臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第59號上 訴 人 陳信清訴訟代理人 蔡陸弟律師被 上訴人 詹胡蘭訴訟代理人 詹玉美上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國106 年2 月21日本院岡山簡易庭105 年度岡簡字第106 號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地上，如附圖編號765 ⑴所示面積六十點三七平方公尺、編號765 ⑵所示面積一四點二八平方公尺，及坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地上如附圖編號768 ⑴所示面積零點五七平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按法院所定之言詞辯論期日，非有重大理由不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決；如當事人、訴訟代理人因請假或外出洽事而不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386 條第2 款所謂因正當理由而不到場（最高法院94年度台上字第1300號判決意旨參照）。查本件定於民國106 年10月12日10時45分行言詞辯論期日，被上訴人訴訟代理人詹玉美於當日上午8 時30分始撥打電話表示因發燒身體不適無法到庭，未提出相關文件釋明無法到場，復無可認其有不能委任複代理人或請當事人自行到場之情形，依前揭說明，尚難認有民事訴訟法第386條第2 款所列事由，復無同法第386 條其他各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭765 、768 地號土地，合稱系爭土地）與被上訴人及訴外人詹玉霞共有之同段766 、767地號土地（下稱系爭766 、767 地號土地）相鄰。被上訴人所興建未辦保存登記建物（下稱系爭建物），無正當權源，卻占用系爭765 地號土地如附圖編號765 ⑴所示土地面積60.37 平方公尺）、編號765 ⑵所示土地面積14.28 平方公尺，占用768 地號土地如附圖編號768 ⑴所示土地面積0.57平方公尺，上訴人自得依民法第767 條第1 項之規定，請求被上訴人拆屋還地等語。並聲明：㈠被上訴人應將坐落系爭76
5 地號土地上如附圖編號765 ⑴所示面積60.37 平方公尺、編號765 ⑵所示面積14.28 平方公尺，及坐落系爭768 地號土地上如附圖編號768 ⑴所示面積0.57平方公尺之建物拆除，並將土地返還上訴人；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人與其配偶詹福造於71年間購得系爭
766 、767 地號土地，經鑑界後，始於上開土地上興建系爭建物，其雖越界占用系爭土地，當係因土地重測後界樁移位造成，被上訴人建築系爭建物非因故意或重大過失逾越地界，且縱認興建時即有占用系爭土地情事，然系爭土地原所有權人當時均未提出異議，依民法第796 條第1 項規定，已不得請求移除系爭建物，上訴人嗣後取得系爭土地所有權，亦不得請求移除。又系爭建物占用系爭土地之範圍，相對於系爭土地面積而言，比例微小，且系爭土地位於一般農業區，價值非高，上訴人移去建物所獲利益甚微，卻將使被上訴人付出金錢、人力之龐大損害，並破壞系爭建物結構安全，造成被上訴人財產及居住安全之重大損害，系爭建物占用系爭土地對社會經濟發展、公共利益無礙，本件亦得適用民法第
796 條之1 第1 項規定，免為移去系爭建物。此外，上訴人請求被上訴人拆屋還地所受利益甚微，被上訴人所受損害甚鉅，系爭建物占用系爭土地無礙社會經濟發展及公共利益，上訴人早已知悉系爭建物占用系爭土地，仍猶購買，並提起本件訴訟，顯屬民法第148 條第1 項之權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認斟酌公共利益及當事人利益，上訴人主張被上訴人應拆屋還地，且不得主張民法第796 條之1 第1 項之規定，為無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起本件上訴，除援引原審陳述及主張外，並補充：系爭建物如附圖編號765 ⑵、768 ⑴所示部分為增建之附屬建物，與主結構無關，且該增建部分僅為一樓，建築材質為磚造鐵皮屋，占用面積分別為14.28 平方公尺、0.57平方公尺，占用面積並非微小，拆除後對主結構並無任何影響，衡量土地所有權人之土地持有、利用利益及鄰地所有人拆除所生之損害，自無適用民法第796 條之1 第1 項規定之餘地。