臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第980號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 陳倩如
謝智翔胡祐彬被 告 洪俊聖
楊淨斐上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告洪俊聖於民國94年7月1日向原告借款新台幣（下同）1,500,000元，詎自94年11月起即未依約履行，迄今尚積欠原告1,261,859元及利息費用、違約金，原告已對其取得執行名義即臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）94年票字第27109號本票裁定暨確定證明書。被告洪俊聖曾以通謀虛偽之買賣關係，於94年9月1日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地）辦理所有權移轉登記予第三人，經高雄地院97年度訴字第1475號判決確認系爭房地於94年9月1日之買賣關係及移轉所有權登記之物權行為不存在。嗣被告洪俊聖於103年12月31日將系爭房地移轉至自己名下後，並迅於104年1月28日將系爭房地設定擔保債權總金額2,200,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告楊淨斐。被告洪俊聖既於94年11月起已逾期清償欠款，亦知上開判決原告已獲勝訴，卻仍將系爭房地於104年1月28日設定系爭抵押權予被告楊淨斐，且被告楊淨斐亦於104年1月27日就系爭房地作移轉所有權之預告登記，顯見渠等並無借貸事實，而意圖逃避債權人之強制執行。從而，系爭抵押權係屬被告通謀虛偽意思表示所設定，且系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定不生效力，爰訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告洪俊聖請求被告楊淨斐塗銷系爭抵押權之設定登記。縱認被告間非通謀虛偽之意思表示，然被告洪俊聖除系爭房地外，別無其他財產可供執行，被告間設定系爭抵押權之行為，顯屬有害於原告債權之無償行為。為此，爰依民法第242條、第244條第1項及第4項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：先位聲明：㈠確認被告間就如附表所示系爭房地於104年1月28日由高雄市政府地政局楠梓地政事務所楠專字第001510號收件，設定2,200,000元抵押權所擔保之債權不存在，㈡被告楊淨斐應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠被告就系爭房地於104年1月28日所為系爭抵押權之設定行為應予撤銷，㈡被告楊淨斐應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠被告楊淨斐以：被告洪俊聖係伊父親之朋友，欲借貸週轉，
並提出系爭房地之登記謄本為擔保，因此伊借貸2,200,000元予被告洪俊聖作為公司周轉之用，限期3個月後要還款，且辦理預告登記防止被告洪俊聖脫產，以維護伊之債權，故伊與被告洪俊聖並無通謀虛偽之情事。被告洪俊聖迄今從未清償，若被告洪俊聖清償完畢，伊會同意塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告洪俊聖以：被告楊淨斐轉帳1,574,000元予伊，伊有將
1,500,000元確實匯入伊擔任負責人之綠大地電動機車實業廠股份有限公司帳戶，被告楊淨斐另拿620,000元予，伊也有借給同公司，被告間並非通謀虛偽或詐害債權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第91、104頁）：㈠被告洪俊聖將系爭房地於104年1月28日設定擔保債權總金額2,200,000元之抵押權予被告楊淨斐。
㈡被告楊淨斐之新光銀行0000000000000號帳戶於104年1月28
日轉帳1,574,000元至被告洪俊聖之臺灣新光商業銀行帳戶，被告洪俊聖於同日轉匯1,500,000元至其擔任負責人之綠大地電動機車實業廠股份有限公司帳戶。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告間就系爭抵押權之
設定是否基於通謀虛偽意思表示？原告代位請求被告楊淨斐塗銷抵押權設定登記，有無理由？㈡系爭抵押權之設定為無償行為或有償行為？有無害及原告之
債權？㈢原告請求撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷抵押權設定登記，
有無理由？
五、經查：⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870 條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。
又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。是以，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。是主張不動產抵押權及所擔保之債權存在之被告應負舉證責任，不因係原告提起訴訟而受影響，且主張債權存在之被告須負提出證據並說服本院形成債權存在之心證之舉證責任，就其取得證據之難易程度而言，並無不公平之處。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項定有明文。
準此，原告應就被告間所為對於系爭房地所為系爭抵押權設定行為係基於通謀虛偽意思表示所為一事，及被告間所為係無償行為且有害及原告債權一事，負舉證責任。
⒉被告洪俊聖將系爭房地於104年1月28日設定擔保債權總金額
2,200,000元之抵押權予被告楊淨斐乙情，有高雄市政府地政局楠梓地政事務所105年1月26日高市地楠價字第10570095300號函所附土地登記申請書、土地及建物登記第一類謄本各1份可憑（見本院卷第36至42、47至50頁），又被告楊淨斐之新光銀行0000000000000號帳戶於104年1月28日轉帳1,574,000元至被告洪俊聖帳戶乙情，業據本院當庭勘驗楊淨斐之新光銀行存摺，顯示103年11月20日開戶，楊淨斐於同年月27日匯入110萬元，之後有7筆交易明細，未見與洪俊聖間之關連，第8筆交易明細即為上開轉帳予被告洪俊聖之紀錄，第9筆為104年6月18日，之後明細亦未見與被告洪俊聖間之關聯，有勘驗筆錄1紙可憑（見本院卷第91頁），核與被告洪俊聖之臺灣新光商業銀行存摺交易名細1紙相符（見本院卷第110頁），被告洪俊聖旋於同日將150萬元匯入綠大地電動機車實業廠股份有限公司乙情，亦有上開被告洪俊聖之存摺交易明細可考，均為兩造所不爭執（見本院卷第91、104頁），難認有何不實情事，是已可證明系爭抵押權設定所擔保之債權存在，難認有何通謀虛偽情事存在，且系爭抵押權之設定並非無償行為。原告主張被告洪俊聖於94年11月起已逾期清償欠款，仍將系爭房地於104年1月28日設定系爭抵押權予被告楊淨斐之過程，固然屬實，仍難認被告間所為系爭抵押權設定行為有何通謀虛偽意思表示，原告先位主張被告間所為係通謀虛偽意思表示而無效，及備位主張被告間屬無償行為，詐害原告債權云云，均無可採。
六、綜上所述，被告已證明系爭抵押權設定所擔保債權存在，原告無法證明被告間係出於通謀虛偽意思表示，亦無法證明被告間係無償行為而詐害原告債權之行為。從而，原告依民法第87條第1項、第244條第1項、第4項之規定提起本件訴訟，先位聲明確認被告間就如附表所示系爭房地於104年1月28日由高雄市政府地政局楠梓地政事務所楠專字第001510號收件，設定2,200,000元抵押權所擔保之債權不存在，及備位聲明將被告就系爭房地於104年1月28日所為系爭抵押權設定行為應予撤銷，並請求被告楊淨斐應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書 記 官 黃國忠附表：
┌──┬──────────────┬───────┐│編號│ 不動產地號及建號 │ 權利範圍 │├──┼──────────────┼───────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○ ○號土│539/100000 ││ │地 │ │├──┼──────────────┼───────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○○○號建│全部 ││ │物（門牌號碼：高雄市左營區文│ ││ │自路791號2樓） │ │└──┴──────────────┴───────┘