臺灣橋頭地方法院民事判決 106 年度簡上字第77號上 訴 人 裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮訴訟代理人 季佩芃律師被上訴人 朱正崇
朱正隆上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對於民國106 年5 月17日本院岡山簡易庭105 年度岡簡字第432 號第一審判決提起上訴，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人間就附表所示不動產，於民國八十四年八月二十五日由高雄市○○○○○路○地○○○○○路○○○○○○號所為最高限額抵押權設定登記所擔保之新臺幣叁佰萬元債權不存在。
被上訴人朱正隆應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人朱正崇於民國102 年12月20日向上訴人借款新臺幣（下同）72萬元，惟朱正崇未依約還款，仍積欠上訴人33萬3,401 元及相關利息，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發103 年度司票字第3158號本票裁定暨確定證明書在案。而朱正崇所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），曾於84年8 月25日共同設定最高限額抵押權予被上訴人朱正隆，共同擔保本金最高限額新臺幣（下同）30
0 萬元之債權，存續期間為84年8 月11日至104 年8 月11日（登記字號均為路字第9649號，證明書字號為84路字第3496號，下稱系爭抵押權）。然系爭不動產經執行法院鑑價為21萬7,393 元，扣除系爭抵押權擔保金額300 萬元已無執行實益，但朱正崇名下並無其他財產，致上訴人無法執行受償。系爭不動產經鑑價後僅有21萬7,393 元，卻擔保300 萬元債權；又被上訴人間為兄弟關係，朱正隆雖主張為抵押權人而對朱正崇有系爭借款債權存在，惟於高雄地院105 年度司執字第74461 號執行事件中，朱正隆未向執行法院陳報債權，足認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權應不存在。確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任。被上訴人未提出借款交付資料以證明消費借貸關係之要物性。縱認有系爭借款債權存在，由朱正崇自陳系爭抵押權所擔保之消費借貸關係發生於00年至70年間、系爭抵押權設定後無新發生之債權債務、84年後被上訴人間未曾有清償之事實等詞，足見朱正崇所陳消費借貸關係非於系爭抵押權存續期間所發生債權，故非系爭抵押權擔保範圍。再者，系爭抵押權所擔保之債權並無中斷時效之事由，則既朱正隆未曾於滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，系爭抵押權即已罹於除斥期間。末以朱正崇怠於行使其請求塗銷之權利，上訴人自得代位債務人朱正崇行使權利。爰依民法第242 條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認朱正隆對朱正崇就附表所示不動產設定系爭抵押權所擔保債權300 萬元不存在。㈡朱正隆應就附表所示不動產系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則均以：朱正崇前因發生車禍及生意失敗積欠債務，經其等母親出面要求朱正隆借款260 、270 萬元予朱正崇以清償債務，故系爭借款債權確實存在，並以系爭不動產應有部分設定抵押權予朱正隆作為擔保。朱正崇現無資力還錢予朱正隆等語資為抗辯。
三、原審審理結果，認上訴人之請求均無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起本件上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認朱正隆對朱正崇就附表所示不動產設定系爭抵押權所擔保債權300 萬元不存在。㈡朱正隆應就附表所示不動產系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠朱正隆為朱正崇之胞弟。
㈡朱正崇積欠上訴人333,401 元及自103 年2 月22日起至清償
日止，按年息百分之20計算之利息未清償，經高雄地院103年度司執字第157513號執行事件核發債權憑證。
㈢朱正崇於84年8 月25日以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予朱正隆。
㈣上訴人於105 年間就系爭不動產聲請強制執行，經以高雄地
院105 年度司執字第74461 號執行事件受理，因系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額217,393 元不足清償優先債權之系爭抵押權等債權，認拍賣無實益而未予執行。
㈤被上訴人間之系爭抵押權存續期間自84年8 月11日起至104年8 月11日止。
五、本件爭點如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡上訴人代位朱正崇請求朱正隆塗銷系爭抵押權設定登記，有
無理由？
六、本院判斷及得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。被上訴人主張被上訴人間有上開借貸關係存在，惟為上訴人所否認，依前開說明，被上訴人自應就其等有借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。再按所謂最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可（最高法院86年度台上字第3002號判決意旨參照）。經查：
⑴依證人即被上訴人母親朱洪爽到庭證稱：伊未當場看到朱正
