臺灣橋頭地方法院民事裁定 106年度建字第36號原 告 蘇正養即陽譯土木包工業訴訟代理人 郭俐瑩律師
陳木生被 告 高雄市岡山區公所法定代理人 黃中中訴訟代理人 謝國允律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108 年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告之法定代理人原為林文祺，嗣於民國108 年4 月9 日變更為黃中中，有高雄市政府108 年4 月9 日令可憑（本院卷㈡第186 頁），並經黃中中具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第
204 頁），依民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造於105 年6 月7 日就「岡山區前峰網球場整修工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約價金總額為新臺幣（下同）1,372,000 元，自簽約日起於14日內開工，並於40日之日曆天內竣工，嗣伊因雨申請展延工期5 日，經被告同意，預定竣工日期延後至
105 年8 月4 日。伊施作系爭工程已於105 年8 月3 日竣工，並已向被告提報竣工，詎被告竟以105 年9 月5 日函稱伊未依系爭契約之施工圖說施作，及未於105 年8 月9 日至同年月18日內改善，故自105 年8 月19日起終止雙方間契約云云，且將伊應得之工程款889,665 元不予計價及不予發還履約保證金88,966元，惟被告終止契約並不合法。伊就被告扣款之「㈠紅土球場整修」項下之「紅磚粉購補＋原紅磚粉挖除過篩重新鋪設整理」及「場鑄式網球場線」、「㈢水電裝設」之「抽水馬達（5 hp）」、「㈣護網練習牆整修」項下之「包塑菱形防護網∮３mm：」、「1 ：3 水泥砂漿粉刷」、「牆面油漆（一底兩度）」等工作項目，均已依約施作完成，其中「場鑄式網球場線」依約雖應以「預鑄緣石」施作，但伊於105 年7 月中旬欲購買預鑄緣石時，因系爭契約約定之緣石規格需另開模鑄造，約需費時45天才能買到，伊業獲得監造建陞工程技術顧問有限公司（下稱建陞公司）同意改以現場組立模具鑄造之方式施作緣石，且依照伊之施作方式較預鑄緣石更優良，更具結構強度及耐用性，被告自不得再指摘其未依約施作及終止系爭契約。又被告僅給予其10日改善期限，不符合民法所定之相當期限。另伊向訴外人春井企業股份有限公司（下稱春井公司）購入2 台5hp 馬達（下稱系爭馬達）安裝於網球場，未料春井公司誤貼標籤為3hp，業經春井公司於105 年11月18日發函澄清，並更換標籤，被告卻不認同。況被告於105 年10月14日進行驗收查驗時，僅認為系爭馬達不合格，並未記載其他工作項目經驗收不合格，且除抽水馬達外，亦未通知伊改善其他工作項目，被告自不得扣留應發給伊之工程款。從而，被告不得扣留伊之工程款889,665 元及履約保證金88,966元，合計978,631 元等語，爰依系爭契約之承攬關係、政府採購法第30條第1 項、押標金及保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2 項規定，求為判決：㈠被告應給付原告978,631 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程應以預鑄緣石施作網球場線，此為原告於投標之前即已明知，且得預作準備，原告卻自行變更為現場場鑄之方式施作，經建陞公司發現後，原告始於105 年7月19日發函，經建陞公司函轉伊核示，伊已於同年月21日回函表示不同意，並請原告依契約約定方式施作，原告卻堅持以現場場鑄方式施作，並擅自進行下一階段之回填紅土工作，伊自得依系爭契約第21條第1 項第11款約定終止系爭契約。原告亦未依系爭契約之約定施作「㈠紅土球場整修」項下之「紅磚粉購補＋原紅磚粉挖除過篩重新鋪設整理」及「場鑄式網球場線」，因原告未依約以預鑄緣石方式施工，且不理會被告所為改善通知而擅自回填紅土，以致原告必須依原設計圖說重新發包而由新廠商重新施工，原告應自行承擔一切損失，不得向伊請求給付「紅磚粉購補＋原紅磚粉挖除過篩重新鋪設整理」及「場鑄式網球場線」之工程款。