又被上訴人興建系爭建物未申請建築執照，亦未向地政事務所申請鑑定、釘界址以致逾越地界，且系爭建物占地面積合計139.29平方公尺，超逾系爭766 、767 地號土地合計面積136.96平方公尺，被上訴人有故意或重大過失而侵害鄰地土地。況一般建物受建蔽率之限制，不能蓋滿，被上訴人顯係故意蓋滿，意圖故意侵入鄰地界址，自屬可歸責於被上訴人，應由其回復原狀拆除越界。此外，被上訴人無權占用系爭765 地號土地面積合計達74.65 平方公尺，非如被上訴人所稱占用範圍微小，且系爭土地為農業用地，受有不得任意興建建築之限制，被上訴人違法興建系爭房屋，而使農地違規使用，上訴人恐將依土地稅法第39條之2 規定，被課徵自89年起之鉅額土地增值稅，亦可能依農業發展條例施行細則第15條規定，被追繳遺產稅、贈與稅或田賦，並依農業發展條例第69條第1 項、區域計畫法第15條、第21條遭處以新臺幣6 萬元以上30萬元以下之罰鍰，上訴人日後興建農舍，亦將大幅減少建築面積，對於上訴人利用765 地號土地之圓滿使用權益有重大影響，系爭建物越界致系爭土地利用違反農業發展條例，基於公共利益，亦無民法第796 條之1 第1 項規定適用等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落於系爭765 地號土地上如附圖編號765 ⑴所示面積60.37 平方公尺、編號765 ⑵所示面積14.28 平方公尺，及系爭768 地號土地上如附圖編號768 ⑴所示面積0.57平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人。被上訴人則補充：當初蓋房子時不知道有蓋到旁邊一點農地，房屋後側廚房是四十幾年前跟房屋一起興建，系爭建物占用上訴人之系爭土地一點，被上訴人願意將旁邊建地約2 、3 坪跟占用上訴人之土地交換使用等語。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠系爭766 、767 地號土地為被上訴人與訴外人詹玉霞共有，
被上訴人之應有部分各二分之一，相鄰之同區段765 、768、769 地號土地為上訴人所有，應有部分均為全部。
㈡上訴人於103 年8 月14日因買賣取得系爭765 地號土地，於
103 年8 月26日因買賣取得系爭768 、769 地號土地。㈢系爭766 、767 地號土地（重測前：滾水坪段第37-7、37-6
地號）為被上訴人之配偶詹福造於71年12月30因買賣取得所有權，被上訴人與訴外人詹玉霞於100 年2 月21日以分割繼承為原因取得所有權各二分之一。
六、本件之爭點：㈠本件有無民法第796 條、第796 條之1 之適用？㈡上訴人提起本件訴訟有無權利濫用？㈢上訴人請求拆除如附圖編號765 ⑴、765 ⑵、768 ⑴所示建
物並返還土地，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠本件有無民法第796 條、第796 條之1 之適用？⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796 條第1 項定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年台上字第931 號判例意旨可資參照。被上訴人為此抗辯，自應由其負舉證之責。經查，系爭建物占用上訴人所有之系爭765 地號土地如附圖編號765 ⑴所示面積60.37 平方公尺、編號765 ⑵所示面積14.28 平方公尺，及占用系爭
768 地號土地上如附圖編號768 ⑴所示面積0.57平方公尺一節，業據高雄市政府地政局岡山地政事務所勘測屬實，並有如附圖所示之複丈成果圖在卷可稽，是此事實堪以認定。被上訴人固抗辯：系爭建物雖越界占用系爭土地，係因土地重測後界樁移位造成，伊建築系爭建物非因故意或重大過失逾越地界，縱認興建時即有占用系爭土地情事，然系爭土地原所有權人當時均未提出異議，上訴人嗣後取得系爭土地所有權，亦不得請求拆屋還地等語，惟經原審向高雄市政府地政局岡山地政事務所調取系爭土地及系爭766 、767 地號土地之重測對照清冊及歷次申請界址鑑界等資料，並無71年間之申請界址鑑界資料（見原審卷第111 至133 頁背面），且被上訴人就系爭土地原所有人知其越界建築而不提出異議一節，始終未提出證據以實其說，其此部分抗辯自無可採，本件尚無民法第796 條第1 項規定之適用。
⒉又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，為民法第796 條之1 第1 項所明定。被上訴人固以：系爭建物占用系爭土地之範圍，相對於系爭土地面積，比例微小，且系爭土地位於一般農業區，價值非高，上訴人移去建物所獲利益甚微，卻將使伊付出金錢、人力之龐大損害，破壞系爭建物結構安全，造成伊財產及居住安全之重大損害，系爭建物占用系爭土地對社會經濟發展、公共利益無礙，應依民法第796 條之1 規定免為移除等語置辯，惟查，系爭建物占用系爭土地面積合計75.22 平方公尺（60.37 ＋14.28 ＋
