們投保？）我幫他們繳錢，有些受益人是我名字。（問：有從哪些保險公司領得保險金？）黃德新的受益人是黃德賢，黃德賢的受益人是我。錢都是我幫他們兩人繳的。（問：你領到多少保險金？）黃德賢領到一、兩百萬元。（問：黃德賢有無將保險金交給你？）他有欠我錢，有把領的錢還給我一百多萬元。（問：黃德賢的保險，有無領保險金？）沒有。（問：不是已將土地賣給你，為何黃德賢還欠你一百多萬元？）他有欠我三百多萬元。（問：黃德賢給你一百多萬元是還黃德新的錢？還是黃德賢的錢？）還黃德賢的錢。（問：你有無黃德賢欠你三百多萬的證據？）他本人很清楚。（問：為何黃德新保險金受益人不給兒子及配偶？）兒子、配偶都不理他。（問：保險金是何時給的？金額多少？）是黃德新死亡之後。金額不清楚。（問：你有無記帳？）沒有。（問：你既不清楚事後拿到的保險金數目，為何記得事前已借出金額的詳細數目到200萬元？）因為有設定。他死亡好幾個月後我才知道他死亡。（問：黃德賢所欠的錢是否已還清？）他還欠我200多萬元。（問：他土地不是也賣你200萬元？）還沒過戶，只有設定而已。土地還在重劃中。（問：黃德賢還欠你錢，如此那還算買賣價金？）如果他把土地給我就沒欠錢了。（問：黃德新如果也把土地過戶給你，就沒欠你錢了？）對。…」等語（見本院卷二第140至146頁）。是由原告上開陳述之確認，可知原告係主張黃德新將系爭土地權利範圍1/3，以一坪4萬元，出賣50坪，共200萬元之價金賣給伊；而其已交付上開200萬元價金，係以代償黃德新積欠屏東的某人80萬元及陸續不定期給付其5萬元、10萬元零散現金至120萬元，二者合計已達200萬元，而以此為系爭土地買賣契約之內容。惟原告對其所主張二人已有成立系爭土地買賣契約之書面，及其有交付黃德新至200萬元等契據，均無法提出以實其說，僅有以證人黃其添、黃春雯及黃德賢之證詞，欲證明上開事項。
⑵證人黃其添到庭結證稱：「（問：黃德新有無向何清志借
過錢？）有。我有聽說過。黃德新有問我有無認識朋友可以幫他的，他說他欠屏東的人一筆錢，大約7、80萬元，我介紹他給何清志，黃德新有說處理好了，還跟我說謝謝，十幾年了，我忘記確切金額多少。（問：既不知道，為何知道是7、80萬元？）因為他說土地會被拍賣，我說一點點怎麼會被查封。我有雜音的話，我就聽不清楚，他們談什麼我也不清楚。（問：他有無透過你去跟誰借過錢？）沒有。（問：你有無再帶他去借錢？）沒有。我只是介紹他們認識，不清楚他們談話的內容。（問：有無再帶黃德新向何清志借錢？）有。他的土地不只那些錢，想要賣給何清志，他們就去談。（問：是要借錢？還是談買賣的事？）要賣土地給何清志。（問：賣多少錢？）不知道。（問：處理屏東部分後，他們不是已認識，為何還要再透過你？）我跟黃德新住在美濃，何清志在高雄，他也有房子在美濃，他有回來時，我們就去泡茶、聊天。（問：有聽到什麼內容？）我不確定。（問：你的意思是你幫黃德新介紹何清志處理他屏東欠錢的事還有他想把土地賣給何清志的事，但內容你不清楚？雖然見面很多次，但都在泡茶、聊天。）是。（問：有無看過何清志在你面前親自將錢交給黃德新？）有。有一次是十萬元，是黃德新叫我去拿的。經過我的手的是10萬元。在我面前交錢很多次，但多少錢我不清楚。（問：每次都10萬元嗎？）我不曉得。
（問：交錢有無十次？）超過，不只十次。黃德新會叫我載他到何清志那邊，我問他為什麼，他就說沒有錢。（問：交錢有無寫收據？）他們有沒有我不曉得。我交給黃德新10萬元沒有寫收據。（問：其他你看到他們現場交錢時，有無看到黃德新拿收據給原告？）沒有。（問：有無聽黃德新講他土地值多少錢？）沒有聽他講。很多事他也不讓我知道，我會唸他。…（問：請確認你有無聽過黃德新跟你說他把土地賣給何清志？）有，他說錢已經拿完了，我跟他說你們高興就好。…」等語（見本院卷二第146至149頁）。是從證人黃其添上開證詞以觀，證人黃其添耳力不好，只要在場有雜音的話就聽不清楚，故縱是親耳見聞，真實性亦堪疑；且其證稱僅介紹黃德新向原告借錢，不清楚他們談話的內容；雖有論及買賣系爭土地之事宜，但不清楚內容；曾經過其手有交付金錢10萬元給黃德新，但總共多少並不清楚。是其既不知系爭土地買賣之內容，雖有說及黃德新曾說「錢已經拿完了」等語，尚難逕認原告及黃德新系爭土地買賣契約即已成立，及原告已給付土地價金200萬元完畢。