另詳細價目所載「㈢水電裝設」之「抽水馬達（5hp ）」已明定應採用5hp 馬力之馬達，原告卻交付3hp 馬力之馬達，經伊函請原告改善，原告逾期仍未改善，伊自得依約就此一工作項目不予計價。原告就「㈣護網練習牆整修」項下之「包塑菱形防護網∮３mm」、「1 ：3 水泥砂漿粉刷：」及「牆面油漆（一底兩度）」等工作項目亦未依約施作，原告係以球場上原來既有之材料再次施工，其所安裝之「包塑菱形防護網∮３mm」為舊品，並未更新新防護網；另就「1 ：3 水泥砂漿粉刷」、「牆面油漆（一底兩度）」亦有圍牆牆面凹凸不平且呈現明顯蜂窩狀之情形，原告並未以1 ：3 水泥粉漿粉刷牆面，其所塗油漆亦有缺失，且原告經通知改善，並未改正，伊自得就上開項目不予計價。又依系爭契約第21條第1項第11款約定，系爭契約既因可歸責於原告之事由，而經伊合法終止，原告繳納之履約保證金應不予發還，惟伊仍按原告就系爭工程經計價之已完成工作項目比例發還48,234元，原告就其餘履約保證金88,966元，自不得請求發還等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院協同兩造於108 年12月20日言詞辯論期日彙整不爭執及爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈被告委由原告施作系爭工程，兩造於105 年6 月7 日簽
訂系爭契約，約定契約價金總額為1,372,000 元，系爭工程應自簽約日起14日開工，並於開工日起40日曆天竣工。系爭工程於105 年6 月21日開工，預定於同年7 月30日竣工，原告因雨申請展延工期5 日，經被告同意，預定竣工日延後至105 年8 月4 日。
⒉系爭工程由建陞公司負責監造工作。
⒊系爭工程於105 年5 月31日公開招標，並公布設計圖說
及40日曆天之工期，原告知悉設計圖說內容及上開工期。設計圖說中之「場鑄式網球場線施工詳圖」記載網球線採用「預鑄緣石」（審建字卷第42頁） 。
⒋原告並未以購買預鑄緣石之方式施工，原告約於105 年
7 月18日前二日開始在現場組立模板準備現場鑄造緣石，經監造單位建陞公司於105 年7 月18日發現，原告以
105 年7 月19日函稱：1.預鑄緣石材料購買不易。2.原告若自行現場預鑄，工期長且不易完成，況系爭工程工期以日曆天計，為此，原告建議，改以現況場鑄等語。建陞公司以105 年7 月20日函將上開原告函文轉被告，並提出建議，被告以105 年7 月21日函通知原告及建陞公司依契約原設計圖施工。原告於建陞公司以105 年7月20日函發文予被告後，仍繼續以現場鑄造緣石之方式施工，並未停止，且開始在球場上填覆紅土。建陞公司以105 年7 月26日、29日、同年8 月2 日、8 日函通知原告改善，被告以105 年7 月28日函、105 年8 月2 日函通知原告改善，原告均未以預鑄緣石的方式施作。被告再以105 年8 月3 日函通知原告於10日內改善，否則將依雙方契約約定終止解除契約等語。
⒌系爭工程辦理終止契約結算驗收之過程如下：
⑴被告以105 年9 月2 日函通知原告、建陞公司稱，自
105 年8 月19日起終止系爭契約，訂於同年9 月14日至工地現場辦理終止契約結算作業，請原告及建陞公司會同辦理等語（審建字卷第52頁）。
⑵被告以105 年9 月19日函通知原告、建陞公司稱，因
逢莫蘭蒂颱風來襲，終止契約結算作業延期至同年月23日。被告於105 年9 月23日會同建陞公司、高雄社教網球協會至工地現場進行會勘，原告人員陳木生有到場，惟拒絕簽到。被告於105 年9 月27日發函檢送會勘紀錄予原告，其上記載：請建陞公司依工地現場施作情況製作結算書圖，並於105 年9 月30日前函覆被告等語（本院卷㈢第32頁）。
⑶建陞公司於其105 年9 月30日函檢送依現場施作數量
之結算書圖予被告（本院卷㈢第33至37頁）。⑷被告以105 年10月7 日函通知原告、建陞公司稱：訂