隆交付金錢予朱正崇，而係經朱正崇轉告，始知朱正隆借貸予朱正崇，但伊不知借款金額等語（本院卷第78至79頁），證人朱洪爽並未親自見聞借款交付經過，而係經朱正崇轉告，不足以證明朱正隆確有將借款交付予朱正崇之事實。復被上訴人亦未提出其他證據證明確有交付借款，難認被上訴人間有交付借款之實。
⑵被上訴人間係兄弟關係，兄弟通財，故無違常情，然依系爭
不動產於105 年間強制執行時經鑑價核定之拍賣最低價額217,393 元，以設定系爭抵押權當時之84年間臺灣房地產市價普遍未高於105 年之價額，朱正隆卻於84年間將遠低於50萬元之系爭不動產用以擔保260 、270 萬元借款債務而設定系爭抵押權，顯與常情有違。
⑶況且朱正崇先於原審調解程序陳稱：84、85年間伊因欠債，
由朱正隆償還這筆債約260 、270 萬元，故以系爭不動產設定系爭抵押權予朱正隆擔保還款等語（原審卷第70頁），嗣於本院準備程序陳稱：69年間伊因過失致死案件及其後伊積欠其他債務，故於69、70年至84年之前此段期間陸續向朱正隆借款合計260 、270 萬元，後來於84、85年間才設定系爭抵押權等語（本院卷第53、54頁），朱正崇就系爭借款債權發生時點前後陳述不一，已堪存疑。縱認系爭借款債權存在屬實，依朱正崇所述其等間先有系爭借款債權屬實，其後始設定系爭抵押權擔保還款，系爭抵押權既為最高限額抵押權，揆諸前揭判決意旨，被上訴人設定當時應就已存在之系爭借款債權為系爭抵押權所擔保有所約定始可。惟被上訴人未就此項特約為舉證，故無從逕認發生於系爭抵押權存續期間始日前之系爭借款債權為系爭抵押權擔保範圍內。
⑷再者，被上訴人間針對系爭抵押權之債權債務究係如何結算
而確定債權額，亦未經被上訴人舉證以實其說，則是否確有系爭借款債權存在，以及系爭抵押權是否業經結算系爭借款債權而確定債權額，顯非無疑。此外，參諸朱正崇自承從未還款予朱正隆等語（原審第70頁、本院卷第55頁），於此情況下朱正隆於系爭抵押權存續期間104 年8 月11日屆至後，未積極行使系爭抵押權，予以拍賣取償，更與朱正崇所稱設定系爭抵押權係為擔保系爭借款債權之原意不合。
⑸綜上，依被上訴人所陳及舉證，均不足以憑認被上訴人本於
借款合意而有交付借款之事實，此外被上訴人復未為其他舉證，則上訴人主張系爭借款債權不存在，即屬可採。
2.系爭抵押權為最高限額抵押權，被上訴人間並無系爭借款債權存在，業如前述，且依朱正崇於本院準備程序陳稱：系爭抵押權存續期間並無新發生之債務等語（本院卷第55頁），則系爭抵押權存續期間至104 年8 月11日屆滿而確定無所擔保之抵押債權存在，自堪予認定。是上訴人訴請確認被上訴人間就附表所示不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬可採。
㈡上訴人代位朱正崇請求朱正隆塗銷系爭抵押權設定登記，有
無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242 條亦有明定。查朱正隆對於朱正崇並無系爭抵押權所擔保之債權存在，業經本院認定如前，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗而不存在，而抵押人朱正崇本應請求塗銷上開抵押權設定登記，惟朱正隆怠於行使其權利，則上訴人為朱正崇之債權人，其為保全其債權之實現，自得代位朱正崇行使權利。從而，上訴人依前揭規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權無所依附亦不存在，並代位朱正崇請求被朱正隆塗銷系爭抵押權設定登記，核屬有據。
七、綜上所述，被上訴人無法證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則系爭抵押權基於從屬性，自無從存在。從而上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求朱正隆應塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 、3項所示。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 楊捷羽法 官 蔡牧玨以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 曾小玲附表：
┌─┬─────────────────┬─────┬─────┐│編│ 土 地 坐 落 │ │ ││ ├───┬────┬────┬───┤權利範圍 │面積(㎡) ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │ │ │├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│1 │高雄市○○○區 ○○○○段│230-5 │5分之1 │85 │├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│2 │高雄市○○○區 ○○○○段│230-11│5分之1 │9 │├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│3 │高雄市○○○區 ○○○○段│555-1 │15分之1 │110 │├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│4 │高雄市○○○區 ○○○○段│560-4 │20分之1 │474 │├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│5 │高雄市○○○區 ○○○○段│561-1 │15分之1 │398 │├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤│6 │高雄市○○○區 ○○○○段│561-3 │45分之1 │588 │└─┴───┴────┴────┴───┴─────┴─────┘