臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度勞訴字第23號原 告 翁建中訴訟代理人 洪幼珍律師被 告 華磁營造工程有限公司法定代理人 伍榮生上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國105 年6 月13日起任職於被告，擔任現場工程師，每月薪資為新臺幣（下同）44,000元（本薪為40,000元，然另有職務加給3,000 元及通訊津貼1,000 元，下稱系爭勞動契約）。同年9 月14日莫蘭蒂強烈颱風登陸臺灣本島時，高雄市政府當日已宣布停班停課，然被告之法定代理人伍榮生於該日17時起要求伊至高雄市仁武區勘查工地（下稱系爭工地）、將工地水源關掉，並處理倒塌圍籬等事務，是時雖莫蘭蒂颱風暴風圈正經過高雄，伊仍與家人至系爭工地察看，然因該工地已淹水，伊復遭鐵片割傷、血流不止，實無法進入工地，僅能簡單將水管塞住後離開，詎被告竟以此為由認伊無心工作，旋於當日晚間22時許以通訊軟體LINE要求伊於同年9 月16日至工地交接工作並離職，伊僅得依被告指示於105 年9 月16日離職，嗣伊向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，要求被告給付資遣費及預告工資、核發非自願性離職證明書未果。查自伊任職時起至同年9 月16日止，於被告工作期間為3 個月又4 日，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項規定，被告應給付伊資遣費5,
500 元（計算式：44,000元/ 月×3/ 12 月×1/2 ），復因伊任職期間，無勞動基準法（下稱勞基法）第12條所定雇主得不經預告終止勞動契約之情事，則被告於105 年9 月14日無預警解雇伊，應給付10日之預告期間工資14,667元予伊（計算式：44,000元/ 月÷30×10日），前揭款項20,167元，又伊並無勞基法第12條所定情形，且伊雖未繳交學歷證明，然亦無為虛偽意思表示，被告亦未因此受到損害，被告縱認伊對於所擔任之工作不能勝任，亦僅能依同法第11條規定解雇伊，是伊屬就業保險法所稱非自願離職之情形，自得請求被告發給非自願離職之服務證明。至於被告復辯稱因伊於在職期間監工不力，造成被告損害等語，伊予以否認，被告並未提出伊監工不力之證據，則被告提出之證據僅能證明確實有因施工問題遭高雄市政府都發局扣款、罰款及鄰損修理費用，無法證明係伊違背職務所致，被告即無法據以主張抵銷，其抵銷抗辯並無理由。爰依勞基法第16條、第19條及勞退條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費、預告工資及發給非自願離職證明書等語。聲明：㈠被告應給付原告20,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡被告應發給非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：原告實際出勤日期係自105 年6 月13日起至9 月
1 2 日止（同年9 月13日曠職，9 月14日莫蘭蒂颱風停止上班上課，颱風天不是法定假日，9 月15日為中秋節，然被告亦寬容認定給薪至9 月15日）、月薪為43,000元，原告薪資中之通訊費用僅補助性質而非經常性給予，是原告顯然計算錯誤。