於105 年10月14日上午10時驗收（終解約驗收），由建陞公司協驗，請原告派員參加等語，並准予核定建陞公司以上開105 年9 月30日函提送之「解約後結算書圖」（本院卷㈢第38頁）。
⑸被告於105 年10月14日會同建陞公司至工地現場，原
告人員陳木生有到場，惟拒絕簽到，被告依建陞公司提送之「解約後結算書圖」辦理驗收，並發現建陞公司漏未將「抽水馬達」扣除，被告嗣以105 年10月31日函檢送105 年10月14日驗收紀錄予原告、建陞公司，並通知原告：驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符（詳如解約之驗收紀錄），請原告於105 年11月10日前改正，如逾期未改正，該不符規定項目將不予計價等語（本院卷㈢第39至44頁反面），原告所收到被告上開105 年10月31日函之全部附件，即為被證57號之全部資料。
⑹被告以105 年11月16日函通知原告：（略）二、有關
抽水馬達，經驗收後不符規定（契約為5hp ，實際裝設3HP ，如附件照片），該項目將不予計價，並請原告於105 年11月30日前自行移除，屆時若未移除，被告將移除之，並不負責任何損害與損失。三、有關系爭工程終止契約經被告結算後不予計價部分，請原告於105 年11月30日前自行移除，被告將於105 年12月
1 日起接管工地等語，並檢送被告105 年10月7 日函准予核定之解約結算書圖予原告（本院卷㈢第45頁）。
⒍原告已請廖祥於106 年6 月27日至被告處載回系爭兩顆馬達（本院卷㈠第114-1 頁）。
⒎被告就系爭工程計價給付原告之項目及金額如建陞公司
105 年11月17日函檢附之結算總表及圖面所載（本院卷㈠第55至59頁反面），總計給付原告工程款482,335 元，被告依系爭契約第14條第3 項第4 款規定，因系爭契約部分終止，發還原告繳納之部分履約保證金48,234元，其餘88,966 元不予發還。
⒏被告將系爭工程重新發包由禾成土木包工業施作，並於
105 年12月15日簽訂工程採購契約，約定契約總價1,058,177 元。
㈡爭執事項：
⒈被告依系爭契約第21條第1 項第11款約定終止系爭契約
，有無理由？⒉原告依系爭契約之承攬關係請求被告給付工程款889,66
5 元，有無理由？⒊原告依政府採購法第30條第1 項、押標金及保證金暨其
他擔保作業辦法第19條第2 項規定，請求被告返還履約保證金88,966 元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被告依系爭契約第21條第1 項第11款約定終止系爭契約，
有無理由？⒈按系爭契約第21條第1 項第11款約定：「廠商（即原告
）履約有下列情形之一者，機關（即被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……」等語（審建字卷第30頁）。
查系爭工程中之「紅土球場整修」項下之「場鑄式網球場線」，已於設計圖說中之「場鑄式網球場線施工詳圖」記載網球線採用「預鑄緣石」（審建字卷第42頁），系爭工程於105 年5 月31日公開招標，並公布設計圖說，原告知悉設計圖說內容等情，此為兩造所不爭執。原告於招標及訂約之時既已知悉系爭契約約定應以「預鑄緣石」施作網球場邊線，惟原告並未以購買預鑄緣石之方式施工，據原告自陳其大約於105 年7 月18日前二日開始在工地現場組立模板準備現場鑄造緣石，經監造單位建陞公司於105 年7 月18日發現後，原告始以105 年
7 月19日函稱：⒈預鑄緣石材料購買不易。⒉原告若自行現場預鑄，工期長且不易完成，況系爭工程工期以日曆天計，為此，原告建議，改以現況場鑄等語。建陞公司以105 年7 月20日函將上開原告函文轉被告，並提出建議，被告以105 年7 月21日函通知原告及建陞公司應依契約原設計圖施工。原告於建陞公司以105 年7 月20日函發文予被告後，仍繼續以現場鑄造緣石之方式施工，並未停止，且開始在球場上填覆紅土。建陞公司以10
