臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度保險字第4號原 告 海軍陸戰隊指揮部法定代理人 陳子鳳訴訟代理人 吳小燕律師
黃家豪律師朱雅蘭律師被 告 兆豐產物保險股份有限公司法定代理人 梁正德訴訟代理人 陳岳瑜律師複 代理人 丁嘉玲律師上當事人間請求給付保險金事件，經本院於民國106 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零捌拾參萬貳仟壹佰伍拾柒元，及自民國一０六年二月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰陸拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟零捌拾參萬貳仟壹佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）8,756 萬7,000 元本息（見本院106 年度審保險字第1 號卷〈下稱審保險卷〉第3 頁），嗣於訴訟程序進行中將聲明減縮為27,080,392元本息（見本院卷一第75頁），核其性質係減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應予准許之。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於民國104 年2 月間辦理「烏坵營區新建工程（下稱系爭工程）」之公開招標，於同年3 月10日決標，由訴外人志合營造股份有限公司（下稱志合公司）得標，雙方並簽訂工程採購契約（下稱系爭採購契約），契約金額為2億9,189 萬元，履約期限則自志合公司申報開工日（即104年4 月17日）起760 日曆天內全部完工，系爭採購契約之價金採預付款之給付方式，訂有契約價金總額百分之30之預付款，並採用預付款保證規定，志合公司為擔保該工程預付款8756萬7,000 元（下稱系爭工程預付款）之返還，乃以伊為被保險人，其為要保人，於104 年6 月3 日與被告簽訂「兆豐產物預付款保證金保證保險」保險單（下稱系爭保單）。
伊於核可志合公司所提預付款保證後，即依系爭採購契約第
5 條第2 款第1 目規定，依契約價金總額之百分之30，於10
4 年7 月15日將預付款金額8,756 萬7,000 元匯入志合公司所有設於聯邦銀行文心分行帳號000-00-0000000號之預付款專戶，作為系爭工程之專款用。詎志合公司違反專款專用規定，將該預付款專戶中款項金額全數轉帳支出，未將預付款專用於系爭工程，復於105 年5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，自同年月30日起開始停工，迭經伊於同年6 月1 日、2 日、7 日及15日去函志合公司及命改正未果，伊已依系爭採購契約第21條第1 款第8 目規定，於10
5 年7 月19日以函文向志合公司為終止系爭採購契約之意思表示。而系爭保單約明伊為系爭保險契約之被保險人，該保單係由被告及訴外人國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產物保險公司）、旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱旺旺友聯保險公司）分別依百分之40、30、30之承保比例共同承保，惟依系爭保單P25A共保附加條款第1 條（下稱系爭共保附加條款）之約定，承保及理賠事宜係由被告主辦，負全部賠償責任，上開三公司之承保比例僅屬內部責任之分擔，復依系爭保險契約第2 條第1 項規定可知，被告於志合公司未能履行系爭採購契約致伊受有損害者，負賠償之責，茲以志合公司將預付款金額全數轉帳支出，未用於系爭工程，伊除無法收回所提撥之預付款外，系爭工程進度亦延宕無法按期完成，是系爭保險契約所約定之保險事故已發生，伊自得依系爭保險契約第2 條第1 項約定，向被告請求給付保險金。又系爭採購契約第5 條第2 款第1 目第⑸次雖約定「預付款之扣回方式，應自施工後分期估驗金額達契約價金總額20﹪起至80﹪止，估驗金額達契約總價20﹪以上時，每1﹪扣回預付款金額之60分之1 （20﹪前不扣回預付款），隨當期估驗計價總價進度比例扣回，另後期計價應扣除前期之累進金額」，然因系爭工程之履約及付款進度均尚未達百分之20，伊無法啟動預付款扣回機制辦理預付款之扣回，是本件並無系爭保險契約第7 條第1 項有關「已扣抵或可扣抵」約定情事，亦即並無任何需扣除分期估驗款之金額，依系爭保險契約，被告即應賠償伊此未扣回之工程預付款8756萬7,
