臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度國字第9號原 告 湯心瑜即林妙蓁之承受訴訟人
湯芳妤即林妙蓁之承受訴訟人湯緯珉即林妙蓁之承受訴訟人林麗玲林薇薇兼 共 同訴訟代理人 林麗萍上 一 人訴訟代理人 黃小芬律師被 告 高雄市政府交通局法定代理人 鄭永祥訴訟代理人 吳幸怡律師被 告 高雄市政府工務局法定代理人 吳明昌訴訟代理人 劉書齊
廖國祥被 告 高雄市政府工務局養護工程處法定代理人 林志東上二人共同訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國108年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告高雄市政府工務局養護工程處應給付原告湯心瑜、原告湯芳妤、原告湯緯珉各新臺幣捌萬元，原告丁○○、原告丙○○各新臺幣貳拾肆萬元，原告戊○○新臺幣叁拾肆萬伍仟零肆拾元，及均自民國一○七年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高雄市政府工務局養護工程處負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告湯心瑜、原告湯芳妤、原告湯緯珉各以新臺幣貳萬陸仟元，原告丁○○、原告丙○○各以新臺幣捌萬元，原告戊○○以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告高雄市政府工務局養護工程處如各以新臺幣捌萬元為原告湯心瑜、原告湯芳妤、原告湯緯珉，各以新臺幣貳拾肆萬元為原告丁○○、原告丙○○，以新臺幣叁拾肆萬伍仟零肆拾元為原告戊○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項前段分別定有明文。又被請求賠償之機關，認非賠償義務機關或無賠償義務者，得不經協議，於收到請求權人之請求30日內，以書面敘明理由拒絕之，並通知有關機關，同法施行細則第19條亦定有明文。觀諸該施行細則第19條立法精神，乃請求國家賠償事件之處理，宜力求迅速，被請求損害賠償之機關認其非為賠償義務機關時，自得交由賠償義務機關依法辦理，並副知請求權人，以免須由請求權人另向賠償義務機關提出請求，斯時應於其他機關通知賠償義務機關依法辦理時，視同請求權人已向該賠償義務機關請求國家賠償。本件原告於民國105年8月11日具狀向被告高雄市政府工務局（下稱工務局）請求國家賠償【按：起訴狀當事人欄僅列高雄市政府交通局（下稱交通局）為被告，惟事實及理由欄記載賠償義務機關為工務局】，經工務局轉由下轄養護工程處辦理，嗣因認非賠償義務機關，遂依高雄市政府國家賠償事件處理要點第4點規定，於同年月25日轉由交通局辦理，交通局於106年2月21日以高市交交工字第10631374300號函拒絕賠償（本院106年度審國字第6號卷《下稱審國卷》第69至72頁反面），工務局則自原告提出請求之日起逾30日不開始協議（審國卷第119頁正反面），原告嗣於107年10月5日追加高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）為被告，亦經養工處於107年10月24日以高市工養處四字第10776148700號函拒絕賠償（本院卷一第191頁），依照前揭說明，原告提起本件國家賠償之訴，自屬合法。工務局、養工處雖抗辯原告原以國家賠償法第2條第2項規定請求賠償，嗣追加同法第3條為訴訟標的後，未再踐行書面請求及協議先行程序，於法不合云云（本院卷二第163頁），惟國家賠償法第10條規定之書面請求程序，僅為賦予行政機關對其所為是否違法有自省機會，以減少不必要之訴訟，而工務局、養工處既已於本院當庭或以書狀表示本件與國家賠償法第3條第1項之要件不合（本院卷一第248頁），顯已有拒絕賠償之意，自無要求原告就其前述於本院之追加訴訟標的事由，再對工務局、養工處補正國家賠償法第10條規定之起訴前先行書面請求及協議程序之實益，應認工務局、養工處已就追加訴訟標的事由為實質審查確認並拒絕賠償，原告依追加訴訟標的事由，請求國家賠償訴訟前，應履踐之書面請求及協議先行程序欠缺已然補正，原告無需再另行以書面向工務局、養工處提出國家賠償之申請。工務局、養工處抗辯原告此部分未經協議程序，其請求之程序不合法，尚無足採。