5 年7 月26日、29日、同年8 月2 日、8 日函通知原告改善，被告以105 年7 月28日函、105 年8 月2 日函通知原告改善，原告均未以預鑄緣石的方式施作。被告再以105 年8 月3 日函通知原告於10日內改善，否則將依雙方契約約定終止解除契約等語。基上說明，原告未經被告同意，亦未購買預鑄緣石，即自行在工地現場組立模板鑄造緣石之方式施作網球場線，足認原告確實未依契約圖說以「預鑄緣石」之材料進行施工，經建陞公司發現後，函轉被告，被告認定為原告之施工不符合系爭契約約定，被告及建陞公司屢次發函限期催告原告改善，原告均置之不理，是原告未依系爭契約約定之施工方式進行網球場線之施作，其提供之材料亦不符合系爭契約之「預鑄緣石」等情，已堪認定。是原告所為已屬違反契約，應無疑義。從而，被告以原告未依契約規定履約，自接獲其書面通知次日起10日內仍未改正為由，據以終止系爭契約，自屬有據。原告雖指稱被告僅給予10日改善期限，不符合民法所定之相當期限，惟兩造已於系爭契約第21條第1 項第11款明定原告應於接獲被告書面通知次日起10日內改正，是被告所定之改正期限，符合契約約定，況原告於接獲被告或建陞公司通知後，仍堅持採用自己之施工方式繼續施工，且不顧被告所為未改善前不得回填紅土之通知，猶繼續進行下一階段之鋪設紅土工作，完全未為任何改正行為，顯見原告已拒絕改正，被告所定之改正期限並無不當。
⒉原告另主張其經詢問訴外人瀧鋌水泥製品有限公司與建
陞公司均稱需定製、開發預鑄模具後始能生產預鑄緣石，交貨期限超過45日，故其於105 年7 月19日發函予被告及建陞公司，告知預鑄緣石材料購買不易，其若自行現場預鑄，工期長且不易完成，況系爭工程工期以日曆天計，為此，原告建議改以現況場鑄等語，經建陞公司以105 年7 月20日函覆稱：如改以現場場鑄認為並不影響使用效果及結構安全性，應為可行等語，建陞公司乃被告之代理人或履行輔助人，應視為被告已同意其要求，其乃依建陞公司之指示繼續以現場鑄造之方式施作緣石，並無違約等語。按系爭契約第10條第4 項約定：「廠商（即原告）依契約提送機關（即被告）一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位/ 工程司核轉……」等語（審建字卷第21頁）。
查系爭工程由建陞公司負責監造工作，為兩造所不爭執，建陞公司僅為系爭工程之監造，依上開契約約定，建陞公司僅得將原告之各項申請等事項，經其審核後轉送予被告，其並非被告之代理人，不得代被告為同意與否之決定，且觀諸建陞公司105 年7 月20日函文已於說明
二、記載：「煩請貴所（即被告）核示」，觀其文義明顯可知，建陞公司並無權同意將系爭工程之緣石改用現場鑄造方式為之，尚待被告核示決定，詎原告竟故意曲解上揭建陞公司105 年7 月20日函之意思，主張由該函可知經由建陞公司同意即可改用他法施作網球場線之緣石，建陞公司之指示即屬被告已為同意，其並無違約等語，顯不足採。
⒊另按系爭契約第9 條「施工管理」第1 項約定：「廠商
（即原告）應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。……」等語（審建字卷第18頁反面），是為如期完成契約約定之工作，原告自負有按預定施工進度準備材料之義務。查兩造於105 年6月7 日簽訂系爭契約，第7 條「履約期限」明定系爭工程應自簽約日起14日開工，並於開工日起40日曆天竣工，亦即系爭工程於105 年6 月21日開工，預定於同年7月30日竣工，嗣原告因雨申請展延工期5 日，經被告同意，預定竣工日延後至105 年8 月4 日。依上所述，原告至遲於105 年6 月7 日訂約後，即得開始準備材料即訂購預鑄緣石，詎依原告自陳其係於105 年7 月18日前二日開始在現場組立模板準備現場鑄造緣石之前約5 至