斯時因莫蘭蒂颱風來襲，伊公司負責人於105 年9 月12日以通訊軟體LINE於工務群組及對原告個人要求停止休假，做好防颱準備，原告身為系爭工地負責人，仍於未獲伊負責人同意情況下，於同年9 月12日下午約4 點即早退擅離職守，翌日亦曠職未到班，已違反伊公司規定及營造業應有之工作倫理，是時更因原告曠職未做好防颱準備致圍籬倒塌、自來水管斷裂，伊負責人遂於同年9 月14日傍晚以通訊軟體LINE於工務群組中要求原告於雨勢較小時，將倒塌圍籬先拖進工區內、斷裂水管先關閉水源，亦請工務經理協助原告，詎原告於晚間8 時20分許至現場拍張照片即離開，亦未關閉水源，甚至未回報處理狀況，直至工務經理於9 時50分許巡察系爭工地始發現上情，而工務經理係獨自前往系爭工地並完成將倒塌圍籬拖進工區、關閉水源等工作，足見原告主張無法獨自處理等語，乃推諉之詞，況原告於105 年9 月14日晚間8 時20分許至現場時，風雨已較小，過程中亦未提及其遭鐵片割傷、血流不止等情，復未提出就醫證明，另據工地經理表示其於同年9 月16日移交工作時，亦未見原告有包紮之情形。伊於105 年9 月14日當晚係依勞基法第12條第1 項第4 款、第5 款規定，不經預告予以終止系爭勞動契約，解雇原因已於通訊軟體LINE中說明：「交付你的工作一直無法如預期達成，報表也每週延交，做工程最基本的防颱準備，要求停止休假你也休了，緊急狀況連關水動作你也無法完成…」，原告於讀取該訊息後並無異議，斯時兩造間勞動契約已於105 年9 月12日16時許因原告早退擅離職守時生效。另依勞基法第84條之1 規定，工地監造人員係責任制專業人員，原告未盡責任做好防颱準備、違背職務造成圍籬倒塌，致伊受有修復費用8,589 元之損害，另水電之損失則無法估算，足見原告於公共安全及工程品質上嚴重不適任職務，甚且原告於105 年9 月16日至工地移交不到5 分鐘即離開，移交時未依伊公司規定繳交工作報表及未繳回公款3,430 元，顯然不誠實、企圖侵佔公款，甚且，原告留存於公司人事資料戶籍地址、通訊地址均有誤，更以更改姓氏為由，迄至其離職時，均未繳交學歷證明，致伊誤信其工作能力，原告更於應徵時宣稱其前一個工作薪資為4 萬多元，然依原告之勞工保險投保資料表顯示原告前一個工作薪資為24,000元，再觀原告於伊人事資料表中記載前一工作任期為103 年9 月至10
5 年5 月，經比對投保資料表，原告實際任期不足5 個月，前情均足證原告於兩造訂立系爭勞動契約時虛偽欺騙，致伊誤信其能力價值、工作資歷而錄取任用，已符合勞基法第12條第1 項第1 款規定，伊自得不經預告終止系爭勞動契約，再依同法第18條第1 款規定，原告自不得向伊請求加發預告期間工資及資遣費。又於原告應徵及任用時，兩造即合意有
2 至3 個月試用考核期，兩造有定期勞動契約之合意，於該勞動契約期滿後，原告無法達到工作要求，未獲得新契約即應視為期滿離職，況原告經常於非假日連續休假2 日，造成伊公司人力調度之困擾，工作日誌、周報表經常未依規定繳交，且對於主管之交付工作亦無法達成、考評極差，其在職期間負責氣爆工程高雄市○○○路○○○○○號工區之監工，因W1鋁窗施工型式與圖不符，致驗收時遭業主高雄市政府都市發展局扣款及罰款共計101,706 元、鄰損修理費用23,700元，原告於監工時未糾正廠商、亦無通報工務主管、更無告知伊，違背職務情節重大造成公司重損害，伊已給多次改進機會，是原告對於營造業公共安全沒有認知、無法勝任、不遵守伊公司規定及工作守則等情，均係原告考核期滿未獲續聘及終止系爭勞動契約之原因，原告不符合就業保險法所稱非自願離職，原告請求開立非自願離職證明書即無理由。如認原告得為本件請求，則伊因原告違背職務而受有損害（含遭扣款101,706 元、管理不當造成鄰損23,700元、工地圍牆修復費用8,589 元）計133,995 元，為可歸責於原告之事由，伊自得請求損害賠償，並依民法第334 條、第335 條抵銷之規定，就此一部份行使抵銷之抗辯，是原告本件請求並無理由等語置辯。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自105 年6 月13日起任職於被告，擔任現場工程師，兩造間為僱傭契約法律關係。
㈡原告每月薪水紀錄為本薪40,000元、職務加給3,000 元、通訊津貼1,000 元。
㈢被告為原告投保勞工保險，期間自105 年6 月16日起至105年9 月15日止，投保薪資20,008元。
㈣被告人事行政管理規章第10章給假、請假規定記載：103.因