二、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第170條、第175條第1項、第176條及第178條分別定有明文。查原告乙○○於本件訴訟繫屬後之106年10月28日死亡，其繼承人為湯心瑜、湯芳妤、湯緯珉，有除戶戶籍謄本、全體繼承人戶籍謄本在卷可參（本院卷一第38頁正反面），且經臺灣高雄少年及家事法院函覆未受理乙○○之繼承人聲明拋棄繼承或限定繼承事件（本院卷一第28頁），經本院於107年5月4日裁定命其續行訴訟（本院卷一第41頁正反面）；又交通局之法定代理人原為陳勁甫，嗣變更為黃萬發，再變更為己○○；工務局之法定代理人原為趙建喬，嗣變更為蔡長展，復變更為甲○○，有高雄市政府函、公告及任命令等件在卷可稽（本院卷一第73至74、151、224、238至239頁），並據其等聲明承受訴訟（本院卷一第70至71、150頁正反面、223頁正反面、236頁正反面），均經核與前揭規定相符，應予准許。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原依國家賠償法第2條第2項請求交通局或工務局負損害賠償責任，嗣追加養工處為被告（本院卷一第177至178頁），並追加依國家賠償法第3條第1項規定，請求工務局或養工處負損害賠償責任（審國卷第126頁；本院卷一第247頁），核其所為追加應受判決事項之聲明，係基於原告所陳林許昭跌落後述路段排水溝內死亡之同一基礎事實，合於前揭規定，應予准許。被告雖均不同意原告所為之追加，徵諸前揭規定及說明，其等此部分所辯，自不足採。
貳、實體方面：
一、原告主張：林許昭於105年1月29日上午7時5分許被發現連同車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）陳屍於高雄市○○區○○街○○號對面（下稱系爭路段）排水溝內，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官相驗後，認定死亡地點為上開位置、死亡方式為意外，死亡原因為窒息、摔落水溝、機車騎士車禍（下稱系爭事故）。查林許昭沿常盛街由西往東方向行經系爭路段至道路縮減處時，因道路縮減處未依道路交通標誌標線號誌設置規則第28條規定，設置明確指示標誌，告知前方有道路縮減，且於系爭路段盡頭臨排水溝處未設置護欄等交通安全工程設施，致林許昭騎乘機車摔落排水溝內導致窒息死亡，交通局為路寬縮減標誌之設置及管理機關，其所屬公務員顯有怠於執行職務之過失，工務局或養工處則為系爭路段護欄設置及管理機關，應就護欄設置之欠缺負國家賠償責任。林許昭為原告戊○○、丁○○、丙○○及乙○○之母親，戊○○為林許昭支付殯葬費新臺幣（下同）262,600元，而原告等均因林許昭之死亡受有精神上傷痛，各得請求精神慰撫金100萬元（乙○○於訴訟繫屬後死亡，由其子女即原告湯心瑜、湯芳妤及湯緯珉繼承其損害賠償請求權並經協議分割為各333,334元、333,333元、333,333元），至系爭路段設置及管理機關究為交通局、工務局或養工處，被告三人相互推諉，權責不明。為此，爰依國家賠償法第2條第2項後段、第3條第1項、民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條等規定，提起本訴，就國家賠償法第2條第2項後段及第3條第1項請求擇一為有利之判決等語。並聲明：被告交通局或工務局或養工處應給付原告丁○○、原告丙○○各100萬元、原告戊○○1,262,600元、原告湯心瑜333,334元、原告湯芳妤、原告湯緯珉各333,333元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告交通局辯以：道路交通標誌標線號誌設置規則僅在規範