7 日左右對外接洽欲購買預鑄緣石，因為沒有系爭契約約定的規格，所以沒有買到等語（本院卷㈢第48頁），堪認原告並未依公告招標之相關圖說及材料規範預先準備材料，並將自備材料運至工地，以確保能按工程進度施工。是縱如原告所述訂購系爭契約約定之預鑄緣石需花費45天方能到貨，此亦係因原告未於訂約後立即準備材料所致，且原告於發現無法依約以「預鑄緣石」施工後，不僅未通知建陞公司及被告，亦未獲得被告同意，即擅自改以現場組立模具之方式施作緣石，經建陞公司發現後，被告及建陞公司因而自105 年7 月21日起多次發函要求原告應依系爭契約之圖說施工，在未改正前，不得回填紅土，惟原告均未以預鑄緣石的方式施作，被告因而再以105 年8 月3 日函通知原告於10日內改善，否則將依約終止契約等語（審建字卷第77頁）。綜上，被告執此為由，認原告違反契約約定，經通知改善而未改正，以原告違反系爭契約第21條第1 項第11款規定，終止系爭契約，即為有理由。是被告再以105 年9 月5日函通知原告，表明其已於105 年8 月3 日發函通知原告於接獲書面通知之10日內改善，該函文於105 年8 月
8 日送達，改善期限自105 年8 月9 日起至同年月18日止，因原告仍未改善，故自105 年8 月19日起終止雙方契約等語（審建字卷第52頁），已生終止系爭契約之效力。從而，被告抗辯系爭契約業經其於105 年8 月19日合法終止等語，自屬可採。
⒋原告復又稱其雖非以預鑄緣石之材料施工，惟依建陞公
司105 年7 月20日函文記載：若改成現場場鑄，本公司認為並不影響其使用效果及結構安全性等語，可知其所採用現場場鑄之方式已可符合契約之要求等語。參酌證人盧吉義即建陞公司負責人到庭證稱：「（問：（提示審建卷第44頁）上開建陞公司105 年7 月20日函是否為建陞公司依其專業所提出之建議？）這是建陞公司瞭解實情後給被告的建議」、「（問：證人所指的實情為何？）因為原告的工期來不及了，原告去買或是在現場工地預鑄都來不及，所以才會給被告上開建議」、「（問：若依建陞公司在函中的建議，在現場場鑄是否在結構安全及使用效果上都不會有影響？）是，但美觀上會有影響，預鑄緣石會比較平直，現場場鑄的不會那麼直」、「（問：現場場鑄是以模版鑄造，難道不會比預鑄緣石平直嗎？）依我們當時設計理念採預鑄緣石是以在工廠以鋼模預鑄，外型有鋼模固定，會比較品質均一，外型平整，而現場以模版場鑄的緣石，會因為模版架設時兩側抗壓的力道不同，以及混凝土澆置時的作業方式導致混凝土寬度無法均一，且混凝土的強度也比較難掌控，這就是建陞公司當時設計時會採用預鑄緣石理念，是希望預鑄緣石經由工廠出廠之前即控制好品質」等語（本院卷㈡第37至38頁），依上可知，建陞公司係因考量為使原告能於預定工期內完工，故而以105 年7 月20日函對被告提出上開建議，然則系爭工程最初設計時採用「預鑄緣石」之理念係為能在「預鑄緣石」自預鑄廠商處出廠時即能掌控其品質且兼顧美觀，原告不以系爭契約約定之材料施工，不僅無法事先掌控緣石之品質，事後徒增再次檢驗緣石之混凝土強度、結構是否符合契約約定之繁瑣，亦無法達到美觀之要求，觀諸原告之施作結果呈現網球場線歪曲不平整，且其現場以混凝土鑄造之網球場線已出現破損之情形，此有現場照片可參（本院卷㈠第21頁即第164 頁、第32至33頁即第166 至168頁、第42頁即第177 頁），自難認原告以現場場鑄方式所施作之網球場線符合契約之約定。
㈡原告依系爭契約之承攬關係請求被告給付工程款889,665
元，有無理由？⒈按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承
攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493 條、第494 條、第495 條之規定自明。系爭契約第5 條第3 項約定：「廠商（即原告）履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關（即被告）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商（即原告）給付或自保證金扣抵。」（審建字卷第17頁反面）。第11條第6 項第2 款約定：「監造單位/ 工程司如發現廠商工作品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善，改正或將不符規定之部分拆除重作。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停工，至廠商辦妥並經監造單位/ 工程司審查及機關書面同意後方可復工。廠商不得為此要求展延工期或補償。……」（審建字卷第21頁反面），第15條第1 項約定：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」（審建字卷第25頁）。