000 元。惟伊迄今僅收受6,048 萬6,608 元，即由被告、國泰產物保險公司、旺旺友聯保險公司，分別以2,419 萬4,64
4 元、1,814 萬5,982 元、1,814 萬5,982 元等金額匯款至伊之「國軍營舍及設施改建基金一軍備局402 專戶」帳戶中，其餘2,708 萬0392元，迄未給付，爰求為命被告給付2,70
8 萬0392元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊非系爭保險契約之唯一保險人，依系爭共保附加條款約定，各承保公司間不負連帶賠償責任，係可分之債，伊就系受保險契約之承保比例僅為百分之40，是以保險金額87,567,000元、按伊承保比例計算，伊形式上對原告所負之理賠責任，至多為35,026,800元，原告以該約定前段「有關承保及理賠處理事項均由兆豐產物保險股份有限公司主辦」等記載，執為主張伊應負全部理賠責任，明顯抵觸契約文義，自無可採。其次，「系爭採購契約預付款之扣回」與「系爭保險契約之可扣抵」，非同義，自不得將「扣回」與「扣抵」相互混淆。依系爭保險契約第2 條第1 項、第7 條第
1 項、第3 條等約定合併觀之，可知系爭保險契約所承保之風險，限定於「要保人於保險期間未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失」之風險，且「已扣抵」、「可扣抵」、「已償還」均非無法扣回，亦即被保險人如對要保人存在任何「扣回以外之可扣抵權利」，而得減輕無法扣回之風險時，則被保險人行使該等權利而收回部分損失，固屬「已扣抵」部分，被保險人客觀上得行使權利而主觀上不行使，亦屬「因其他可歸責於被保險人之事由，無法收回所致之損失」，該「可扣抵」部分仍非承保之危險。系爭保險契約所稱「可扣抵」之項目，應自契約整體觀察，探究當事人之真意與保證保險之目的，包括但不限於可為抵銷或可為留置取償部分。系爭保險契約第2 條第1 項約定所用文字為「被保險人對採購預付款無法扣回而受損失」，然第7 條第1 項約定另以「已扣抵」、「可扣抵」、「已償還」等字語，可知該契約所約定之「扣抵」為廣義之概念，包含「償還以外可使業主對廠商所有之債權，獲得滿足之一切法律上可行措施」，包含但不限於系爭採購契約所稱之「扣回」，否則無需捨「扣回」之概念而另創設「扣抵」之概念。又依系爭採購契約第5 條第4 款、第14條第5 款第3 目、第6 目、第18條第4 款約定，可知可扣抵之項目雖具多樣性，然均以「機關對廠商有一定債權」、「廠商對機關亦有一定債權（如應收工程款、應返還保證金）」，機關得以其債權對廠商之債權主張扣抵，其概念即係民法所規定之「抵銷」，系爭採購契約並無不得抵銷之約款，則依民法第334 條第1 項規定，原告得透過抵銷權之行使，可收回對志合公司之部分預付款債權，減輕預付款無法收回之風險，是解釋上抵銷權應屬原告可對志合公司扣抵之權利。復依民法第928 條第1 項、第929 條規定，原告不待系爭採購契約約定即對志合公司取得法定留置權，觀諸系爭採購契約第21條第3 款約定亦約明「…將變賣所得扣除一切必要費用及賠償金額後退還乙方…」，可知系爭採購契約可扣抵部分，包含動產留置取償。而經伊委託訴外人允揚保險公證人有限公司理算勘查，系爭預付款可折抵之項目如下：⒈已施工完成尚未計價：系爭工程已計價至第8 期，依該期工程估驗計價紀錄記載，已計價部分進度為百分之8.39, 而系爭工程施工進度達百分之12.1236 ，顯見仍有百分之3.7336已完工數量尚未計價，志合公司原得請求該部分價款，原告亦得以「工程款債務」扣抵「預付款債權」，約可扣抵475萬2,897 元；⒉砂石等材料：系爭工程工地於105 年5 月15日曾進場砂石乙批，價值約809 萬8,300 元，原告依民法第