各種交通標誌標線之用途及設置方式，道路主管機關自得依道路實際狀況配合設置標誌或標線。且本件為提醒用路人注意系爭路段有道路縮減之情形，於系爭路段前劃設有槽化線，並以路面邊線引導行車方向，亦設置輔2、遵9、太陽能危險標記第3類等標誌，足供駕駛人識別該路段變化之處，亦有相關照明可於夜間或視線不明時提供足夠照明而得識別該路段變化之情事。再查，前揭設置縱有缺陷，然原告迄未舉證事故原因與交通標誌之設置有關，兼以系爭路段係死者時常行走之路段，對路況應極為熟悉，亦無倚賴交通標誌標線之標示需要，故系爭事故之發生與交通標誌標線或號誌之設置應無因果關係。況林許昭未領有普通重型機車駕駛執照而騎乘機車，已屬違規行為，其行駛道路時如無法辨識道路交通標誌標線之意義，則系爭事故之發生自與道路交通標誌標線號誌之設置無涉。另就殯葬費部分，交通局僅就其中20,600元不爭執，惟燒庫錢清運費用1,000元並非喪葬必要費用，再原告於108年1月16日附於民事陳報狀提出之單據雖有用印，惟均未記載抬頭、日期，其中芳仁禮儀社開立之收據亦未記載各明細價格，係事後補開，無法證明係為林許昭支出之殯葬費用，否認其形式與實質真正；縱認形式係屬真正，其中全場金紙燭香、文具用品、回禮用品、謝禮金、年曆、答禮毛巾、出殯國樂、鮮花布置、庫錢、紙厝、蘭花均非必要費用，戊○○請求殯葬費逾20,600元部分，並無理由；再原告請求之精神慰撫金均屬過高等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告工務局辯以：系爭路段之標誌、標線及號誌之設置管理
有缺失，係屬交通局之權責，與工務局無涉；又系爭路段屬6公尺以下之市區道路，位於高雄市楠梓區與大社區交界處，依高雄市市區道路管理自治條例第2條第2項第1款規定，應由高雄市楠梓區公所及大社區公所負責管理維護；縱認系爭路段非屬6公尺以下之市區道路，惟是否應設置護欄係由養工處之道路工程科進行規劃、設置，亦與工務局無關；再依交通部於104年12月頒布之交通工程規範，路側護欄之設置係以速率大於或等於時速80公里為主要考量，其他道路並無強制設置護欄之必要，尚須合併其他因素檢視是否需要設置，然系爭路段並無固定障礙物存在，不具備應強制設置護欄之事由，而死者所跌落之典寶溪，水深不足60公分，亦不具應設置路側護欄之危險地形。如認工務局應負國家賠償責任，就戊○○支出之殯葬費262,600元之細項及金額均不爭執，惟原告主張之慰撫金實屬過高等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告養工處辯以：系爭事故係發生於000年0月00日，原告迄
至107年10月5日始追加養工處為被告，已罹於2年時效，縱未罹於時效，依交通部於104年12月頒布之交通工程規範，路側護欄之設置係以速率大於或等於時速80公里為主要考量，其他道路並無強制設置護欄之必要，尚須合併其他因素檢視是否需要設置，惟系爭路段並無固定障礙物存在，不具備應強制設置護欄之事由，而死者所跌落之典寶溪，水深亦不足60公分，不具應設置路側護欄之危險地形。如認養工處應負國家賠償責任，就戊○○支出之殯葬費262,600元之細項及金額均不爭，惟原告主張之慰撫金實屬過高等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠本院就本件訴訟有管轄權。
㈡林許昭於前揭時、地，騎乘系爭機車發生系爭事故。
㈢林許昭於系爭事故發生時未領有普通重型機車駕駛執照。
㈣林許昭之殯葬費悉由戊○○支付。
㈤系爭路段護欄之維護與管理機關為養工處。
四、本件爭點：㈠原告於107年10月5日追加養工處為被告，是否罹於2年消滅
時效？㈡原告請求工務局負國家賠償責任，有無理由？㈢原告請求交通局負國家賠償責任，有無理由？㈣原告請求養工處負國家賠償責任，有無理由？㈤原告得請求賠償之項目及金額為何？㈥林許昭就系爭事故之發生，是否與有過失？
五、本院之判斷：㈠原告於107年10月5日追加養工處為被告，是否罹於2年消滅
時效？按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅。國家賠償法第5條、第8條第1項分別定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段亦有明定。而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第738號判例要旨參照）。查，原告起訴狀以交通局、工務局為被告，工務局抗辯其非賠償義務機關，並認高雄市楠梓區公所、大社區公所或養工處始為系爭路段之管理維護機關等語（本院卷一第76至78頁），經本院依國家賠償法第9條第4項規定函請上級機關即高雄市政府確定賠償義務機關，經高雄市政府107年10月2日以高市府工養字第10775554500號函覆系爭路段有關護欄之維護及管理屬養工處權責等語（本院卷一第175頁），堪認原告於斯時始知悉養工處為系爭路段護欄之維護及管理機關而於同年月5日以言詞追加養工處為被告（本院卷一第177至178頁），自未罹於2年消滅時效。養工處此部分所辯，尚無足採。