⑶又證人即代書黃春雯亦到庭結證稱：…（問：是否認識黃
德新？）認識，去我那邊好幾趟，去寫買賣預告登記、借貸抵押權設定。（問：設定多少？）第一順位二百萬元，當初有說如果還款還不出來，就把土地給他，在抵押權登記備註欄應該有寫。（問：為何設定第二順位？）因為錢不夠還要再借。當初也考量土增稅很高，所以有加計土增稅。（問：為何第一順位不塗銷？）這是增借的。（問：設定抵押權是否需要借據？）我記得有簽借據。本件是設定普通抵押權，所以要求他們簽借據。（問：給地政機關時是否需要提出借據？）設定時會請他們一起簽。（問：借據有無影本附在地政機關？）不用。（問：既不用附給地政機關，為何請他們簽借據？）請雙方留存。是我要求他們簽的，雙方各保留一份。（問：你有無留存他們的借據？）沒有，我那地方會淹水，且太多了。（問：你有無看到他們交付200萬元、400萬元金錢的事實？）沒有。設定完成兩天後交付權狀時，請他們來拿權狀，我有看到何清志交付錢，但多少錢我不清楚。不知是幾萬元或十幾萬元。（問：設定兩次都有交付金錢？）兩次設定相差四、五個月，兩次都有交錢，但金額不確定多少。（問：有無到二百萬元、四百萬元？）沒有。（問：他們有無說要訂立買賣契約，由黃德新把土地賣給何清志？）我們有去公證，但好像調不到。他們兩兄弟都是我經手，有去黃庭和那邊公證。（問：請確認到底何清志有無與黃德新簽系爭土地買賣契約？）黃春雯不記得。（問：如果有簽買賣契約，有無講價金多少？）如有簽一定會講，但有無簽，我不記得了。若有簽立買賣契約，應該是在設定兩百萬元抵押權之後。（問：既然在設定兩百萬元抵押權設定後有做系爭土地的買賣契約，為何還要再設定四百萬元抵押權？）買賣價金不夠去扣抵增值稅。當時買沒過戶是因為卡在增值稅要100多萬元，何清志認為將來增值稅可能由何清志代繳，所以預留100多萬元，先設定起來，加總起來，兩人協調成400萬元。（問：如果當初有買賣契約，為何還設定抵押權？）黃德新要求還要再借貸，何清志認為之前兩百萬元都已拿去用完了，而前次忘了將增值稅加進去，以後勢必由他代繳，所以將這100多萬元增值稅加進去。（問：如此加總約300多萬元，為何設定400萬元？）我不清楚，我有聽到他們協商把增值稅的金額加進去，詳情我不清楚。（問：後面有無看到何清志陸續有將錢交付給黃德新？）沒有。（問：設定完四百萬元以後，發生何事？）後來說馬桂雲的鐵皮屋要賣給何清志，他們就在我這邊做房屋買賣契約。（問：預告登記何時做？）忘記誰要求的。合理是在第二次抵押權設定後才去做預告登記。（問：為何要求做預告登記？）防止將來再借後順位的抵押權，或賣給其他人。（問：你剛才提到第一次兩百萬元設定完後，再來設定第二次四百萬元抵押權，第二次設定時是何清志與黃德新一起到辦公室找你？）對。我有詢問土地才剛賣，為何還要再設定，黃德新就說他需要用錢。喬了兩、三天後，還是要做設定。…（問：妳有無曾擔任黃德賢（保險契約）的受益人？）我沒有印象。…」等語（見本院卷二第150至156頁）。由上開證人黃春雯之證述內容以觀，其並不記得原告是否有與黃德新簽訂系爭土地之買賣契約；且其所經歷過之事實，僅係對系爭土地設定二次的抵押權登記及預告登記，實難由上開證述，即得證明原告已有向黃德新購買系爭土地及其實際內容為何。
⑷證人黃德賢則於保全證據時結證稱：「（問：就上開土地
