臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第710號原 告 楊升雄被 告 陳嘉智訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師被 告 温宏碩
温宏穗盧輝哲陳施金黨陳宜娜陳彥文陳宜珮陳欣泰王梅玲陳韻綾陳慶禧陳欣弘陳美惠李金鶴梁李金鳳盧桂竹林蔡阿巧陳英格李美慧李俊宏李愛珠陳靜枝李家同莊振銘陳祐霖上列一人訴訟代理人 吳剩被 告 陳聖翔
陳俊瑋上列一人訴訟代理人 陳瑞雄被 告 陳奕丞訴訟代理人 陳顧賢被 告 陳智暄被 告 李銘泰訴訟代理人 李銘雄被 告 李銘雄
李銘惠上列一人訴訟代理人 李銘雄被 告 陳瓊惠
黃信儒上列一人訴訟代理人 陳瓊惠被 告 李美枝
林秀芬李承禧兼上列李美慧、李家同、李美枝、李承禧共同兼訴訟代理人 李俊宏被 告 唐建平當事人間請求地役權設定登記等事件，本院民國105年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告温宏穗、陳施金黨、陳宜娜、陳彥文、陳宜珮、陳欣泰、王梅玲、陳韻綾、陳慶禧、陳欣弘、陳美惠、李金鶴、梁李金鳳、林蔡阿巧、陳英格、李美慧、李愛珠、陳靜枝、李家同、莊振銘、陳聖翔、李銘泰、李銘惠、黃信儒、李美枝、林秀芬、李承禧、唐建平、李銘雄經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠先位部分：原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地(下稱系爭土地)及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○號建物(下合稱系爭房地)，與鄰地李勇造所有同段竹寮段1096地號土地、財團法人台灣基督長老教會所有同段1155、1179、1154地號土地，自日據時代以來，即以被告共有同段1095、1080、1086地號土地(下分別稱系爭1095、108
0、1086地號土地)如附圖即高雄市鳳山地政事務所複丈日期105年7月7日複丈成果圖所示①部分、寬4公尺寬之道路(下稱系爭道路)作為與外界聯絡之唯一出入口。系爭系爭道路自60年間即鋪設AC供通行迄今，原告雖於98年始取得系爭1153地號土地，惟對系爭土地係繼續使用及表見利用之情形未中斷，是原告及前手所有人係以行使地役權之意思繼續使用系爭土地已逾20年以上，依民法第851、852及772條準用同法第769條、第770條之規定，原告已因時效取得對系爭系爭1095、1080、1086地號土地之地役權登記請求權。㈡備位部分：又縱認原告未取得地役權登記請求權，因原告所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，為袋地，需通行系爭1095、1080、1086地號土地上如附圖所示①部分之系爭道路，始得對外聯絡出入，原告亦得備位依民法第787條主張就附圖所示①部分之系爭道路有袋地通行權等語。並：㈠先位聲明：確認原告就被告所有系爭1095、1080、1086地號土地如附圖所示①部分之系爭道路之地役權登記請求權存在，被告應容忍原告辦理地役權登記；被告並應容忍原告鋪設柏油路面通行。㈡備位聲明：確認原告就被告所有系爭1095、1080、1086地號內如附圖所示①部分之系爭道路之通行權存在；被告並應容忍原告鋪設柏油路面通行。
三、被告抗辯：
（一）被告陳嘉智、李俊宏、陳祐霖、陳俊瑋、陳奕丞、陳智暄、陳瓊惠、盧桂竹以：㈠先位部分：原告並非善意無過失之人不得主張準用民法第770條之規定；且系爭道路早已存在，原告並未證明其係以「行使不動產役權之意思」而占有之主觀要件；另原告係於98年12月7日始因贈與取得系爭土地之所有權，顯見原告最早於98年12月7日起始有占有使用系爭土地，位此計算，原告於104年5月15日提起本件訴訟時僅有5年多，尚未達20年，難認有因時效取得不動產地役權之情事。㈠備位部分：依民法第787條第2項之規定，袋地通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。