臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第788號原 告 郭雅鈴訴訟代理人 張珮恩被 告 郭振宇訴訟代理人 陳豐裕律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告與原告之被繼承人郭金鑾間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍七二○○分之一三○五），經高雄市岡山地政事務所於民國九十八年九月二日以岡資地字第五一二三○號所設定登記擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1 項分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有。被繼承人積欠債務，縱認屬實，亦僅係繼承人應負連帶責任而已，而非公同共有之財產。繼承人依連帶債務之法律關係，既對積欠之債務負全部清償之責，則其訴請確認借款債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴（最高法院86年度台上字第2057號民事判決意旨可資參照）。原告主張其被繼承人郭金鑾生前就坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍7200分之1305，下稱系爭土地）設定普通抵押權所擔保之債權不存在，則縱然有抵押權所擔保之債權存在，亦僅係原告與其他繼承人就所得遺產範圍內負連帶責任而已，而非公同共有之財產，依前揭說明，則其訴請確認前開抵押權所擔保之債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴。
二、次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，前開規定於公同共有準用之，亦為民法第821 條、第82
8 條第2 項所明定。查系爭土地現為原告及郭金鑾之其他繼承人公同共有，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第12至13頁），是依前揭規定，原告即得本於所有權單獨以其名義提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭土地上之抵押權設定登記。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地原為原告之父郭金鑾所有，嗣郭金鑾於民國102 年5 月23日死亡，原告與訴外人郭歐兠、郭建輝、郭艷珍、張郭艷玢因繼承取得系爭土地所有權（權利範圍：公同共有7200分之1305）。被告前主張郭金鑾於98年8 月19日向其借款新臺幣（下同）500 萬元（下稱系爭借款），並以系爭土地作為擔保，於98年9 月2 日設定擔保債權總金額
500 萬元之普通抵押權予被告，約定債務清償日期為101 年
8 月18日（下稱系爭抵押權），因債權屆期未獲清償，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請拍賣系爭土地。然系爭抵押權設定後2 日，郭金鑾即因中風送至屏東市寶建醫院住院醫治，嗣又轉往屏東市安德安養院接受照護，期間皆由原告照料及負擔住院期間開銷，依郭金鑾所有設於梓官區農會帳號00000000000000號帳戶明細，未有來自被告之匯款紀錄，且被告於98年間為學生並無資力，郭金鑾自中風後迄死亡期間，其身分證件、印鑑皆由被告之父郭建輝持有，系爭抵押權恐係郭建輝及被告未經郭金鑾同意而為之，系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在。又依民法第307 條規定及抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦隨之消滅，惟因系爭抵押權登記仍存在，妨害原告對系爭土地所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定及以公同共有人之地位，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告並應塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：㈠確認被告與郭金鑾間就系爭土地經高雄市岡山地政事務所於98年
9 月2 日以岡資地字第51230 號所設定登記擔保債權總金額
500 萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：郭金鑾前曾二次參與村長選舉，經郭建輝出借選舉經費共約500 萬元，嗣經郭建輝讓與該借款債權予被告。
郭建輝並未持有郭金鑾之身分證件、印鑑，郭金鑾係為清償該借款而同意設定系爭抵押權予被告，並簽發面額500 萬元之本票1 紙，足認郭金鑾承認該筆債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為原告之父郭金鑾所有，因郭金鑾於102 年5 月
23日死亡，原告與郭歐兠、郭建輝、郭艷珍、張郭艷玢因繼承取得系爭土地所有權並維持公同共有，權利範圍7200分之1305。
㈡系爭土地於98年9 月2 日經高雄市岡山地政事務所於98年9
月2 日以岡資地字第51230 號設定普通抵押權予被告，擔保債權總金額500 萬元，擔保債權種類及範圍為98年8 月19日成立之金錢消費借貸、清償日期為101 年8 月18日。被告嗣以屆期未獲清償為由，聲請高雄地院准予拍賣系爭土地。
四、本件之爭點：㈠原告得否請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在？㈡系爭抵押權所擔保之500萬元借款債權是否存在？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告得否請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告否認，顯見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確有不明，且足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益存在，堪予准許。