之應有部分多少？）50坪，我、黃德新、黃德金三兄弟繼承來的，1人都是50坪。（問：你的土地有設定最高限額抵押權120萬元給聲請人何清志，為什麼？）我用200萬元賣給何清志，我在98年出獄，出獄以後在何清志那裡做剪花、掃地的工作，我哥哥黃德新的土地也是用200萬元賣給何清志，比我還要早。（問：你的部分賣給何清志時，何清志怎樣付錢給你？）是黃德新介紹我把土地賣給何清志，因為黃德新先把土地賣給何清志200萬元，再介紹我賣土地給何清志，我們有去凱旋路那邊公證，但是有沒有簽約忘記了，何清志不是一次付200萬元給我，因為我不要一次拿那麼多錢，所以每次我需要用錢就3萬元、5萬元去跟何清志拿，何清志拿現金給我，我就簽收據給何清志，這200萬元大概在101年的時候已經拿完了。…（問：如何知悉黃德新之應有部分出售予原告？）黃德新跟我講的，順便介紹我把土地賣給何清志。（問：黃德新有無告知你買賣情形為何？）黃德新的身體也不好，黃德新是98年的時候跟我講的，黃德新是開釣蝦場的，也是需要用錢的時候去跟何清志拿10萬元、20萬元，但是我沒有看到，我是聽我大哥說的。（問：是否沒有親眼看到何清志與黃德新談買賣系爭土地的過程？）沒有看到，但是他有跟我講。（問：為何未辦理所有權移轉登記？）這個我不曉得，不過我大哥有跟我說，等我大哥死亡後要把土地過戶給何清志。（問：你大哥有無告訴你，他那200萬元部分是否已經也拿清？）拿清了，因為他先賣，錢用完了，我才剛出獄回來，因為他身體不好有輕微的中風，我有時候也會拿錢給他，他在我出獄沒有多久有跟我講說他拿清了。…（問：去公證的時後，一起去的人有誰？）我、黃德新、何清志三個人一起去。（問：你手邊有沒有買賣契約書？）無。（問：黃德新的部分有無一起公證？）不清楚。（問：黃德新為何會將土地賣給何清志？）是美濃區中圳里的前里長黃其添介紹的，黃其添是我堂叔，黃其添跟何清志是好朋友。」等語（見104年全字第149號卷第20至23頁）。由上開證詞以觀，證人黃德賢所為之證詞，均稱是黃德新跟他說的，足認其並非在場親自見聞得知原告與黃德新有簽訂系爭土地買賣契約，並瞭解契約之內容；且其證稱黃德新有跟他說死亡後要把土地過戶給原告之語，亦與原告主張欲俟系爭土地重劃後再過戶之事實不合，是其上開證詞，應屬臆測，尚難證明原告與黃德新二人已成立對系爭土地之買賣契約及原告已給付所有土地價金200萬元完畢之事實。
⑸另查，證人黃德賢與原告之土地買賣契約書載明：「有○
○○區○○段○○○○號土地，所有權人黃德賢（以下稱甲方），權利範圍1/3，與何志清（以下稱乙方）訂定本筆土地買賣約定事項如下：一、甲方願意出賣所持有土地持分1/3予乙方，其出賣金額為新台幣壹佰萬元整。二、甲方不定時依其需要向乙方借取金錢，並於該借取之金額總計足新台幣壹佰萬元整時，則轉換為該土地買賣價款，甲方應無條件依約配合辦理土地移轉等相關事宜不得反悔。（每次借取金錢時須簽立借據或本票為憑）三、為確保乙方權益，甲方應配合在該土地設定最高限額抵押權新台幣壹佰貳拾萬元整，並同意乙方所於抵押權契約內設立之流抵條款。…」此有臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和事務所98年度雄院民公庭字第1117號何清志與黃德賢間買賣契約公證書附卷可憑（見本院卷一第81至82頁）。是證人黃德賢與原告所成立之土地買賣契約，其書面契約上記載之價金應是「100萬元」，而黃德賢竟證稱為「200萬元」，是黃德賢對其親身所經歷之事，即其土地之買賣契約最重要之買賣價金互為合致，尚與事實不符，更遑論能期待其對他人即其兄黃德新之事能精確瞭解，是其上開對黃德新所為之證詞，其可信度即非無疑，是其證稱其兄亦與原告達成系爭土地買賣契約買賣價金200萬元之合致，尚難採信。再查，原告主張其於98年間有與黃德新就系爭土地買賣契約去辦理公證乙節，惟經臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和事務所函稱：其事務所僅有原告與黃德賢之公證案件，此有上開事務所103年11月18日雄院民文庭字第103035號函附卷可按（見雄院卷一第73頁）；且證人黃春雯雖證稱曾與原告及黃德新去公證過，惟請其確認原告究有無與黃德新簽系爭土地買賣契約時，又稱不記得了等語，互核以觀，原告主張其有與黃德新簽有系爭土地買賣契約並曾去公證過等情，應不足採信。