依附圖所示，原告之系爭房地如通行東北方如附圖所示②部分之道路，只需要使用1筆鄰地，且僅需18公尺即通行抵達至寬9.5米之竹寮路之柏油道路；另如通行東南方如附圖所示③部分之道路，僅需65.7公尺即可通行至竹寮路之柏油道路，顯見無論係通通行附圖所示②部分之道路或附圖所示③部分之道路，均較原告主張通行如附圖所示①部分之系爭道路之通行方案是對鄰地之侵害為小，原告主張之通行方案與上開法條規定，袋地通行權人應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之要件不符，原告備位請求亦為無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告陳聖翔、李銘雄、李家同、黃信儒、李美慧、李銘泰、李美枝、李承禧以：系爭道路是否自民國60年間鋪設AC供通行迄今，其等不清楚，然依附圖之高雄市政府地政局鳳山地政事務所複丈成果圖顯示，原告所有系爭房地另有2條較近之道路可通行地等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（三）被告盧輝哲、溫宏碩則以：系爭道路自其等小時侯就有了，當地鄰長李勇造亦作證證稱系爭道路從日據時代就已存在等語，其等同意原告之請求等語置辯。
（四）其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事實：
（一）原告所有系爭房地係於99年1月6日因前手温秀鳳之贈與而取得。
（二）被告陳智暄、陳俊瑋為高雄市○○區○○段000000000地號土地之共有人。
（三）被告陳聖翔、李俊宏、李銘雄、陳奕丞、陳祐霖、李家同、黃信儒、李美慧、陳瓊惠、李銘泰為高雄市○○區○○段○○○○○號土地之共有人
（四）被告李美枝、李承禧為高雄市○○區○○段○○○○○號土地之共有人。
（五）被告陳嘉智、盧輝哲為高雄市○○區○○段○○○○○號土地之共有人。
（六）原告所有之系爭房地四鄰均為他人之土地及房屋，未與公路相連，為袋地。
五、本件爭點：
（一）先位部分：原告主張其就如附圖所示①部分之系爭道路對系爭1095、1080、1086地號土地，已因時效取得地役權登記請求權，是否有據?
（二）備位部分：原告主張就如附圖所示①部分之系爭道路有袋地通行權，有無理由?
六、原告主張其就如附圖所示①部分之系爭道路對系爭1095、10
80、1086地號土地，已因時效取得地役權登記請求權，是否有據?
（一）按「不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。」、「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」，民法第852條第1項、第769條、第770條、第772條分別定有明文。次按「「按民法第八百五十二條，因時效而取得地役權，首須以他人之土地供自己土地便宜之用，同時又以繼續並表見者為要件，倘非供自己土地便宜之用，而係供鄰近住戶公共通行，或其地所有人自己亦通行，或表見而不繼續者，均無因時效而取得地役權之可能。本件系爭部分土地，上訴人雖有經常通行之事實，但亦為巷內住戶及被上訴人所通行，或為公共巷道，顯非供上訴人自己土地便宜之用，且上訴人並無築路通行之繼續使用之事實，依上說明，即無因時效而取得地役權之可能。」；「民法第八百五十二條所謂因時效而取得地役權，以繼續並表見者為限，如雖表見而不繼續，即不能依時效而取得地役權。而所謂繼續地役，乃依於不動產之位置，不必由人之行為而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即為不繼續地役。上訴人所主張之地役權，既僅在利用上開巷道，供其通行，而非在土地上開設通行通路，直接支配該土地，顯係不繼續地役，不得依時效而取得地役權。」；「按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權；地役權以繼續並表見者為限，因時效取得。民法第八百五十一條、第八百五十二條分別定有明文。故因時效取得地役權者，首須以他人之土地供自己土地便宜之用，同時又以繼續並表見者為要件，倘非供自己土地便宜之用，而係供鄰近住戶公共通行，即無將供役地置於自己實力支配之下，尚難認有表見占有之型態，或表見而不繼續者，均無因時效而取得地役權之可能。又所謂繼續地役，乃依於不動產之位置，不必由人之行為而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即為不繼續地役。如僅在利用巷道供自己通行，而非在土地上開設通行通路，直接支配該土地，顯係不繼續地役，不得依時效而取得地役權。」，有最高法院61年度台上字第3122號、61年度台上字第312號、64年台上字740號判決意旨可資參照。
