臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第104號上 訴 人 徐振芳訴訟代理人 景玉鳳律師複代理人 林曉筠律師被上訴人 邱炳南
徐雲妹共 同訴訟代理人 邱潤琳
蕭永宏律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國106年6月23日本院105年度旗簡字第152號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院合議庭於民國108年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分共二十七點一二平方公尺及編號A4、B4、C3、D4、E4、F4部分共十四點五三平方公尺土地上之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人及其他共有人。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。另原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判，此亦有最高法院65年台上字第2183號民事判例要旨可供參酌。上訴人原依高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱美濃地政）於民國106年4月21日所繪製之複丈成果圖，請求被上訴人拆屋還地，嗣因美濃地政於107年3月19日重新測繪複丈成果圖，且各區塊面積有所更動，上訴人因而為訴之變更，請求被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）內如107年7月25日美濃地政所製作之複丈成果圖所示編號A2、A3、A4、B2、B3、B4、C1、C2、C3、D2、D3、D4、E2、E3、E4、F2、F3、F4部分共20
9.22平方公尺土地上之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人及其他共有人，並經被上訴人同意為訴之變更（見本院卷二第131頁），其訴之變更自應予准許。而上訴人在原審之訴，既已因訴之變更即視為撤回而消滅訴訟繫屬，則原審就原訴所為之裁判，亦因合法訴之變更而當然失其效力，則上訴人對原審判決不服部分，自無庸裁判，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於本院為訴之變更並主張：系爭土地（重測前為○○段230-64地號土地），原為伊及訴外人徐○○、徐○○、徐○○、徐○○（下稱徐○○等4人）之父徐○○所有，徐○○於103年4月11日死亡，伊因繼承而與徐○○4人公同共有系爭土地。詎被上訴人邱炳南及徐雲妹（下稱被上訴人二人）無合法權源，竟擅自以門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物（下稱系爭建物）占用系爭土地如附圖所示編號A2、A3、A4部分面積共29.9平方公尺，編號B2、B3、B4部分面積共
37.93平方公尺，編號C1、C2、C3部分面積共40平方公尺，編號D2、D3、D4部分面積共26.96平方公尺，編號E2、E3、E4部分面積共26.99平方公尺，編號F2、F3、F4部分面積共47.44平方公尺，合計共209.22平方公尺之土地（下合稱系爭占用土地），依第828條第2項準用821條、第767條第1項之規定，伊得請求被上訴人二人拆除系爭房屋，將該部分土地交還伊及其他共有人等語，並聲明：被上訴人二人應將系爭土地內如附圖所示編號A2、A3、A4、B2、B3、B4、C1、C2、C3、D2、D3、D4、E2、E3、E4、F2、F3、F4部分共209.22平方公尺土地上之房屋拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人及其他共有人。
二、被上訴人二人則以：系爭土地原為被上訴人徐雲妹先父即被上訴人邱炳南丈人徐○○所有，徐○○於44年間即將系爭占用土地贈與被上訴人二人建築系爭建物，徐○○於65年3月26日因繼承登記取得系爭土地所有權，亦因繼承而負有依贈與契約將系爭占用土地交予其等使用之義務，故徐○○生前對其等使用系爭占用土地一事均無異議。現上訴人因繼承而公同共有系爭土地，亦應繼承上開贈與契約將系爭占用土地交予其等使用之義務，則其等自有使用系爭占用土地之合法權源等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本院之判斷：上訴人主張被上訴人無法律上之正當權源而占用其公同共有之系爭土地等語，然為被上訴人所否認，辯稱：系爭占用土地為原所有權人徐○○贈與予其等等語。經查：
（一）系爭土地原為訴外人徐○○所有，嗣訴外人徐○○因繼承而取得系爭土地之所有權，上訴人與徐○○等4人復因繼承而公同共有系爭土地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、手抄謄本及異動索引在卷可參（見原審補字卷第6-7頁；本院卷二第118-120頁、第127頁），應堪認為真實。又系爭建物為被上訴人二人所出資興建，並以如附圖編號A2、A3、A4、B2、B3、B4、C1、C2、C3、D2、D3、D4、E2、E3、E4、F2、F3、F4部分占用系爭土地共209.22平方公尺一節，亦為兩造所不爭執，並有美濃地政107年7月25日之複丈成果圖在卷可佐（見本院卷一第158頁），是上情亦堪認定。