再者，原告對黃德新之系爭土地權利範圍1/3，設有第一順位最高限額200萬元之抵押權，存續期間自96年3月20日至97年3月19日，清償日期為97年3月19日；另設第二順位最高限額400萬元之抵押權，存續期間自96年7月25日至97年7月24日，清償日期為97年7月24日，此有土地登記謄本附卷可稽（見雄院卷一第21頁），而證人黃春雯既是專業代書，卻證稱係設定二普通抵押權，核與事實不符。且其又證稱設定當時有書立同額之借據，是其要求黃德新出具，由原告與黃德新二人各保留一份為憑，惟卻未能提出加以佐證；其又證稱該出具之借據並無實際交付金錢，足認其記憶及對法律行為之認知不甚精確，所為證詞即難逕採，亦無從由其所述認定黃德新實際上究竟欠原告多少抵押債務，且若有，是否已於清償日期屆至後已清償完畢。至原告於99年3月26日雖再為預告「義務人黃德新未辦妥所有權移轉登記予請求權人何清志前，不得移轉或設定才他人」之登記（見雄院卷一第20頁），亦無從認定有預告登記時，即表示原告與黃德新已有簽立系爭土地之買賣契約。而上開二順位之最高限額抵押權之清償期既均已屆至，是若於該存續期間內，有最高限額抵押權所擔保之債權發生，自應由原告負舉證責任，惟原告卻稱其所有有關之文書、契據均已於99年8月8日之八八水災時遺失，惟查，契據等資料，在實行抵押權時，乃為最重要之證明文件，原告既無400萬元之債權存在，已會請代書再加設第二順位400萬元之抵押權做保障，卻未能於水災結束後立即加以補救或再與黃德新確定債權重立契據，此輕忽其權利之作法，實有違經驗法則。是原告之契據未能提出，究係因水災而遺失，亦或因抵押債權清償日期屆至後已經清償完畢而返還黃德新或其他人，此均有可能，原告自應對此負舉證責任。是其主張至今對黃德新尚有抵押債權存在，得為買受系爭土地價金之抵償，原告所舉上開證人之證詞內容，難謂已盡舉證之責。再者，原告既與黃德新之間有借貸關係存在，證人黃其添、黃春雯、黃德賢雖證稱有看過原告交付金錢給黃德新，亦僅能證明其二人間有借貸往來之事實，且渠等既不知原告與黃德新對系爭土地之買賣價金為何，自無從證明原告已將全部之買賣價金給付完畢，更何況渠等之證詞均無法證明原告借予黃德新之金額已達200萬元之額度。是原告主張其已給付黃德新200萬元之買賣價金完畢，實難採信。
⑹又系爭土地權利範圍3分之1換算後約55坪多（計算方式：
548.59×1/3×0.3025＝55.32），原告主張系爭土地買賣面積為50坪，亦與事實不合。而土地買賣契約中，買賣標的土地實際面積及其價金之合致，乃攸關其是否成立之重要事項，難認經濟不充裕之黃德新會將55坪多面積之土地，以50坪之面積賣出，此亦不符合經驗法則。是原告對系爭土地買賣契約之土地面積及價金等重要事項，既無法舉證證明已與黃德新達成合致，揆諸上說明，難認原告與黃德新已就系爭土地買賣契約之標的物及其價金等必要之點已互相同意，是系爭土地之買賣契約應尚未成立，堪予認定。
㈡原告請求被告依繼承及買賣關係移轉系爭土地權利範圍3分
之1，有無理由？⒈查系爭土地權利範圍3分之1原為黃德新所有，其死亡後，
由被告及黃睿辰、黃偉盛等三人共同繼承，並於102年1月23日因分割繼承而由被告單獨繼承，此有系爭土地登記公務謄本附卷可稽（見雄院卷一第20頁）。而原告既無法舉證證明其與黃德新就系爭土地已成立買賣契約，且原告已給付全部價金完畢，則原告依繼承及買賣關係，對被告為本件請求，即屬無據，不應准許。
⒉從而，原告請求被告應將坐落高雄市○○區○○段000地
號土地（權利範圍3分之1）移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 劉建利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 黃進遠