本公司屬工程服務業，故在颱風天視為不可抗拒之災害、全公司應立即待命，如有特殊情況另行通知，無故不到以曠職論。104.在颱風當天工務及主管級以上人員應到公司待命（如欲強風烈雨，可依主管指示在家待命），無故不到以曠職論。第13章解職、資遣規定記載：146.員工侵佔經手交易之款項者，應予免職永不錄用。150.離職人員無論為何種原因理由及情形離職，凡未按規定辦理或移交者皆認定為惡意去職，依規定予以求償扣薪或扣款。
㈤105 年9 月14日莫蘭蒂強烈颱風登陸臺灣本島時，高雄市政府宣布當日停班停課。
㈥被告公司工務Line群組105 年9 月13日之通訊內容：伍榮生
於上午7 時58分：「務必在今天、明天中午前做好防颱準備」等語。
㈦被告公司工務Line群組之通訊內容：17時11分：「建中：速
通知水電工處理水管」等語、17時12分：「圍籬先拉進去工區內，等天氣好再復票」、「復原」等語。17時15分：「警察局，聯絡建中速處理」等語。17時41分：「建中可以聯絡謝經理協助處，雨小一點時」等語。謝茂誠：「建中：需要我過去打電話給我」等語。105 年9 月16 日 伍榮生讓原告退出群組。
㈧伍榮生與原告Line之通訊內容：原告於20時20分：「風大雨
大怎麼處理，廠商也不出門」等語。傳送4 張照片。伍榮生於20時21分：「先關水就好，不然會被投訴」、「辛苦了」、「可以打電話給謝經理一起處理」等語。伍榮生於22時17分：「你去水也沒關？」、「就走了？」、「如果沒心在工作上，就別做了，中秋過後把工作移交給謝經理，我會交代氣」、「我已經交代謝經理，你就做到這幾天吧，把公司的東西都直接移交給他」、「交付你的工作一直無法如預期達成，報表也每週延交，做工程最基本的防颱準備，要求停止休假你也休了，緊急狀況連關水動作你也無法完成，你的試用期滿，表現無法達成公司的要求，請你9/16（星期五）到工地與謝經理移交公務，並同日離職。
㈨伍榮生與謝茂誠Line通訊內容：謝茂誠：「水我關的」等語。
㈩原告於105 年10月5 日申請勞資爭議調解，經高雄市政府勞工局於105 年10月19日舉行調解會議，然兩造調解不成立。
四、本件爭點如下：㈠原告主張被告依勞基法第11條第5 款約定終止契約，有無理
由？㈡原告主張被告應給付原告資遣費5500元、預告工資14667 元
、非自願離職證明書，有無理由？㈢被告辯稱遭扣款、罰款，及另支出鄰損、系爭工地圍牆修復
費用合計133995元予以抵銷，有無理由？
五、原告主張被告依勞基法第11條第5 款約定終止契約，有無理由？㈠按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞動基準法第11條第5 款定有明文。又勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12條第1 項第1 、4 、5 款、第2 項亦分別定有明文。次按試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。則被告自得於試用期滿時綜合原告各方面之表現以判斷其是否適合被告之企業發展，如不適合，被告於不構成權利濫用之前提下終止兩造間勞動契約，自屬合法。且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。再參以勞動基準法第12條第4 款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。是應認本件被告於原告試用期間屆滿，其終止權之行使應類推適用上開勞動基準法第12條第4 款規定之30日內行使，即屬相當。㈡原告主張伍榮生於000 年0 月00日22時許先後以：「如果沒