⒉查被告就系爭工程之詳細價目表（審建字卷第40頁）所
載直接工程費項下之工作項目不予計價者，包括「㈠紅土球場整修」項下之「紅磚粉購補＋原紅磚粉挖除過篩重新鋪設整理：364,788 元」及「場鑄式網球場線：268,332 元」、「㈢水電裝設」之「抽水馬達（5hp ）：
28,425元」、「㈣護網練習牆整修」項下之「包塑菱形防護網∮３mm：14,971元」、「1 ：3 水泥砂漿粉刷：
53,781元」、「牆面油漆（一底兩度）28,568元」，合計758,865 元。
⒊原告施作之「場鑄式網球場線」不符契約約定，且經被
告及建陞公司屢次發函要求原告依契約原設計圖說施作；請原告確實依照原設計圖說施作，並將未依照圖說施作部分打除，改善後方可進行紅土回填作業等語（本院卷㈠第18至23頁反面），原告均未為之，業經本院審認如前，又建陞公司曾以105 年7 月29日函通知被告請確實依照原設計圖說施作並將其未依照圖說施作部分打除，改善完成後方可進行紅土回填作業等語（本院卷㈠第20頁），再參酌建陞公司105 年8 月2 月日函文所檢附同年月1 日在工地現場查驗之照片（本院卷㈠第23頁正反面、第165 頁）可知，當時紅土（即紅磚粉）仍有多數均成堆堆放在地面上，尚未回填於球場，僅有一小部分區域已填紅土，詎原告不顧被告及建陞公司上揭要求改善及在未依契約圖說施作前不得鋪設紅土之通知，猶執意鋪設紅土，而據原告陳稱：緣石沒有做好之前不會鋪設紅磚粉，是為了避免踩踏，紅磚粉是最後階段才會鋪設，最後階段就是指整個工程要收尾時，等前面所有工項包括菱形網、油漆等都施作完成才會鋪紅磚粉，理由是為了方便機具或材料進到場內等語（本院卷㈢第52、54頁），此亦為被告所是認，況且在打除原告未依約施作之網球場線時，本即會產生混凝土碎塊、碎屑及粉塵，而使紅土受到污染，因此原告在未打除前，即鋪設紅土，根本毫無實益，並孳生後續挖除、篩選紅土及重新補購之耗費。從而，被告就「㈠紅土球場整修」項下之「紅磚粉購補＋原紅磚粉挖除過篩重新鋪設整理：364,788 元」及「場鑄式網球場線：268,332 元」之兩項工程款認應不予計價予原告，自屬可採。原告請求給付上開二項目之工程款，為無理由。
⒋「㈣護網練習牆整修」項下之「包塑菱形防護網∮３mm
：14,971元」、「1 ：3 水泥砂漿粉刷：53,781元」及「牆面油漆（一底兩度）28,568元」部分：
⑴被告抗辯原告就上開工作項目未依約施作，不予計價
等語，業經證人盧吉義到庭證述：接近完工要驗收時，現場去看時，原告是拿舊的練習網放上去，或是在有破洞的地方另外用新圍網局部修補，有請原告提出新的圍網出貨證明，原告都沒有提出。網球練習場上有一道練習牆，當時希望原告要將牆面打除後粉刷平整，但原告粉刷後的成果是凹凸不平的等語（本院卷㈡第32頁），因為原告於105 年8 月3 日申報竣工，其於105 年8 月4 日、5 日會同被告人員至現場勘查，發現原告當時仍在安裝練習網，且練習網下的混凝土牆尚未粉刷，在當時發現上開瑕疵後，有一再以口頭、書面及會勘當時之公文通知原告改善，至105 年10月14日原告都沒有改善完成；在105 年10月14日驗收時看到的狀況，與105 年8 月4 日、5 日時相同，原告均未改善等語（本院卷㈡第33至40頁），並有建陞公司105 年8 月8 日函、被告105 年8 月9 日函、