0.57），越界建築占用上訴人土地面積非少，並非被上訴人為原審答辯狀所稱僅占用約2 坪（換算約6.61平方公尺，見原審卷第43頁），上訴人因系爭土地遭被上訴人占用而無法使用土地面積非微，系爭土地亦因遭被上訴人占用致減損整體可利用價值，難謂對於上訴人之損害微小，被上訴人抗辯上訴人移去建物所獲利益甚微，尚難憑採。
⒊再者，如附圖編號765 ⑵、768 ⑴所示占用範圍，為系爭建
物後方廚廁，經被上訴人陳明在卷，並有其所提出現場照片可參（見本院卷第56至57頁），另依上訴人提出現場照片觀之，系爭建物一樓後方廚廁係另為鐵皮加蓋屋頂之一層磚造平房，與主建物相連牆壁有明顯分線，且系爭建物鄰房與系爭建物格局相同，該鄰房一樓後方並無廚廁（見本院卷第66頁），依被上訴人提出之照片亦可見該平房內之廁所及浴室係額外搭建（見本院卷第56頁），堪認系爭建物一樓後方廚廁應係被上訴人另行增建使用，將其拆除應不致影響建物主體結構造成重大損害，上訴人即無容忍之義務，而得請求被上訴人拆除；另如附圖編號765 ⑴所示範圍，係占用系爭76
5 地號土地，系爭765 地號土地地目為旱，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，自應供農業使用，而系爭
765 、766 、767 地號土地上並無辦理保存登記建物，有高雄市政府地政局岡山地政事務所105 年5 月25日函文可查（見原審卷第54頁），足認系爭建物未經建築主管機關審查核發建築執照，被上訴人違法興建系爭建物，未合於區域計畫法或都市計畫法土地使用管制之規定，使上訴人受有遭主管機關裁罰之風險，且將來亦難以整體規劃土地予以利用，對上訴人而言自非無損害，且被上訴人興建系爭建物供居住使用，與公共利益無涉，然其所為已違反農地農用之農業政策，影響農地土地利用發展，被上訴人辯稱系爭建物無礙社會經濟發展、公共利益等語，亦無可採。此外，系爭建物於71年間購買土地後約1 年興建完成，經被上訴人陳明在卷（見原審卷第136 頁），依其所述，屋齡約為34年，將逾固定資產耐用年數表規定之35年耐用年限，殘餘經濟價值不高，本院綜合上開各情，認系爭建物占用系爭土地部分，仍有拆除之必要。被上訴人抗辯應依民法第796 條之1 第1 項規定免予拆除，並非有理。
㈡上訴人提起本件訴訟有無權利濫用？
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條定有明文。而該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。亦即，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院69年台上字第1079號、71年度台上字第3060號裁判意旨參照）。本件觀諸被上訴人違法興建系爭建物，占用系爭土地面積達75.22 平方公尺，對於上訴人就系爭土地之規劃利用造成損害非微，被上訴人復未提出有何合法占用權源，上訴人為維護其所有權之完整提起本件訴訟，難認專以損害他人為目的，復查無其他特別情事，可認其權利之行使係以損害被上訴人為主要目的，亦無違反公共利益之情事，揆諸前開說明，上訴人訴請拆屋還地，自非權利濫用。
㈢上訴人請求拆除如附圖編號765 ⑴、765 ⑵、768 ⑴所示建
物並返還土地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。本件上訴人主張被上訴人所有之系爭建物，無權占用如附圖編號76
5 ⑴、765 ⑵、768 ⑴所示土地，被上訴人所執抗辯理由為本院所不採，其復未證明有何合法正當占用權源，則上訴人依民法第767 條第1 項規定請求被上訴人應將如附圖編號76
5 ⑴、765 ⑵、768 ⑴所示建物拆除並返還土地，洵屬有據，應予准許。
八、綜上所述，本件上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求被上訴人應將坐落系爭765 地號土地上如附圖編號765 ⑴所示面積60.37 平方公尺、編號765 ⑵所示面積14.28 平方公尺，及坐落系爭768 地號土地上如附圖編號768 ⑴所示面積
0.57平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第385 條第1項前段、第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 李姝蒓法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 顏宗貝附圖：高雄市岡山地政事務所105 年11月15日土地複丈成果圖（即原審卷第70頁土地複丈成果圖）。