臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第199號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤被 告 蔡富連
陳玫秀林永彬上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國106 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡富連、陳玫秀間就附表編號1 至6 所示不動產，於民國八十七年一月六日所為設定擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告蔡富連、林永彬間就附表編號7 所示不動產，於民國八十六年五月二十二日所為設定擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳玫秀應將上開第一項抵押權設定登記塗銷。
被告林永彬應將上開第二項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蔡富連前積欠原告新臺幣（下同）716,622元及利息等，原告已對其取得執行名義即臺灣高雄地方法院
100 年度司執字第162076號債權憑證（下稱系爭執行名義）。惟蔡富連於民國87年1 月6 日將其所有如附表編號1 至6所示不動產，向高雄市岡山地政事務所（收件字號：87年岡字第021291號）設定擔保債權總金額2,000,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權Ａ）予被告陳玫秀，另於86年5 月22日將其所有如附表編號7 所示不動產，向高雄市岡山地政事務所（收件字號：86年岡字第008254號）設定擔保債權總金額1,500,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權Ｂ)予被告林永彬，致原告前向臺灣高雄地方法院聲請就如附表所示不動產為強制執行，經該院以105 年度司執字第37286 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，因認執行無實益而撤銷查封終結執行程序，致使原告無法受償。系爭抵押權Ａ、
B 設定日期分別為87年1 月6 日、86年5 月22日，迄今已久，未見被告陳玫秀、林永彬積極追償，顯見被告間並無系爭抵押權Ａ、B 所擔保之債權存在，系爭抵押權Ａ、B 應屬無效。況系爭抵押權Ｂ已罹於民法第880 條所定20年除斥期間而消滅。被告蔡富連怠於行使回復原狀權利，原告自得依民法第242 條規定代位被告蔡富連依民法第767 條規定請求被告陳玫秀、林永彬塗銷系爭抵押權Ａ、Ｂ之設定登記。為此，爰依民法第113 條、第242 條及第767 條規定提起本訴。
並聲明：㈠確認被告蔡富連與被告陳玫秀間就如附表編號1至6 所示之不動產，於民國87年1 月6 日所為設定擔保金額新臺幣2,000,000 元之債權不存在。㈡確認被告蔡富連與被告林永彬間就如附表編號7 所示之不動產，於民國86年5 月22日所為設定擔保金額新臺幣1,500,000 元之債權不存在。
㈢被告陳玫秀應將如附表編號1 至6 所示之不動產於87年1月6 日向高雄市岡山地政事務所以收件字號87年岡字第000000號所為之抵押權設定登記應予塗銷。㈣被告林永彬應將如附表編號7 所示之不動產於86年5 月22日向高雄市岡山地政事務所以收件字號86年岡字第008254號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告部分：㈠被告蔡富連則以：伊確實有向訴外人即被告陳玫秀母親陳蔡
金菊借款1,500,000 元，亦確實有向被告林永彬借款1,000,000元等語置辯等語。
㈡被告陳玫秀則以：被告蔡富連前向訴外人陳蔡金菊借貸2,00
0,000 元，陳蔡金菊死亡前曾向伊表示應向蔡富連催討此筆債務。伊於86年間因購屋所需向被告蔡富連催討2,000,000元，蔡富連方始設定系爭抵押權Ａ予伊，伊念及蔡富連中風癱瘓已久、生活困苦，不忍請求被告蔡富連清償債務等語置辯。
㈢被告林永彬則以：伊因向被告蔡富連買地，因被告蔡富連積
欠銀行債務致該土地無法過戶，遂借款1,000,000 元予被告蔡富連，該土地方始過戶予伊，因被告蔡富連健康不佳，從未向被告蔡富連請求清償債務等語置辯。
㈣均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為蔡富連債權人，對蔡富連尚有716,622 元之債權未受清償。
㈡蔡富連於87年1 月6 日將其所有、如附表編號1 至6 所示不
動產設定擔保債權總金額2,000,000 元之系爭抵押權Ａ予陳玫秀。
㈢蔡富連於86年5 月22日將其所有、如附表編號7 所示不動產
設定擔保債權總金額1,500,000 元之系爭抵押權Ｂ予林永彬。
㈣原告前向臺灣高雄地方法院聲請對被告蔡富連名下財產強制
執行，經該院以105年度司執字第37286號認定附表編號1 至編號7 所示之不動產上設定有系爭Ａ、Ｂ抵押權，原告無執行實益，撤銷查封並終結執行程序。
四、本件爭點如下：㈠系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權是否存在？㈡原告代位蔡富連請求陳玫秀、林永彬塗銷系爭抵押權Ａ、Ｂ
設定登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告提起確認之訴有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。本件原告為被告蔡富連之債權人，又附表所示土地，於系爭執行事件中，因有抵押權
Ａ、Ｂ存在，而認拍賣無實益，則原告對於被告蔡富連之債權，不能受償，業據原告提出債權憑證附卷可憑。故系爭Ａ、Ｂ抵押權存在，攸關原告得否就附表所示土地聲請強制執行而受償債權，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認被告間之債權及抵押權存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。
㈡系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權是否存在？