2 份建陞公司105 年8 月19日函附卷可稽（本院卷㈠第82至83頁、第201 至202 頁、第84頁、第45至46頁），是原告主張其已於105 年8 月3 日完成全部工程等語，自無足採信。且除上開證人盧吉義之證言及建陞公司、被告之函文外，經核工地現場照片（本院卷㈠第71至78頁、第188 至199 頁），足認原告施作菱形網係採用拚接新舊網、局部補新網之方式施工，且其整修後之護網練習牆牆面斑駁，呈現許多坑洞，顯現原告在粉刷水泥時並未將牆面粉刷平整，則其在該面練習牆上所為之油漆，對被告自屬無益，被告嗣後重新發包時，接續廠商仍須將牆面之水泥粉刷層及油漆打除，以重新施作，自難認原告所施作之「包塑菱形防護網∮３mm」、「1 ：3 水泥砂漿粉刷」及「牆面油漆（一底兩度）」等工項已符合契約約定之要求。兩造嗣於105 年8 月30日召開系爭工程未依契約圖說施作等相關事項協調會議，該次會議紀錄之會議結論載明：「⒈練習牆凹凸不平整需處理，既有牆面標語尚未復原。⒉練習護網長度不足，及牆上護網新舊及粗細不一待處理。……⒐球場護網部份，請承商提出依原送審合格材料購貨明細證明」等語，被告已以
105 年8 月31日函將上開會議紀錄檢送原告（審建字卷第80至81頁反面），雖原告以105 年9 月1 日函回覆其不認同上開會議結論內容，認為協調會時只是意見溝通，並未作成結論等語，姑不論原告有無同意該次會議紀錄所載之會議結論，惟依原告之回覆內容可知，被告於上開會議中已有向原告告知上開會議紀錄所載之事項。從而，原告就「包塑菱形防護網∮３mm」、「1 ：3 水泥砂漿粉刷」、「牆面油漆（一底兩度）」等工作項目之施作有瑕疵，經被告及建陞公司通知改善，原告遲不改善，則被告就上開三項工作項目之費用不予計價，自屬有據。
⑵依系爭契約第15條第1 項約定，原告履約所供應或完
成之標的，應為新品等語（審建字卷第25頁）。原告雖稱其於施作「包塑菱形防護網∮３mm」工項前，已將菱形網、不銹鋼管等材料之送審資料提供給建陞公司及被告，經被告以105 年7 月29日函准予核定，因此原告確實已依約施作等語，並提出上開被告105 年
7 月29日函及所附送審資料為證（本院卷㈡第20至27頁），惟上開送審資料僅係在施工前送交建陞公司及被告審核之用，無從執該等送審資料遽以認定原告係以新品之材料施工，參酌證人盧吉義證稱：現場去看時，原告是拿舊的練習網放上去，或是在有破洞的地方另外用新圍網局部修補等語，並有現場照片可參（本院卷㈠第71、73至75頁、第188 、192 至195 ）。
觀之上開現場照片可知，菱形網採用拚接、局部補新網之方式施工，且拼接處菱格網之色彩均有肉眼可見之不同，客觀上自可認定原告非以新品材料施作。是原告執上開送審材料經被告以105 年7 月29日函核定為由，主張其已依約施作等語，無足憑採。
⒌「㈢水電裝設」之「抽水馬達（5 hp）：28,425元」部分：
原告主張其確實依約提出5 hp馬力之抽水馬達，並提出春井公司105 年11月18日函為證（審建字卷第第47頁），而為被告所否認。系爭契約之詳細價目表明載系爭馬達之馬力應為5hp （審建字卷第40頁）。經核上開春井公司105 年11月18日函固記載：該公司於105 年7 月22日售予原告5hp 抽水馬達2 台，以提供系爭工程之使用，由於該公司作業疏失，誤將3hp 馬力之標籤，誤貼於該2 部抽水馬達上，致造成困擾，該公司將盡速更換標籤，以免誤導等語，惟本院於審理中函詢春井公司有關系爭馬達現置於何處？及原告有無付款予該公司？等問題時，春井公司以107 年6 月11日函覆稱：原告非該公司之客戶，並無出售抽水馬達予原告，因此系爭工程之抽水馬達無法得知是否為該公司之產品等語（本院卷㈡第28頁），嗣又以107 年8 月10日函答覆：該公司曾在
105 年7 月6 日出售抽水馬達2 台給社益（全益）有限公司（下稱社益公司），其出售對象為社益公司，社益公司有無轉售貨及對象為何？其無從得知。該公司出售之上述馬達2 台，其業務人員接獲社益公司之通知，已於106 年7 月26日到社益公司處載回，經社益公司告知因標籤貼錯之作業疏失，客戶無法接受，故辦理退貨，該公司已在社益公司支付106 年8 月份之貨款時扣除該