928 條規定得主張留置權，另依系爭採購契約第9 條第8 款約定，砂石混凝土等屬於工程之半成品，於完成估驗付款或檢驗合格且經估價計價付款者，亦屬可扣抵項目，約可扣抵
809 萬8,300 元；⒊增設擋土措施之工程款: 系爭工程曾有變更設計，雖未完成變更設計流程，然所增設之擋土牆設施等均已完成施工，參照104 年9 月8 日第21次專業技術協調會紀錄，工程款金額為420 萬2,100 元，因原告負有給付此工程款之義務，自得透過抵銷權之行駛，償還工程款債務並收回預付款，故此部分款項420 萬2,100 元仍屬原告可扣抵部分；⒋已進場卡車、挖土機等、模板、支撐架等：志合公司已依施工說明書機具要求將卡車、挖土機等、模板、支撐架等動產設施送原告審驗合格，運抵系爭工程工地現場，原告得主張留置權，另依系爭採購契約第9 條第8 款約定，前揭動產經檢驗合格及估驗計價付款者，亦屬可扣抵項目，約可扣抵762 萬2,500 元；⒌爭採購契約第5 條第2 款第2 目⑶之百分之5 保留款：系爭工程每期估驗款均應扣除百分之
5 保留款，於工程完成、原告驗收合格，且結清、處理一切與原告間糾紛，暨於志合公司繳納保固保證金後，始返還保留款，是原告得以該保留款給付義務，對志合公司主張抵銷，是此保留款仍屬「可扣抵」部分，以系爭工程第1 至8 期已計價款之百分之5 計算，約可扣抵122 萬4,479 元；⒍系爭採購契約第14條第3 款第2 目履約保證金結餘款：原告與志合公司間有履約保證金約定，參照最高法院103 年度台上字第145 號民事判決意旨，履約保證金如有剩餘，原告仍應發還，則此履約保證金之結餘款即屬可扣抵項目，惟可扣抵之金額，尚待原告提供資料。又原告放任志合公司於104 年
7 月16日將預付款全數轉帳支出，致無法收回預付款，原告疏失行為顯符合系爭保險契約第3 條第1 款約定，伊自難理賠，且依原告提供之系爭工程施工說明書記載，烏坵島上環境潮濕、易受颱風影響，該地屬軍事管制區，原告為唯一管領人，依系爭保險契約第3 條第1 款及保險法第98條規定，原告仍應就可扣抵之財產負保管之責，倘因保管不善致價值毀損時，自屬可歸責於被保險人即原告之事由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠志合公司承攬原告「烏坵營區新建工程」，已領取系爭工程
預付款87,567,000元，志合公司為擔保預付款之返還，乃以原告為被保險人，其為要保人，於104 年6 月3 日訂有原證
1 、原證2 之預付款保證金保證保險單。㈡志合公司嗣違反專款專用規定，將預付款專戶中款項金額全
數轉帳支出，未將預付款專用於系爭工程，復於105 年5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，自同年月30日起開始停工，迭經原告於同年6 月1 日、2 日、7 日及15日去函志合公司及命改正未果，原告已依系爭採購契約第21條第1 款第8 目規定，於105 年7 月19日以原證8 所示函文向志合公司為終止系爭採購契約之意思表示在案。
㈢志合公司就系爭工程已施作之實際進度為百分之12.1236 ，惟已估驗計價付款進度僅達百分之7.98。
㈣原告嗣於105 年7 月27日以原證11所示函文通知被告系爭保
險契約之保險事故已發生，請求被告於文到15日內支付保險金87,567,000元，原告迄今收受6,048 萬6,608 元。由被告
106 年5 月23日、訴外人國泰產物於106 年6 月7 日、旺旺友聯於106 年5 月間等三家保險公司，分別以2,419 萬4,64
4 元、1,814 萬5,982 元、1,814 萬5,982 元等金額匯款至原告之「國軍營舍及設施改建基金一軍備局402 專戶」帳戶中。
㈤志合公司於系爭工程工地現場仍遺有砂石等工程物料及機具設備，已進場模板、支撐架、鷹架。
㈥志合公司已宣告破產。
四、本件爭點如下：㈠依系爭共保附加條款約定，被告是否應負全部賠償責任？㈡本件依系爭保險契約第7 條第1 項所約定之可扣抵項目，被
告抗辯可扣抵之項目為⒈已施工完成尚未計價工程款475 萬2897元、⒉砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬0916元、⒊增設擋土措施工程款