㈡原告請求工務局負國家賠償責任，有無理由？按高雄市市區道路管理自治條例第2條、第3條第3款規定：
「本自治條例之主管機關為本府工務局。本自治條例所定事項，涉及本府各目的事業主管機關者，由各目的事業主管機關辦理。主管機關與本府各目的事業主管機關之權責劃分如下：一、主管機關：非屬各目的事業主管機關權責範圍之市區道路管理。但六公尺以下道路路面之改善及養護，由各區公所執行之。二、交通局：市區道路○○○○○○○○○號誌及交通控制系統之設置、維護與審核等管理事項。但依法公告之風景特定區及漁港劃定區，分別由觀光局及海洋局辦理。…」、「本自治條例用詞定義如下：…三、市區道路：指本市○○區○○○○道路及其附屬工程。」依上開規定，系爭路段之主管機關為工務局。次按養工處為工務局依高雄市政府組織自治條例第6條、高雄市政府工務局組織規程第8條及高雄市政府工務局養護工程處組織規程下設之二級機關，具獨立組織規程及預算，職掌高雄市道路之巡查、養護、機電、路燈、園藝、相關附屬設施之整建維護工程之設計施工與管理維護等業務。而工務局所執掌之道路養護工程係由養工處獨立負責，並實質負責系爭路段護欄之維護與管理業務，亦據高雄市政府函覆在卷（本院卷一第175頁），是原告主張系爭路段護欄之設置管理維護機關為養工處，核屬有據，惟其另主張工務局為養工處之上級機關，亦應負國家賠償責任云云（本院卷一第220頁），則無足採。
㈢原告請求交通局負國家賠償責任，有無理由？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。又國家機關是否因為執行職務之公務員之不作為而負賠償責任，依司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書略以：「…法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償」，易言之，上開解釋理由書引用「裁量收縮至零」理論，以界定國家不作為責任之標準。而關於「裁量收縮至零」理論，學理上提出5個判斷標準：即⑴被害法益之對象性、⑵具體危險之急迫性、⑶危險發生之預見可能性、⑷損害結果之迴避可能性及⑸規制權限發動之期待可能性。是國家機關違反作為義務，導致人民權益受損，應視該作為義務是否已規範明確，倘有行政裁量空間，必須符合前述要件，該機關始應負國家賠償責任。
⒉經查，林許昭於105年1月29日上午7時5分許被發現連同系爭
機車陳屍於系爭路段下方之排水溝內，為兩造所不爭執，並有高雄地檢署相驗屍體證明書、高雄市○○○○○道路交通事故初步分析研判表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、調查筆錄、現場照片等件在卷可稽（審國卷第12至13、35至42、44至46頁），雖現場處理員警記載其到達現場時林許昭已死亡，故行駛方向不明，是否為自摔待鑑定等語，惟系爭路段連接高雄市○○區○○○區○路面與排水溝交接處之缺口位於東向車道，而林許昭係居住於高雄市○○區○○路○○○巷之住所，及丁○○陳稱系爭路段係林許昭早上回大社三民路早餐店吃早餐的必經之路等語（審國卷第46頁），是林許昭應係騎乘系爭機車由楠梓往大社方向即東向行駛時，不慎連人帶車跌落系爭路段下方排水溝內以致窒息死亡，應堪認定。而交通局於事故發生前，已依道路交通標誌標線設置規則設有安全導引標誌「輔2」，用以促使車輛駕駛人減速慢行，並引導行駛安全方向（參道路交通標誌標線號誌設置規則第134條第1項）、道路遵行方向標誌「遵9」，用以告示車輛駕駛人僅准左轉通行（參同規則第61條），另設有太陽能危險標記第3類、軟質分隔桿，及劃設槽化線，引導車輛駕駛人循指示之路線行駛，並禁止跨越（參同規則第171條第1項），及劃設路面邊線等交通設施（參審國卷第10至11頁照片）指示該處道路縮減，促請車輛駕駛人提高警覺，堪認交通局已依道路交通管理處罰條例、道路交通標誌標線號誌設置規則之規定，於系爭路段設置交通安全設施。
⒊原告雖主張交通局未依交通標誌標線號誌設置規則第28條第