2 台抽水馬達之款項。該公司105 年11月18日函係因社益公司之要求出具給原告等語（本院卷㈡第87頁）。依上可知，春井公司105 年11月18日函記載系爭2 台馬達係誤貼3hp 馬力之標籤等語，乃係春井公司應社益公司之要求出具予原告，春井公司實際上並未再次檢驗系爭馬達之馬力為何，而依證人盧吉義於本院證述：系爭工程之網球場之前原本是安裝3hp 馬達，被告發包前請建陞公司設計為5hp 馬達，原告所安裝之系爭馬達經其現場測試後水壓和舊馬達一樣，甚至沒有以前的好，其有請原告說明，原告逾越期限未說明，原告之後提出春井公司105 年11月18日的函回應說是金屬標籤貼錯；依建陞公司測試結果，原告所安裝之系爭馬達並非5hp 等語。據上可知，原告並未依系爭契約約定之規格安裝5hp之馬達，此業經證人盧吉義線場檢測結果已可明確認定原告安裝之系爭馬達馬力明顯不如網球場舊有之3hp 馬力馬達，而被告於105 年10月14日查驗發現後，已於10
5 年10月31日發函通知原告於同年11月10日前改善（本院卷㈢第39至44頁反面），原告僅以105 年11月25日函檢附上開春井公司105 年11月18日函，表示抽水馬達係因生產公司誤貼標籤，已儘速請廠商更換完畢等語（審建字卷第48頁正反面），原告未實際更換為5hp 馬力之馬達，堪認被告抗辯原告並未就此項瑕疵予以改善，應屬可信。告就系爭馬達認為不予計價，即屬有據。況且，原告嗣經被告通知後，已請廖祥於106 年6 月27日至被告處載回系爭馬達（本院卷㈠第114-1 頁），原告既已取回系爭馬達，即不得請求被告給付系爭馬達之工程款。
⒍基上所述，原告所施作上開工作項目之直接工程費用既
不得計價付款，則被告就詳細價目表項次二至七所列各項間接工程費及營業稅各按其所佔之比例扣除勞工安全衛生管理及設備費7,589 元、工程施工品質管理費15,177元、交通安全維持設施費9,106 元、包商利潤65,563元、營業稅42,365元，即屬有據。從而，原告依系爭契約之承攬關係請求被告給付工程款889,665 元，並無理由，而不應准許。
㈢原告依政府採購法第30條第1 項、押標金及保證金暨其他
擔保作業辦法第19條第2 項規定，請求被告返還履約保證金88,966元，有無理由？按系爭契約第14條第3 項第4 款約明：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之履約保證金及孳息得不予發還；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還等語（審建字卷第24頁）。系爭契約既因原告未依契約圖說之約定採用預鑄緣石施作網球場線，且屢經被告及建陞公司通知改善，原告仍未於期限內改善缺失，而經被告於105 年8 月19日終止系爭契約，依前引約定，被告即得不返還原告所繳納之履約保證金，被告陳稱原告就系爭工程已完工且經查驗合格准予計價之金額為482,335 元，不予計價部分之金額為889,66
5 元，各占全部工程契約金額之34％、66％，是被告依系爭契約第14條第3 項第4 款約定，按上述不予計價之工程款比例66％計算，將其中履約保證金88,966元不發還原告，洵有所據。是以，系爭契約既因可歸責於原告之事由而經被告合法終止，被告依約本得不發還保證金，是原告請求被告發還保證金88,966元，自屬無據。
五、綜上，被告終止系爭契約既屬合法，其就系爭契約之工程款889,665 元對原告不予計價，及不予發還履約保證金88,966元，洵屬有據。原告依承攬契約關係，請求被告給付工程款889,665 元，及依政府採購法第30條第1 項、押標金及保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2 項規定，請求被告返還履約保證金88,966元，合計978,631 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算的利息，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於判決結果不生影響，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
工程法庭 法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 黃鈺玲