臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度簡上字第65號上 訴 人 曹高素蘭訴訟代理人 蕭能維律師被上訴人 廖金生上當事人間請求返還欠款事件，上訴人對中華民國106年5月4日本院岡山簡易庭105年度岡簡字第137號第一審判決提起上訴，並聲請就關於假執行之上訴先為辯論及裁判，本院於106年7月13日就假執行之上訴部分言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命之給付，如上訴人以新臺幣壹拾壹萬陸仟元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造間請求返還欠款事件，經本院岡山簡易庭105年度岡簡字第137號第一審判決於106年5月4日判決上訴人部分敗訴，並宣告得假執行，被上訴人即持該判決於同年6月間聲請強制執行，現由本院106年度司執字第23221號正股受理中。原審判決僅依職權諭知被上訴人勝訴部分得假執行，未諭知上訴人得供擔保免為假執行，致影響上訴人之權益。是上訴人對於原審判決業已提起上訴，乃併予聲請上訴人願供擔保，請准為免為假執行之宣告，請求就假執行部分先為辯論及裁判等語，並聲明：原判決不利於上訴人部分，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、被上訴人則以：同意上訴人供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求之
標的物提存而免為假執行；依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之；又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392條第2項、第3項、第455條分別定有明文。本件上訴人雖未於原審陳明願供擔保請求免為假執行，惟依前揭規定，上訴人仍得於提起上訴時，聲請第二審法院即本院為此宣告，並得聲請就此部分先為辯論及裁判。又原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行後，被上訴人即執原審判決，於106年6月間甫向本院民事執行處聲請假執行，經本院106年度司執字第23221號返還欠款事件執行中，其尚未強制執行終結等情，為兩造所不爭執，是上訴人聲請供擔保免為假執行，並聲請就此先為辯論及裁判，核與前開規定相符，應予准許。
㈡按於判決確定前，因免為假執行所提供之擔保，係擔保因免
為假執行所受之損害。本院審酌原審係判決上訴人一部勝訴一部敗訴，應給付被上訴人新台幣（下同）116,000元，是上訴人因免於強制執行致被上訴人所受之損害，應為前揭應給付之欠款116,000元。是上訴人就原判決命其給付上開款項而陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額准許之。
四、本件係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，併此敘明。
五、據上論結，本件假執行之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第450條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 周佳佩法 官 劉建利以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 黃進遠