1項「車道、路寬縮減標誌，用以促使車輛駕駛人注意前方車道或路寬將縮減之情況，設於同向多車道或路寬縮減路段將近處，右側縮減用『警8』，左側縮減用『警9』」及同規則第188條之1「車道縮減標線，用以指示前方車道縮減，指引匯入鄰近車道。設於同向多車道路寬縮減路段將近處，以白色箭頭劃設於車道上。視需要每隔三十公尺至五十公尺設置一處。本標線與第二十八條車道、路寬縮減標誌得同時或擇一設置」規定，於系爭路段設置右側縮減之「警8」標誌，或於路寬縮減路段將近處以白色箭頭劃設於車道上並每隔30至50公尺設置一處云云（本院卷一第251頁背面），惟交通標誌標線號誌設置規則並非規範道路主管機關有強制設置之義務，本得依道路實際狀況設置各種標誌標線號誌，而系爭路段東向車道右側均種植樹木，且常有民眾停車（參審國卷第53頁照片），交通局因認系爭路段倘設置右側縮減之「警8」標誌，易遭阻擋致未能發揮通知作用而未予設置，另系爭路段東向車道已劃設槽化線指示路線行駛，是未再於路寬縮減路段將近處以白色箭頭劃設於車道上，核屬道路主管機關裁量權之行使，原告復未舉證證明依前引大法官會議釋字第469號解釋意旨，交通局負有作為義務已無不作為之裁量空間即裁量收縮至零，自難認交通局未依交通標誌標線設置規則第28條第1項、第188條之1規定設置前揭交通標誌、標線有國家賠償法第2條第2項後段怠於執行職務之情。原告此部分之主張，尚無足採。
㈣原告請求養工處負國家賠償責任，有無理由？⒈按公有公共設施，因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體
或財產受損害者，國家應負賠償責任；而上開損害賠償之請求，以該公共設施之設置或管理機關，為其賠償義務機關，而所謂公共設施設置或管理之欠缺，係指因公共設施之建造或建造後之維持，修繕及保管等不完全，不具備通常應有之狀態、作用或功能，以致於缺乏安全性而言。且此項安全性有無欠缺，宜依通常情況，考量各項客觀因素認定之。次按，公路主管機關為維護公路之安全及暢通，應於必要地點設置標誌、標線、號誌、護欄及行車分隔設施等交通安全工程設施，並得視實際需要劃設車輛專用道。公路法第58條定有明文。而系爭路段護欄之管理及維護機關為養工處，此經高雄市政府函覆明確（本院卷一第175頁）。
⒉查系爭路段位於高雄市楠梓區與大社區交界處，寬度7.6公
尺，路面未劃設分向限制線，自西往東方向道路縮減，連接面寬5.8公尺之橋樑，該路段東向盡頭處緊鄰排水溝（道路與排水溝交接處未設置護欄），排水溝自系爭路段下方垂直穿越，路面與排水溝有高度落差，深達3公尺，形成一缺口等事實，有道路交通事故現場圖、現場照片在卷可按（審國卷第13、36至37頁），並經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及照片可佐（本院卷一第128至139頁）。是系爭路段東向路寬縮減，駕駛人行經該路段時稍有不慎，即可能因未注意路寬縮減致跌落排水溝之情事，則於設置規劃之初，理應考量地理、天候、行車狀況、能見度等各項攸關行車安全之因素，妥善設置警告標示及護欄以確保往來人車之安全。而系爭路段路寬縮減，路面與排水溝交接處形成一長形缺口，且落差深達3公尺，實有於該處設置護欄防止人車不慎掉落之必要。雖交通局於事故發生前依道路交通標誌標線設置規則設有安全導引標誌「輔2」、道路遵行方向標誌「遵9」、太陽能危險標記第3類、軟質分隔桿，及劃設槽化線，引導車輛駕駛人循指示之路線行駛，並禁止跨越，及劃有路面邊線等交通設施指示該處道路縮減，促請車輛駕駛人提高警覺，然此僅係告知行人及車輛路面之範圍及指示行車方向而已，復依交通部104年12月頒布之交通工程規範第8章交通安全防護設施規定，路側護欄係以縱向長條形、面向車道之單面防護設置，佈設於道路內（中央分隔島）、外側，具有降低兩向車輛對撞及減少車輛意外駛出路外而遭受傷害之嚴重度，並具引導失控車輛回歸正軌與減低衝撞之功能，C8.2.1.1章節則規範路側護欄雖以設計速率大於或等於每小時80公里之道路為設置之主要考量對象，其他道路則可視實際需要參考使用（本院卷二第65頁正反面），雖系爭路段為一般市區道路，非屬時速大於或等於80公里之道路，然其車道路寬縮減，且未劃設分向限制線或機慢車優先道，而機慢車駕駛人為避免擦撞同向汽車或對向來車，常會盡量靠邊行駛，惟系爭路段東向車道上所劃之白色槽化線已甚為接近路面與排水溝交接處之缺口，稍有不慎均可能未留意槽化線指示行駛方向，而自路面跌落下方排水溝傷亡之可能，且使用系爭路段之人尚可能包括幼童、視障者或不甚瞭解交通標誌標誌號誌設置意義之用路人，尚無從僅因有前揭交通標誌、標線之設置，即得遽認無施設護欄之必要。