心在工作上，就別做了，中秋過後把工作移交給謝經理，我會交代氣」、「我已經交代謝經理，你就做到這幾天吧，把公司的東西都直接移交給他」、「交付你的工作一直無法如預期達成，報表也每週延交，做工程最基本的防颱準備，要求停止休假你也休了，緊急狀況連關水動作你也無法完成，你的試用期滿，表現無法達成公司的要求，請你9/16（星期五）到工地與謝經理移交公務，並同日離職。」等語，係依勞基法第11條第5 款規定終止兩造勞動契約等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴關於兩造間所約定之3 個月試用期間，要屬勞資雙方契約自
由之範疇，其目的在於使勞資雙方於試用期間得觀察彼此之適合程度，而得以彈性決定是否繼續僱傭關係。準此，原告既明知兩造有此試用期間之約定，即應知悉於試用期間內將會受被告包含業務能力、操守、企業文化、人際關係與應對態度等各方面之考核，以綜合判斷其是否為被告之適格企業員工，同時決定是否通過試用，而被告亦據此整體評鑑結果，擁有裁量決定是否留用、延長試用或終止僱傭關係之彈性空間，並且減輕雇主即被告對於解僱事由之證明程度，是以被告如未構成權利濫用，自得於未具備勞基法規定之法定終止要件情形下任意終止勞動契約。
⑵原告自105 年6 月13日起任職於被告，擔任現場工程師，兩
造間為僱傭契約法律關係為兩造所不爭執。而依被告員工薪資任調通知書（本院卷一第67頁）記載：「考核期限：2 至
3 個月，調整後本俸及職務加給共43,000元、行動電話補貼1,000 元，考核期滿45,000元」等語，並經原告於當事人簽名欄簽名，是本件兩造間關於僱傭契約有考核試用期間之約定，且如考核期滿，原告之全薪將調高為45,000元。而依原告所提出之薪資單所示（本院卷第12至14頁），原告至9 月離職日止，本俸及職務加給均為43,000元，尚未調整至45,000元，可知原告之試用期間，應為3 個月，即自105 年6 月13日起至105 年9 月12日止。又由兩造間於105 年9 月14日使用Line之對話內容顯示，105 年9 月14日被告仍要求原告進行工地之防颱工作，顯然被告係於105 年9 月14日終止契約，堪以認定。
⑶由兩造間Line對話顯示（本院卷第68至73頁），伍榮生先後
於105 年6 月20日、105 年6 月30日、105 年7 月4 日、10
5 年7 月27日、105 年7 月31日均告知原告周報表要上傳等語。105 年8 月24日甚至告知原告周報表、施工日誌、日報表都還是沒交等語，足見原告於試用期間就其應完成之周報表確有遲延交付之情形。因原告於試用期間之表現，未達被告之要求，則被告於原告試用期滿後終止勞動契約，即非無據。再參以勞動基準法第12條第4 款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。是應認本件被告於105 年9 月12日原告試用期間屆滿後
2 日行使其終止權，未逾勞動基準法第12條第4 款規定之30日內，尚屬相當。
⑷又本院審酌：
①被告人事行政管理規章第10章給假、請假規定記載：103.因
本公司屬工程服務業，故在颱風天視為不可抗拒之災害、全公司應立即待命，如有特殊情況另行通知，無故不到以曠職論。104.在颱風當天工務及主管級以上人員應到公司待命（如欲強風烈雨，可依主管指示在家待命），無故不到以曠職論一節，為兩造所不爭執，堪信為真實。則被告因屬工程服務業，則工地現場維護為工作重點事項，而颱風可造成之破壞無法預估，則被告將在颱風天視為不可抗拒之災害、全公司應立即待命列為人事管理規章事項，顯見此部分為公司重要事項無誤。
②原告主張105 年9 月13日業經口頭告知謝茂誠等語，固經證
人謝茂誠於本院審理時證稱：105 年9 月12日原告口頭有向伊說要請休假等語，然亦證稱：伊說伊跟公司講，因伍榮生在LINE尚有說這兩天颱風天禁止休假，伊沒有說同意讓原告休假等語（本院卷第143 頁）。佐以伍榮生於000 年0 月00日下午2 時許，分別發停止休假之資訊予華磁工務LINE群組及翁建中，可見原告應已可知悉105 年9 月12日下午起，停止休假，然原告並未另將休假之意思表示直接傳予伍榮生。③原告主張105 年9 月14日因莫蘭蒂颱風經過高雄，風強雨大