（二）系爭土地之原所有權人徐○○是否曾贈與系爭占用土地予被上訴人？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告雖應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。然當事人所使用證據，如因年代久遠，人物全非，遠年舊物，難以查考，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年台上字第1264號判決參照）。
2.證人即徐○○之子徐○○到庭證稱：徐雲妹本來嫁到高樹去，後來徐○○因為只有徐雲妹一個女兒，就叫他們搬回來，一開始徐雲妹他們也是租別人的房子，後來徐○○就把系爭土地中的水池填起來，並以水溝將系爭土地與原本水池部分之土地相隔開來，並請我叔叔徐添水到水池這塊土地蓋房子，還跟我們幾個兄弟說，如果不唸書，將來還可以回到這個房子開理髮店，隔壁就給徐雲妹住，原本的概念是房子的一部分可以做為我們兄弟最後的避難所。但後來我們兄弟都有穩定的工作後，徐○○有上台北跟我住一段時間，就跟我說水溝以北的土地就讓姊夫邱炳南他們蓋房子使用，也有明確說要把土地贈與給徐雲妹，這件事徐○○知道，也知道水溝外面的土地有多少坪等語（見本院卷二第143-145頁）；證人即徐○○之姪子徐○○於原審證稱：伊父徐○○與徐○○為兄弟，40幾年間被要在該處蓋房屋，徐○○就請伊父建造，因為當時伊年紀已經很大，故伊知道房屋係被告經過徐○○同意才蓋，水溝以北係徐○○生前同意讓被告蓋房屋使用，也就是水溝以北分給女兒被告徐雲妹，水溝以南分給兒子徐○○等語（見原審卷第61-64頁）；證人即徐○○之媳婦徐陳○○於原審證稱：伊公公徐○○因僅有徐雲妹1個女兒，故叫徐雲妹回來住，給地給他們房屋使用等語（見原審卷第59頁）；佐以被上訴人所興建之系爭建物下方南側有水溝存在，而得與系爭土地其他部分有明顯區隔等情，有現場照片、勘驗筆錄及美濃地政複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第135-151頁、第158頁），是上開證人證述徐○○曾將系爭土地水溝以北之部分贈與給徐雲妹等語，尚非無據。
3.上訴人固主張徐○○並無贈與土地予被上訴人建屋使用之情事，因徐○○不知上訴人有占用系爭土地，故未提起任何訴訟等語。然證人即徐○○之孫女婿兼徐雲妹鄰居曾○○到庭證稱：我有跟徐○○租系爭土地種植芭樂，因為徐○○說系爭土地前面的部分被徐雲妹他們占用，所以不收這部分的租金，只收後面土地的租金等語（見本院卷二第141頁），再衡以系爭建物占用系爭土地之面積多達
209.22平方公尺，則上訴人主張徐○○不知系爭土地有遭占用云云，已非無疑。又上訴人亦不否認其繼承人徐○○未曾對被上訴人提起拆屋還地之訴訟，佐以證人即徐○○之孫女劉徐○○亦到庭證稱：徐○○及徐○○對於被上訴人在系爭占用土地上蓋房子使用一事，都沒有表示過任何意見等語（見本院卷一第66頁）；證人曾○○證稱：我沒有聽過徐○○要向徐雲妹他們請求拆屋還地，徐○○也沒有講要把徐雲妹他們占用的土地要回來等語（見本院卷二第141頁）；再參以徐○○曾於90年間針對系爭建物13平方公尺之違建進行舉報（見原審補字卷第8頁），堪認斯時徐丙發與被上訴人間之關係已非良好，而需動用公權力介入兩造間之糾紛，則徐雲妹等人自徐○○在世時即開始在系爭占用土地上建屋使用，嗣徐○○於59年5月30日死亡（見原審卷第115頁），徐○○於65年3月26日繼承登記為系爭土地之所有權人（見本院卷二第127頁），迄至徐○○103年4月11日死亡（見本院卷二第93頁）為止，歷經超過30年之時間，徐○○為系爭土地之所有權人，竟僅對系爭建物13平方公尺之違建進行舉報，而對占用面積高達
209.22平方公尺之系爭建物，反而未以訴請拆屋還地之方式，以回復自己使用土地之權利，再參酌上開徐○○等證人之證言，更能推論徐○○已將系爭土地水溝以北之部分贈與給徐雲妹，供作建築房屋使用，且為徐○○所知悉。從而，上訴人上開主張，實難採信。
4.上訴人雖又主張證人徐○○於原審擔任被上訴人之訴訟代理人，足見其證言有偏頗之虞等語，然證人徐○○與上訴人、被上訴人間均為三親等內之旁系血親，應無特別偏袒任何一方之理，且徐○○身為徐○○之子，相較於其他證人，更能清楚知悉徐○○如何處理及分配財產一事，況其證述之內容，除與其他證人所述大致吻合外，並明確交代徐○○處理系爭占用土地之經過，堪認證人徐○○所證述之內容，並無虛偽不實之處。至證人劉徐○○雖證稱：「水溝在馬路邊，就是沿著馬路，水溝在房子與道路中間」等語，然系爭建物之南側確實坐落在水溝之上一節，已如前述，則證人劉徐福妹之上開證言已與事實不符，要難採信。
5.另被上訴人雖辯稱：徐○○係贈與系爭土地中水溝以北之土地，且應以水溝南端為贈與之範圍云云。然徐○○贈與水溝以北之土地給被上訴人，係為使被上訴人建屋居住使用，衡情建築房屋時，為使房屋之地基穩固，應無建築於水溝之上之理，是審酌徐○○贈與土地之目的，應認徐○○贈與徐雲妹土地之範圍，應係水溝北側以北之土地，而不包括水溝範圍內之土地。