況參以交通局所提出103年8月間系爭路段之Google街景圖，路面與排水溝交界處雜草茂密，缺口處所架設之軟質分隔桿亦非整段缺口均有設置，甚且隱沒於草叢間而難以辨識（本院卷一第53頁），是養工處倘業於系爭路段設置護欄以為防阻，衡情林許昭縱因故騎乘機車跌倒，亦不會「連人帶車自路面跌落道路下方」之排水溝內並因此窒息死亡，可見林許昭之死亡結果，與養工處未於系爭路段設置護欄以防止人車不慎掉落之欠缺間，有相當之因果關係存在，故堪認系爭路段公共設施之設置或管理確有欠缺。養工處另抗辯原告未舉證證明林許昭跌落之原因，且林許昭之前亦常行經該處，該路段前未曾發生類似事故，其受損害與系爭路段之設置或管理無相當因果關係云云，並不足採，養工處應依國家賠償法第3條第1項之規定，對原告負損害賠償責任，堪以認定。
㈤原告得請求賠償之項目及金額為何？⒈按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之
費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第194條分別定有明文。又國家賠償法第3條第1項所定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，性質上屬無過失責任賠償主義之特殊侵權行為，上開關於侵權行為之民法規定依國家賠償法第5條，於國家損害賠償亦適用之。茲就原告請求賠償之項目及金額，分述如下：
⑴殯葬費部分：
戊○○主張因林許昭之死亡支出殯葬費262,600元，業據提出估價單、高雄市大社區場地設施使用費繳款書、收據、免用統一發票收據、高雄市政府場地設施使用繳費單、場地設施使用費明細等件為證（審國卷第73至80、135至142頁；本院卷一第229至232、253至254頁），並經證人即芳仁禮儀社負責人鍾麗卿於本院證稱：審國卷第73頁估價單大約是在死者往生一星期後，死者家屬戊○○叫我開的，估價單上面所記載的項目都有使用在林許昭的喪禮，本件林許昭的殯葬費用總共是241,000元，是由戊○○以現金支付等語（本院卷二第147至148頁），堪信為真實。
⑵精神慰撫金部分：
按慰撫金是否相當，應以加害行為之加害程度及被害人所受痛苦，斟酌加害人及被害人之身分、經濟地位等各種情形定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨參照）。查林許昭為00年00月0日生，戊○○、丁○○、丙○○、乙○○為其子女，林許昭驟因系爭事故死亡，原告遭逢喪親之痛，無以共享親情天倫之樂，必哀傷逾恆，精神上自受有莫大之痛苦，其請求賠償精神慰撫金，自屬有據。衡以戊○○為國中畢業，現於菜市場擺攤維生，月收入約2至3萬元，名下無財產；丁○○為國小畢業，現於家中帶小孩，月收入約15,000元，名下有房屋、土地各1筆，財產總額約1,578,800元；丙○○為國中畢業，現於菜市場擺攤及經營麵攤，名下無財產；乙○○為國中畢業，105年度所得為1,080元，名下無財產等情，業據原告陳明在卷（本院卷一第21頁），並有高雄市稅捐稽徵處105年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（審國卷第83至85、87至88、91至93、95至96頁及證物存置袋內），而養工處為地方自治團體所屬二級機關，對於系爭路段有未設置護欄之管理欠缺，爰審酌上述兩造之身分、地位、經濟能力、原告因此所受之痛苦程度及養工處疏失情節等一切情狀，認丁○○、戊○○、丙○○請求之精神慰撫金各以60萬元為適當；湯心瑜、湯芳妤、湯緯珉則各以20萬元為適當。
⒉綜上，戊○○得請求賠償之項目、金額為殯葬費262,600元
、精神慰撫金60萬元，合計862,600元（計算式：262,600元＋600,000元＝862,600元）；丁○○、丙○○得請求賠償精神慰撫金各60萬元；湯心瑜、湯芳妤、湯緯珉則得請求賠償精神慰撫金各20萬元。