（二）經查，系爭道路係於日據時代即已存在，為原告所自承，證人即當地鄰長李勇造（00年00月00日生）亦證稱：系爭道路從其小時侯就有了，其從小在這裡長大的等語（見卷三第33頁之證人筆錄），自堪認系爭道路確實於日據時代應即已存在。系爭道路既於日據時代應即已存在，則顯為系爭道路內住戶通行之公共道路，並非供原告自己土地便宜之用，且原告亦無築路通行之繼續使用之事實，原告僅係利用系爭道路，供其通行，而非在相鄰土地上開設通行通路，直接支配該土地，顯係不繼續地役，依上開最高法院判決意旨之說明，原告自不得依時效而取得地役權，原告之此部分主張，與時效取得地役權之要件不符，委不足採。
七、原告主張就如附圖所示①部分之系爭道路有袋地通行權，有無理由?按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條第1、2項前段定有明文，依此規定，袋地通行權人自應於通行必要之範圍內，選擇對周圍鄰地地損害最少之處所及方法為之，始與法相符，否則，其主張之通行方案如非對周圍鄰地地損害最少之處所及方法，因與上開規定之要件不符，即無從准許。經查：㈠「一、系爭原告所有1153地號土地上有門牌號碼竹寮路99號鋼筋水泥造二層樓建物一棟（房屋四週設有圍牆），東側為他人土地及房屋，北側亦為他人房屋及土地；西側為他人所有空地；南側為原告及他人共有之1095地號土地（南側土地左側圍牆有門牌號碼98之6號鐵皮屋一棟），南側土地四間即為原告主張有通行地役權之通路，此通路前半段上鋪有混凝土（ＡＣ）；南側土地之右側為空地，現上面長滿雜草。此道路長約170公尺，通行到系爭土地東方之台29縣。二、系爭1153地號土地東側為他人房屋，緊接他人房屋東側有寬約6公尺之柏油道路，此道路據地政人員李俊億稱此道路可直通台29線；此條道路與原告1153地號土地之最近距離，地政人員李先生陳稱約25公尺。
此道路兩側之左側房屋由南至北為門牌號碼竹寮路187號、189號、191號……等十餘棟透天厝，右邊為他人工廠。三、
（一）系爭1153地號土地西南側約70公尺（地政人員李先生概約估計之距離）有寬約5公尺之柏油路面巷道一條，道路右側為他人所有之透天厝十餘棟，門牌號碼為竹寮路120之34號、120之33號、120之32號……等。左側亦為他人之透天厝兩棟，未掛門牌號碼。（二）此巷道長約55公尺（地政人員大約估計），外通道寬約6公尺之東西向名稱亦為竹寮路之竹寮路，地政人員陳稱此竹寮路往西亦可通行到台29線。
（三）此道路即被告抗辯之通路Ａ部分。四、（一）系爭1153地號土地西側有門牌號碼竹寮路101號房屋，及寬約3公尺，路名亦為竹寮路之竹寮路（此竹寮路與前段及第三點之竹寮路相通）。（二）此即被告抗辯之Ｃ通路。」等情，有本院105年7月7日勘驗筆錄在卷可稽（卷三第3頁以下）。㈡而經本院囑託高雄市鳳山地政事務所測量系爭房地原告主張之通行之方案，與被告抗辯之其他3通行方案之結果。原告主張通行如附圖所示①部分之系爭道路通行方案，長為100公尺、寬為4公尺（面積共400平方公尺）。被告抗辯：如附圖所示②部分通行其他訴外人鄰地之方案，長只為18公尺，以寬亦為4公尺計算，面積只須72平方公尺；如附圖所示③部分通行其他訴外人鄰地之方案，長為65.7公尺，以寬亦為4公尺計算，面積只須262.8平方公尺；如附圖所示④部分通行其他訴外人鄰地之方案，長只為18.5公尺，以寬亦為4公尺計算，面積只須74平方公尺。依上開4通行方案之長、寬、面積互相比較，原告主張之通行附圖所示①部分系爭道路之通行方案，顯非對鄰地損害最少之處所及方法，故原告主張之通行方案與上開法條規定不符，自不足採。
八、綜上所述，本件原告先備位之訴，均為無理由，應予駁回。
九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 黃昰澧