420 萬2100元、⒋已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元、⒌5%保留款122 萬4479元、⒍履約保證金結餘款，是否有理？金額為若干？㈢原告就系爭保險契約保險事故之發生（即志合公司將預付款
轉帳支出、未用於系爭工程）是否有過失或可歸責原告之事由？是否有破產財團別除權而不行使？致有無法收回預付款之損失？被告抗辯依系爭保險契約第3 條約定，伊不負賠償責任，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠依系爭共保附加條款約定，被告是否應負全部賠償責任？
⒈按直接共同保險，係指對外共同保險。被保險人得由對外
共同保險契約中，清楚掌握所有共同承保保險人之名稱與其承擔之成分，依契約簽訂方式，尚得區分為個別承接風險與共同簽發保單兩種。所謂共保人個別承接部分風險，此種方式係每一共保人承接約定的部分風險，並分別簽發保單。所有共保保單的總額則會等同於承保標的的總保險金額。每一共保保單皆會包含共同保險條款，清楚列出所有的共同保險人與其應負責之保險金額。此種契約方式之優點係個別共同保險人之權利義務關係相當清楚明白，換言之，當損失發生，每一共保人僅理賠其負責之成分，原則上，除非契約另有約定，共同保險人間並沒有法律關係，無須負連帶清償責任。但是此形式也有缺失存在，除了增加個別保險人之行政成本之外，被保險人求償損失時，必須分別向各保險人行使保險金給付請求權。倘其中之一共保人失卻清償能力，則被保險人對於該部分的損失則無法請求，換言之，被保險人須自負無法獲得理賠之風險。
至所謂單一保險人簽發共同保險保單，係另一種直接共同保險約定的形式，是最原始也是流傳最廣的方法，不僅在我國保險市場，歐陸實務也普遍以此方式實行共保。此種訂立共同保險契約之方法，係指由單一保險人簽發保單，而其餘共保人則於保單上所列出之共保成分簽署負責或以批註共保條款的方式列出所有參與的共保人與其承擔之成分，所有共保人並聲明僅就自己承擔之成分負保險責任。
理論上，即便在此種僅簽發單一保單之共同保險的情形下，要保人自投保時仍須與每一保險人洽議，及至賠款發生，被保險人仍須分別與各保險人交涉辦理求償手續，甚至保險期間內之告知義務，也須一一通知每一共保人，與各別簽發保單者之權利義務並無不同，因為個別保險人仍僅對本身承受之成分負責。惟倘契約中有約定首席保險人或首席共保人條款，則由首席保險人代表所有共保人負責查勘、調查、核保與理賠等事宜，如此可免去被保險人程序上之不便（參見碩士論文「保險聯營制度之研究- 兼論保險業之風險分散方式」第44頁，國立政治大學風險管理與保險研究所研究生陳郁棻著）。
⒉次按保險契約一般由保險單、基本條款與附加條款組成。
附加條款係保險契約之一部分，此觀系爭保險契約第1 條「保險契約之構成」之約定自明。而系爭保險契約之共保附加條款第1 條約定：「本保（批）單所承保之責任由下列簽章之保險公司各按載明之承保比例聯合共同承保，倘遇承保範圍之損失時，應各按其承保比例對被保險人負賠償責任，但各承保公司間不負連帶賠償責任，有關承保及理賠處理事項均由兆豐產物保險股份有限公司主辦。兆豐產物保險股份有限公司承保比例40% ，國泰世紀產物保險股份有限公司承保比例30% ，旺旺友聯產物保險股份有限公司承保比例30% 」，經各保險公司簽署後，與系爭保險單、基本條款一併交付志合公司，由志合公司提供原告等情，有兆豐產物預付款保證金保證保險單、兆豐產物預付款保證金保證保險保單條款、兆豐產物工程保險P2 5A 共保附加條款及原告104 年6 月10日海陸岸工字第1040005958號函可稽（見審保險卷第7 至9 頁、本院卷一第57頁），足見系爭保險契約成立生效時，係由被告、國泰產物保險公司及旺旺友聯保險公司共同承保，及各按其承保比例負賠償責任，各承保公司間不負連帶賠償責任。是系爭保險契約乃上開說明所謂單一保險人簽發共同保險保單之直接對外共同保險，被告依本條約定，代表所有共保人負責承保及理賠處理事項（即首席共保人條款），原告徒以被告為系爭保險單之出單及主辦公司，即主張被告應負全部賠償責任云云，尚屬無據。
⒊又原告前就志合公司提供系爭保險契約作為系爭工程預付