㈥林許昭就系爭事故之發生，是否與有過失？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又民法第192條第1項、第2項及第194條所定之損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例，此項請求權雖係固有之權利，然係基於侵權行為之規定而發生，自應負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用。而法院對於酌減賠償金額至何程度，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院88年度台上字第2867號判決意旨參照），亦即應針對損害發生之具體情形，分析其原因力及過失之強弱輕重予以決定。再按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項亦規定甚明。
⒉查林許昭於系爭事故發生時雖未考領普通重型機車合格駕駛
執照，然其騎車上路之際仍應恪遵相關交通規範。系爭路段已設置輔2標誌、遵9標誌、太陽能危險標記第3類、軟質分隔桿及劃設槽化線、路面邊線等交通標誌、標線，而系爭路段係林許昭早上回大社三民路早餐店吃早餐必經之路，業據丁○○陳述在卷（審國卷第46頁），堪認林許昭就系爭路段路況應屬熟悉，而系爭路段因道路縮減，已設有前述交通標誌、標線等安全設施，倘林許昭能辨識上開交通標誌、標線之意義而得以留意路寬縮減並遵行行進方向，應不致連人帶車不慎跌落排水溝內，堪認其欠缺安全駕駛之能力，自有過失，復為造成其死亡結果發生原因之一而具相當因果關係，其間接被害人即原告依前開說明，亦應承擔其過失責任，而有過失相抵之適用，應減輕養工處之損害賠償責任。養工處雖抗辯林許昭未領有普通重型機車駕駛執照而與有過失云云，然考量道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款未領有駕駛執照騎乘機車處以罰鍰之規定，仍係基於行政管理及保護駕駛人安全行為，與過失責任之判定並無必然關連，故單就林許昭無照騎車之行政違規事實而言，尚難認亦屬林許昭之過失，附此指明。而林許昭明知系爭路段有未設置護欄之情形，猶未遵行交通標誌、標線指示跨越槽化線，未遵行行車方向，相較於養工處在系爭路段未設置護欄之疏失，堪認林許昭之上開過失對於造成本件事故之原因力稍強，而為肇事主因。審酌上述原告與養工處對於造成系爭事故原因力之強弱與過失程度之輕重，養工處應負40%過失責任，林許昭應負60%過失責任。準此，依民法第217條之規定，戊○○得請求養工處賠償損害之金額為345,040元（計算式：862,600元×40%＝345,040元）；丁○○、丙○○得請求賠償之金額各為240,000元（計算式：600,000元×40%＝240,000元）；湯心瑜、湯芳妤、湯緯珉則得請求賠償之金額各為80,000元（計算式：200,000元×40%＝80,000元），逾上開範圍之請求，則無理由。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項本文分別定有明文。查原告固請求以起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息，惟其於107年10月5日始以言詞追加養工處為被告，養工處並於同年月9日收受通知（本院卷一第183頁本院送達證書），並於107年10月24日以高市工養處四字第10776148700號函覆拒絕賠償（本院卷一第191頁），應認養工處自受催告之翌日即107年10月10日起負遲延責任。
七、綜上所述，原告依國家賠償法第3條第1項規定，請求養工處給付戊○○345,040元，給付丁○○、丙○○各240,000元，給付湯心瑜、湯芳妤、湯緯珉各80,000元，及均自107年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告雖另主張對交通局依國家賠償法第2條第2項後段請求本院擇一有利者為判決，惟本院既已依國家賠償法第3條第1項就原告請求養工處賠償部分予以准許，自無庸就其餘請求權再予審究，附此敘明。
八、末按，於原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，是以，均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號意旨參照）。本判決原告勝訴部分，所命養工處給付部分雖分別未逾50萬元，惟各原告加總後已逾此金額，揆諸上揭說明，本院即不得依職權宣告假執行。而原告與養工處均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
書記官 周素秋