工地積水甚深，原告無法進入工地，僅能簡單將水管塞住，即離開工地等語。然由華磁公務之Line資料顯示（本院卷第51頁），105 年9 月14日下午5 時11分左右，工地現場圍籬已倒，工地內水管漏水，伍榮生即以LINE交代原告速通知水電工處理水管，圍籬先拉進去工區內，等天氣好再復原，伍榮生亦告知原告可以聯絡謝茂誠協助處理，謝茂誠亦告知原告需要謝茂誠時打電話給謝茂誠。又依原告與伍榮生之對話可知，伍榮生於聽聞原告表示「風大雨大怎麼處理，廠商也不出門」等語後，向原告表示「先關水就好、不然會被投訴、辛苦了、可以打電話給謝經理一起處理」等語，僅要求原告將工地現場水關閉即可，亦可請謝經理一起處理，並未要求原告完成其他工作。又依原告提出之工地現場照片（本院卷第16頁），雖可見圍籬等物散落地面，然兩張照片比對，照片中之圍籬位置均未移動，而照片中之人未撐傘、未穿著雨衣，可見拍照當時工地現場已無強風暴雨。證人謝茂誠於本院審理時證稱：105年9月14日伍榮生有在LINE上傳工地的圍籬、管線斷了，要我們等颱風小一點時把圍籬拖走及把水關掉。我有先打電話給原告，問原告有無把水關掉，原告說沒有關，我就在晚上9點多自己帶工具去關水，把水錶總開關關掉等語（本院卷第140頁、第142頁）。原告亦自承：伊僅能簡單將水管塞住等語。佐以謝茂誠於105年9月14日夜間9時50分許，在華磁公務LINE群組貼上工地現場照片（本院卷第52頁）所示，現場倒塌之圍籬已經清除乾淨。足見原告到工地現場時，應可獨力完成關水、完成清除倒塌圍籬之工作，然確未盡關水、清除倒塌圍籬之責。
④再由原告之人事資料表所示（本院卷第61頁），關於原告經
歷服務機構御棠營造起迄時間之記載，為自103 年9 月至10
5 年4 月，期間約逾1 年半。然原告關於御棠營造有限公司之勞工保險被保險人投保資料表（明細）（本院卷第40頁），則顯示生效日期103 年9 月22日，退保日期104 年2 月9日，期間僅約5 月，即無投保紀錄，再於105 年6 月13日始加保於被告公司。因勞工之工作經歷對於雇主而言，衡屬評估是否錄用員工之重要標準之一，則被告稱原告於訂立勞動契約時虛偽欺騙，致使被告誤信原告工作資歷而錄取任用等語，難謂無據。
⑤綜上，原告於105 年9 月13日、14日之工作表現，固為試用
期滿後之行為，然該行為在105 年9 月12日試用期滿連續2日即發現，且在被告進行考核之前，被告將該2 日之工作表現，納入評量，而認原告未達公司要求，不再予以僱用，尚難認構成權利濫用。
⑸從而，本件被告乃於試用期間屆滿，依原告試用期間表現未
符公司要求，而終止兩造僱傭契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，而無勞基法第11條第5 款事由之適用，是原告此部分主張，尚非有據。
六、原告主張被告應給付原告資遣費5500元、預告工資14667 元、非自願離職證明書，有無理由？承上所述，本件被告於試用期滿後，終止兩造僱傭契約，並無權利濫用之情，且兩造並未特別約定，即無資遣費、預告工資及非自願離職相關規定之適用。是原告主張被告依勞基法第16條、第19條及勞退條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費、預告工資及發給非自願離職證明書，即非有據，故關於資遣費、預告工資之數額，亦無庸計算，附此敘明。
七、綜上所述，原告於試用期間，從事被告工地工作，既有不適任情事，經被告終止兩造間之僱傭契約，於法有據。是原告主張被告應給付原告資遣費5500元、預告工資14667 元、非自願離職證明書，即非有據，則被告所為抵銷之抗辯，即無庸審酌，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
勞工法庭 法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 許琇淳