㈡系爭抵押權所擔保之500萬元借款債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170 號判例要旨可資參照。又倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告抗辯系爭抵押權係擔保被告對郭金鑾之500 萬元借款債權，原告既否認其二人間有借款契約及有交付借款予郭金鑾之事實，自應由被告就此等事實負舉證責任。
⒉被告固抗辯：郭金鑾前曾二次參與村長選舉，經郭建輝出借
選舉經費共約500 萬元，嗣經郭建輝讓與該借款債權予被告，郭金鑾係為清償該借款而同意設定系爭抵押權予被告等語，惟查，證人即代書江本善於本院審理時具結證稱：系爭抵押權設定登記資料（見本院卷一第71至74頁）是伊打字的，當時鄭紫媛的公公郭金鑾在電話上跟伊說叫伊幫忙寫遺囑，伊說伊寫遺囑無效，叫他去找公證人寫，他問找公證人寫要多少錢，伊說大概1 萬元，他說叫伊寫完再去找公證人寫，伊說伊寫也要錢，找公證人也要錢，他問伊有無辦法，伊說最好的辦法就是設定抵押，但伊幫忙辦要千分之一費用，他要求伊辦不划算，伊叫他去找當地代書辦，後來鄭紫媛來找伊說她要自己辦，伊才幫忙打資料後交給鄭紫媛。伊有問郭金鑾說土地價值多少，他說土地價值約500 萬元，所以伊才在抵押權設定契約書上寫擔保債權500 萬元。擔保債權為98年8 月19日成立之金錢消費借貸是伊寫的，有沒有金錢消費借貸伊不清楚，郭金鑾、鄭紫媛都沒有叫伊這樣寫，是伊主動寫的，郭金鑾說你要怎麼寫就怎麼寫，他授權給伊寫的等語明確（見本院卷一第141 至145 頁），本院審酌其為書寫系爭抵押權設定登記資料之人，且能詳細說明當時代為填寫登記資料緣由說明，是其所為前揭證言應屬真實，堪以採信。而證人江本善既證述系爭抵押權之擔保債權種類及範圍「98年8 月19日成立之金錢消費借貸」為其自行構思填寫，其並不知悉被告與郭金鑾間有無金錢借貸關係，且郭金鑾係為節省費用而辦理系爭抵押權設定登記，則被告抗辯系爭借款債權存在，已難遽為憑採。
⒊又證人即被告父親郭建輝證稱：伊父親將系爭土地設定抵押
給被告，是因為伊父親在兄弟姊妹前說土地要給長孫，不然登記給伊就可以了，不用這麼麻煩。伊父親選舉2 次，伊大概拿了400 多萬元出來幫忙，伊父親的意思是土地要給長孫，伊錢拿給伊父親，伊父親將土地設定給伊兒子這樣最好。系爭土地是伊父親賺錢買的，是祖先的土地，伊父親說要留給長孫不要外流，一開始是說要登記給伊兒子，但是怕兄弟姊妹吵鬧，因為他身體不好，後來才用設定。抵押登記原因怎麼寫伊不清楚，本票何時簽的伊不清楚，何人叫郭金鑾簽的伊也不清楚等語（見本院卷一第148 至152 頁），又經本院質以證人郭建輝是否曾向郭金鑾催討還錢，其亦證稱：錢花了就花了，伊沒有向他要，但是他一開始就說土地要給長孫等語（見本院卷一第153 頁），及證人即被告母親鄭紫媛證稱：土地設定是伊公公的意思，那時他說孫子還在讀書，不知道長大會不會變壞，說因為選舉有花了4 、500 萬元，才設定這個金額。伊去找代書，再打電話給公公，由代書和公公通話，伊有稍微聽到代書和伊公公講話的內容，伊公公較省錢，伊公公問代書辦會不會麻煩，代書有提到說設定抵押登記最便宜，伊不清楚土地登記資料上寫98年8 月19日成立金錢消費借貸是照誰的意思寫的，擔保債權總金額500 萬元是伊公公的意思，他說過他選舉了2 次花伊老公差不多的錢等語（見本院卷第157 至160 頁），經核其等所為證詞，對於系爭抵押權之擔保債權種類均不知悉，郭建輝對於有無簽發本票一事更毫不知情，且縱使郭建輝有出資協助郭金鑾參選村長，上開證人均未明白表示郭建輝與郭金鑾間就助選費用為金錢借貸，況郭建輝與郭金鑾為父子關係，提供金錢之原因多端，並非當然即可認係金錢借貸，兼衡證人江本善證述係為節省費用而為系爭抵押權設定登記，擔保債權種類乃其自行填寫，經其詢問土地價值經郭金鑾表表示土地價值約500 萬元，而非鄭紫媛所述係郭金鑾表示選舉花費郭建輝差不多的金額等節，殊難認定郭建輝與郭金鑾存在500 萬元之借貸合意，而無從認有消費借貸關係存在，遑論郭建輝得將債權讓與被告。再者，被告於本院審理時自陳：伊不知道爸爸何時借錢給阿公，伊沒有看到，也不清楚以何方式借錢給阿公，伊爸爸借錢給阿公是他們談好的，就是幫忙助選，伊不知道這個情況就是借錢，但伊知道阿公參選就是伊爸爸出錢，因為家裡唯一賺錢的是爸爸，所以如果說什麼時候借錢，就是伊爸爸出錢給阿公去參選等語在卷（見本院卷一第
137 頁），足見被告對於郭建輝與郭金鑾間是否存在金錢借貸關係並不清楚，且縱郭建輝曾出資幫忙郭金鑾參選村長，亦不代表其等間即屬金錢借貸乙節，如前所述，其僅以個人認知郭建輝曾出錢幫忙郭金鑾選舉，推測此即為金錢借貸關係，自不足以作為有利被告之認定。此外，被告復未就郭建輝與郭金鑾間已就系爭500 萬元達成金錢借貸合意，提出其他證據以實其說，其所為抗辯洵無可採。
⒋是依上開說明，被告抗辯郭建輝與郭金鑾間存在500 萬元之
金錢借貸關係，並自郭建輝受讓500 萬元借款債權，尚難信為真實，而無從憑採。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之
500 萬元借款債權不存在，堪予採信。㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第16
7 號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。查系爭抵押權係普通抵押權，有上開土地登記謄本在卷可稽，而被告與郭金鑾間並無系爭借款債權存在，亦即系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，已如前述，依上開說明，系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。惟系爭土地現仍存有系爭抵押權設定登記，自屬對於原告所有權之妨害，其依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
六、綜上所述，本件原告請求確認被告與郭金鑾間就系爭土地經高雄市岡山地政事務所於98年9 月2 日以岡資地字第51230號所設定登記擔保債權總金額500 萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在；及本於公同共有人之身分，依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定，請求被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為由理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
民事第二庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
書記官 顏宗貝