6.綜上，徐○○曾贈與被上訴人徐雲妹系爭土地中水溝以北之部分，應堪認定，即包括如附圖所示編號A2、B2、C1、D2、E2、F2部分之土地，均在贈與之範圍（下稱系爭贈與土地）。至如附圖所示編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分共27.12平方公尺水溝上土地及編號A4、B4、C3、D4、E4、F4部分共14.53平方公尺水溝南方土地，則非在受贈範圍內。
（三）上訴人請求被上訴人將系爭建物坐落在系爭贈與土地上之部分拆除，並返還該部分之土地，有無理由？
1.「按上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有」、「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」，早據最高法院著有69年台上字第1665號及85年台上字第389號判例在案可參。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第1148條及民法第1153條第1項分別定有明文。查被上訴人以系爭建物占用如附圖所示編號A2、B2、C1、D2、E2、F2部分所示之土地，業經原所有權人徐○○生前贈與被上訴人徐雲妹，已如前述，而徐○○為徐○○之子，因繼承而取得系爭土地，上訴人為徐○○之子，又因繼承而與徐○○4人公同共有，亦如前述，是以系爭贈與土地既係由徐○○贈與徐雲妹，徐○○因此負交付其物予徐雲妹並使其取得該物所有權之義務，徐○○死亡後，徐○○既係其繼承人，應繼承徐○○對被上訴人所負上開義務，嗣徐○○死亡，上訴人係徐○○之繼承人，依上開規定，亦應繼承徐○○對徐雲妹所負上開義務，則徐雲妹依其與徐○○間之贈與契約，對於系爭贈與土地自具占有之合法權源，是就此部分，上訴人主張其得依民法第828條第2項準用821條、第767條第1項之規定，請求被上訴人拆屋還地云云，自屬無據。
2.上訴人固主張依88年修正前民法第407條規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，今徐○○既未將系爭贈與土地移轉登記予被上訴人，則贈與自不生效力等語。然按民法第407條原規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」係於88年4月21日公布刪除。
上訴人主張之贈與事實，發生於該規定經刪除前，依民法債編施行法第1條規定意旨，仍應適用修正前該規定。而不動產之贈與，依上開規定，非經登記固不生效力，然雙方若就贈與之意思表示一致，依民法第153條第1項之規定，其一般契約之效力究已發生，贈與人應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務。於贈與人死亡而由其繼承人繼承後，繼承人亦不能違反該契約而拒絕履行此項義務（當時有效之最高法院44年台上字第1287號判例意旨參照）。且此贈與意思表示合致並非要式行為，不以訂立書面為必要（最高法院104年度台上字第1845號判決要旨參照）。查徐○○與徐雲妹間就系爭贈與土地就贈與之意思表示一致，依上開見解，其一般契約之效力已發生，贈與人應受其拘束，故徐○○對徐雲妹已負有依約履行使生贈與效力之義務，則徐○○為徐○○之繼承人，上訴人復為徐丙發之繼承人，上訴人即應受該贈與契約之拘束，是上訴人主張系爭贈與土地未經移轉登記，該贈與契約不生效力云云，實難憑採。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查上訴人公同共有之系爭土地遭被上訴人以系爭建物占用如附圖所示編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分水溝上土地共
27.12平方公尺及編號A4、B4、C3、D4、E4、F4部分水溝南方土地共14.53平方公尺，既非在上開贈與範圍內，被上訴人自不得以贈與契約存在為由，主張其等有權占有該部分之土地，此外，被上訴人亦未提出其他有何使用系爭土地之合法權源，從而，上訴人依前開法條之規定，訴請被上訴人拆除上開部分之建物並返還該部分土地，自屬有理。
四、綜上所述，本件上訴人依民法第828條第2項準用821條、第767條第1項之規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示編號A3、B3、C2、D3、E3、F3部分共27.12平方公尺及編號A
4、B4、C3、D4、E4、F4部分共14.53平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地交還上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，上訴人變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 周佳佩法 官 吳保任以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
書記官 黃淑菁