1.按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例可資參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判）。是以，本件被上訴人既係提起確認抵押權所擔保之債權不存在之消極確認訴訟，依前開說明及舉證分配原則，自應由主張該法律關係即消費借貸債權債務關係存在之上訴人，就該有利於己之積極事實負舉證責任。
2.原告主張被告蔡富連與被告陳玫秀、林永彬間實際上不存在系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權，故系爭抵押權Ａ、Ｂ設定亦自始不存在等語，惟被告以其等間確實有消費借貸關係置辯。揆諸上開說明，即應由被告就其等間消費借貸關係為舉證。經查：
⑴系爭抵押權Ａ所擔保之債權
被告蔡富連、陳玫秀固於本院審理均陳稱：系爭抵押權Ａ所擔保之債權係因蔡富連20、30年前向陳蔡金菊借款所生云云（本院卷二第69、73頁），惟被告陳玫秀於本院審理陳稱：
借貸本金為2,000,000 元云云（本院卷二第69頁），被告蔡富連於本院審理陳稱：借貸本金為1,500,000 元云云（本院卷二第73頁），兩人就消費借貸之本金所為陳述大相逕庭，其等所述是否為真實，實堪存疑。又被告陳玫秀雖提出借據為證（本院卷二第86頁），然稽之該借據日期為87年間，貸與人為陳玫秀乙節，核與被告蔡富連、陳玫秀於本院審理陳述情節不符，尚難僅憑該借據而為有利認定。復被告蔡富連、陳玫秀未舉他證以實其說，是前揭辯解，難認有據。
⑵系爭抵押權B 所擔保之債權
被告林永彬固於本院審理陳稱：伊因向蔡富連買地而認識，因蔡富連積欠銀行債務致該土地無法過戶，蔡富連遂於86年
5 月22日前幾天向伊借款1,000,000 元，兩人並未約定清償期，因蔡富連身體狀況不佳，從未向蔡富連請求還款云云（本院卷二第71至72頁），審諸被告林永彬借貸予被告蔡富連時甫認識不久，並非知己舊識，卻未約定任何清償期限，甚至自86年迄今從未向被告蔡富連請求清償債務，顯與常情有違，其間是否存有消費借貸關係，顯屬可疑。復被告蔡富連、林永彬未能舉證以實其說，尚難認定被告蔡富連、林永彬間存有消費借貸關係。
⑶據上，被告所舉證據均無足證明被告蔡富連與被告陳玫秀間
、被告蔡富連與被告林永彬間確有借款債權存在，亦未舉出其他證據以實其說，則參照前開說明，應認原告主張系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242 條亦有明定。查被告蔡富連對於被告陳玫秀並無系爭抵押權Ａ所擔保之債權存在，被告蔡富連對於被告林永彬並無系爭抵押權Ｂ所擔保之債權存在，業經本院認定如上，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權Ａ、Ｂ已失所附麗而不存在，而抵押人即債務人蔡富連本應請求塗銷上開抵押權設定登記，惟被告蔡富連怠於行使其權利，則原告為蔡富連之債權人，其為保全其債權之實現，自得代位蔡富連行使權利。從而，原告依前揭規定，請求確認系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在，抵押權無所依附亦不存在，並代位被告蔡富連請求被告陳玫秀塗銷系爭抵押權Ａ設定登記、代位被告蔡富連請求被告林永彬塗銷系爭抵押權Ｂ設定登記，核屬有據。
六、綜上所述，被告陳玫秀、林永彬未能舉證證明其對被告蔡富連確有系爭抵押權所擔保Ａ、Ｂ之債權存在，則原告依民法第767條第1項中段及第242條規定，請求確認系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在，系爭抵押權Ａ、Ｂ亦失所附麗而不存在，暨代位被告蔡富連請求被告陳玫秀、林永彬應塗銷系爭抵押權Ａ、Ｂ登記，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
民事第三庭 法 官 蔡牧玨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 曾小玲附表┌─┬─────────────────────┬─┬─────┬───────┬─────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │抵 押 ││ ├───┬────┬──┬──┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │權 人 │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼─────┤│1 │高雄市│梓官區 │頂蚵│ │ 15-1026 │田│ 58.00 │ 58分之18 │陳玫秀 ││ │ │ │子寮│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼─────┤│2 │高雄市│梓官區 │蚵寮│ │ 1360 │建│ 4.27 │ 1000分之28 │陳玫秀 │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼─────┤│3 │高雄市│梓官區 │蚵寮│ │ 1361 │建│ 137.48 │ 1000分之29 │陳玫秀 │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼─────┤│4 │高雄市│梓官區 │蚵寮│ │ 1369 │建│ 53.45 │ 1000分之28 │陳玫秀 │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼─────┤│5 │高雄市│梓官區 │蚵寮│ │ 1370 │田│ 1298.75 │ 280分之13 │陳玫秀 │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼─────┤│6 │高雄市│梓官區 │蚵寮│ │ 1390 │建│ 475.97 │ 280分之13 │陳玫秀 │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼─────┤│7 │高雄市│梓官區 │蚵寮│ │ 1372 │建│ 97.75 │ 全部 │林永彬 │└─┴───┴────┴──┴──┴──────┴─┴─────┴───────┴─────┘