款保證乙事，要求被告核對內容並於保險單生效確認後回覆原告時，即認系爭保險單係由被告、國泰產物保險公司及旺旺友聯保險公司共保，保證總額為8,756 萬7,000 元，有原告104 年6 月10日海陸岸工字第1040005958號函在卷可稽（見本院卷一第57頁），堪信原告亦知有3 家保險公司共同承保及系爭共保條款等事實。原告主張國泰產物保險公司及旺旺友聯保險公司均非系爭保險契約之當事人云云，亦不足以採。
⒋由上可知，系爭保險契約以志合公司為要保人，由3 家保
險公司共同承保，被告承保比例40% 、國泰產物保險公司承保比例30% 、旺旺友聯保險公司承保比例30% ，各按承保比例分別負賠償責任，各承保公司間不負連帶賠償責任，而簽訂系爭共保條款，自屬外部共保關係，並由被告為出單公司，及擔任理賠事故發生時，共保公司之主辦公司；且被告交付之保險契約全部文件，除保險單、基本條款外，尚包含系爭共保條款在內之附加條款。是原告於系爭保險契約成立生效時，已知系爭共保條款及該保險係由3家保險公司所共同承保，該保險契約之當事人應為志合公司與3 家保險公司，3 家保險公司有外部共保關係，其間並無內部分擔關係，被告對原告自不負全部賠償之責。
⒌另系爭保險契約固屬定型化契約，然本件爭執乃締約對象
及共保關係，並非保險契約之解釋，自無適用保險法第54條規定為有利於被保險人即原告之解釋可言；況系爭保險契約之保險人不論係被告或3 家保險公司共保，原告本於系爭保險契約所得享有之權利並無軒輊，難認本院前揭認定有何不利於原告，原告所稱應以有利於被保險人之解釋方式，認定系爭保險契約之效力僅存在其與被告之間云云，亦無可取。
⒍準此，依系爭共保附加條款約定，被告僅按其承保比例40
% 負賠償責任，不負連帶賠償責任，原告主張系爭共保附加條款約定乃內部約定，不可對抗伊，被告應負全部賠償責任云云，核不可採。
㈡本件依系爭保險契約第7 條第1 項所約定之可扣抵項目，被
告抗辯可扣抵之項目為⑴已施工完成尚未計價工程款475 萬2897元、⑵砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬0916元、⑶增設擋土措施工程款
420 萬2100元、⑷已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元、⑸5%保留款122 萬4479元、⑹履約保證金結餘款，是否有理？金額為若干？⒈依系爭保險單條款第7 條第1 項約定：「本公司之賠償金
額，應扣除被保險人已扣抵或可扣抵及要保人已償還之預付款」而被告據此抗辯伊之賠償金額，應扣除原告應以下列項目扣抵預付款無法扣回之損害：⑴已施工完成尚未計價工程款475 萬2897元、⑵砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬0916元、⑶增設擋土措施工程款420 萬2100元、⑷已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元、⑸5%保留款122 萬4479元、⑹履約保證金結餘款，然為原告所否認，經查：
①系爭工程預付款8,756 萬7,000 元，高達契約總價百分
之30，且該預付款係在承攬人志合公司尚未施工之前即由業主即原告先行給付，再於以後每期估驗計價付款時逐期平均扣回償還。上開預付款之方式，對業主而言甚為不利，雙方因而於系爭採購契約第5 條第2 項第1 款第⑸目約定於每期估驗計算付款時扣回預付款之方法，即預付款之扣回方式，應自施工後分期估驗金額達契約價金總額20% 起至80% 止，估驗金額達契約總價20% 以上時，每1%扣回預付款金額之60分之1 ( 20% 前不扣回預付款），隨當期估驗計價總價進度比例扣回，另後期計價應扣除前期之累計金額；並於同條項第2 款、第3款約定估驗付款之程序：⑴契約自開工日起，志合公司須依「契約補充規定」中「首期計價應辦事項檢查表」完成所載事項，始得申請計價，於末期計價時，亦須依「末期計價應辦事項檢查表」所載事項辦理完成，始得辦理末期計價事宜。另志合公司應逐月配合行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數期程估驗計價乙次為原則（每年12月配合預算支用彈性計價），當月因故若未辦理估驗計價時，追究原因歸責志合公司者，期間衍生之物價指數調整款不予給付；若承商有蓄意等待較高之物價指數再辦理估驗計價時，而未於當月辦理估驗計價，經原告查證屬實者，期間衍生之物價指數調整款，應以當月份物價指數及實際施作工項之物價指數較低者為依據檢討給付物價調整款。⑵估驗時應由志合公司提出估驗明細單、已施作合格項目及數量，經原告所屬之監造單位/ 烏坵守備大隊核符簽認後，送請原告於10日內（不含公文傳遞時間及例假日）內付款（詳如工程契約補充規定計價時程管制內容）。若因志合公司作業錯誤遭退審之時程應不列入計算，且應依契約補充規定之估驗計價乙節相關細則辦理。⑶估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進入契約範圍內施工場所之材，如另有規定其半成品或進入契約範圍內施工場所之材料得以估驗計價者，詳契約補充規定。其中，鋼構項目得依下列階段完成事項先行估驗，支付部分價金。每期估驗款均應扣除5%作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，原告驗收合格，且結清、處理一切與原告之間糾紛，暨志合公司繳納保固保證金（為工程結算金額3 %)，並提出請款發票後，於5 日（不含公文傳遞時間及例假日）一次無息結付尾款（參見審保險卷第14頁）；第4 款規定，志合公司履約有第⑴～⑺目情形之一者，原告得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止（並視工程進度落後情形及逾期天數，核實檢討保留款額度），有關系爭預付款之扣回自應嚴格遵守上開約定，始符公平。
②依系爭保險契約第2 條第1 項承保範圍約定：「要保人
於保險期間內，未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責」（見審保險卷第8 頁），故依前開系爭保險契約第2 條第1 項、第7 條第1 項之約定，可知系爭保險契約之承保範圍為志合公司未能履行系爭採購契約時，其預付款無法依系爭採購契約約定預付款扣回方式扣回，亦未獲償還之情形，而被告賠償範圍亦僅限於原告未能依該扣回方式扣回，亦未獲償還之預付款；至該預付款扣回方式即指前述系爭採購契約第5 第2 項第1 第⑸目所規定之預付款扣回方式，亦即依原告與志合公司之上開約定，於原告就志合公司已完工程核計應得款後，原告即按約定比例每1%扣回預付款金額之60分之1 自動扣回預付款，屬原告與志合公司間之抵銷約定。因此，解釋系爭保險契約第7 條第1 項所稱「可扣抵之預付款」，此可扣抵之款項，應係指無可歸責於志合公司之事由，已完成估驗並經原告簽認覆核而未付之工程款，始可扣抵系爭預付款，否則，一般工程契約發生違約後，陸續衍生之賠償不計其數，承包商違約後尚未領取之款項若先行折抵未扣回之預付款，將使業主對其他違約後所生之其他賠償有未能獲償，或獲償比例減少之情形，此實與身為業主即原告於簽訂系爭採購契約時要求承包商志合公司就預付款另行投保以保障其預付款可全數取回之目的不符。是志合公司因有違約停工不再施作之情，其已施作完成之工程款、保留款、履約保證金可否領取，應否負損害賠償責任，則屬雙方結算之問題。乃被告抗辯志合公司已完工之工程，不論是否依上開採購契約約定完成估驗手續，均得扣回預付款，核與上開契約約定不符，亦有不當，並非可採。
③據上，系爭工程預付款保證保險之承保內容，乃被告不
履約致原告無法自依進度發給之工程估驗款中扣回，亦未獲償還時，由保險人負賠償責任。從而，志合公司就系爭工程已施作之實際進度為百分之12.1236 ，惟已估驗計價付款進度僅達百分之7.98；且志合公司於105 年
5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，自同年月30日起開始停工，嗣原告以105 年7 月19日函文向志合公司為終止系爭採購契約之意思表示等情，為兩造所不爭執，可見系爭工程估驗金額未達契約價金總價20 %，原告依約不扣回預付款，是志合公司自第八期估驗計價付款後，迄105 年5 月30日不再進場施工前所施作部分，即被告所主張志合公司之⑴已施工完成尚未計價工程款475 萬2,897 元、⑶增設擋土措施工程款42
0 萬2,100 元，均未經志合公司申請估驗，亦無完成簽認覆核之可能，即不符合第7 條第1 項可扣抵預付款之要件。至被告主張志合公司尚有⑵砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬0916元、⑷已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元、⑸5%保留款122 萬4479元、⑹履約保證金結餘款，原告應自該等款項先扣抵預付款云云，然系爭採購契約並無契約終止後以此等款項先扣抵預付款之約定，原告亦無先以上開款項扣抵系爭預付款償還之義務，是被告主張原告應以上開款項扣抵志合公司預付款之償還後，伊僅就餘額賠償云云，非惟與系爭保險契約之目的不符，亦於乏依據，委無足取。
⒉綜上，原告因志合公司違約而終止系爭採購契約，且志合
公司施作系爭工程之進度未達百分之20，故志合公司已領取之系爭預付款，全數未扣回，志合公司亦未償還，致原告受有損害，則保險事故既已發生，致原告受有損失，被告即有依據系爭保險契約賠償之責任。原告請求被告賠償其付與志合公司預付款，未受償還發生之損害，於被告承保40% 責任範圍內，自屬有據。被告抗辯系爭保險契約保險人之賠償金額尚須扣除下列款項合計2708萬0392元：⑴已施工完成尚未計價：475 萬2897元。⑵砂石等材料及鋼筋等眾多施工要用之材料：920 萬0916元。⑶增設擋土措施等之工程款：420 萬2100元。⑷已進場模板、支撐架、鷹架等：770 萬元。⑸5 % 保留款：122 萬4479元。⑹履約保證金結餘款云云，並不合乎系爭保險契約第7 條第1項約定，並非可採。
㈢原告就系爭保險契約保險事故之發生（即志合公司將預付款
轉帳支出、未用於系爭工程）是否有過失或可歸責原告之事由？是否有破產財團別除權而不行使？致有無法收回預付款之損失？被告抗辯依系爭保險契約第3 條約定，伊不負賠償責任，是否有理由？依系爭保險契約第3 條約定：「本公司對於下列損失不自賠償責任：一、被保險人對預付款不依採購契約規定，自應付之價款中扣回，或因其他可歸責於被保險人之事由，無法收回所致之損失。二、採購契約所定預付款及其利息以外之任何損失。」而被告抗辯因原告放任志合公司於104 年7 月16日將預付款全數轉帳支出，致無法收回預付款，係過失或因可歸責於原告之事由，且原告有破產財團別除權而不行使，依上開約定，伊不負賠償責任云云。惟查，原告終止系爭採購契約，係因志合公司違約之故，而原告基於定作人之身分固對承包商即志合公司有工程監督之責，然志合公司於105年5 月擅自停工前，系爭工程進度並未落後，可見系爭工程預付款無法扣回，並不可歸責於原告，原告並未違反系爭採購契約致無法收回系爭預付款；另系爭預付款無法收回亦與原告有無對志合公司破產之破產財團行使別除權無涉。再者，志合公司將預付款全數轉帳支出，亦非業主即原告得加以阻止，被告復未能舉證證明原告對於志合公司未將預付款專用於系爭工程，有何未盡監督之具體情形，僅泛以志合公司將預付款全數轉帳支出，且原告有破產財團別除權而不行使，致無收回預付款，係可歸責於原告云云為論，不足採信。
故被告抗辯依系爭保險契約第3 條約定，伊不負賠償責任云云，並無理由。
㈣綜上，原告尚未扣回預付款8,756 萬7,000 元，扣除被告、
國泰產物保險公司及旺旺友聯保險公司已賠付共計6,048 萬6,608 元，尚有2,708 萬0,392 元未扣回。而被告依系爭保險契約之承保比例為百分之40，則原告依保險契約，請求被告給付1,083 萬2,157 元（計算式：27,080,392×40% ＝10,832,157，小數點以下四捨五入）本息，即屬有據，至逾此部分之請求，即不足取。
六、綜上所述，原告依保險契約之法律關係，請求被告給付保險金1,083 萬2,157 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年2月8 日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予淮許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經核亦與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 楊淳如