臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第390號原 告 吳郁仕訴訟代理人 李慶隆律師被 告 朱祐宗訴訟代理人 黃翎芳律師上列當事人間請求確認拍賣無效等事件，本院於民國106年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號（下稱系爭建物）原屬原告之母即訴外人吳黃玉妃所有，吳黃玉妃於民國96年6 月18日死亡後，所遺系爭土地由原告單獨繼承、系爭建物則由3 名繼承人即原告、訴外人吳出（吳黃玉妃配偶）、吳郁富（原告胞弟）因繼承而公同共有，嗣吳出於98年2 月3 日死亡後，再由原告與胞弟吳郁富因繼承而公同共有。原告之債權人前向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制執行，經該院101年度司執字第52324號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，詎系爭執行事件僅就系爭土地進行查封、拍賣，疏失或濫用裁量權而未就系爭建物予以併付拍賣，違反強制執行法第75條第1項、第3項及辦理強制執行事件應行注意事項第40項第6目、第7目規定，難謂合法，且系爭土地由被告拍定後，依民法第425條之1第1項、第838條之1第1項規定，就系爭建物得使用之期限內，系爭建物所有人與被告間就系爭土地存有法定租賃及法定地上權關係，然系爭執行事件復未依土地法第104條第1項規定通知吳郁富行使優先購買權，是系爭執行事件就系爭土地所為之拍賣程序有明顯重大之瑕疵，應屬無效，茲因系爭執行事件就系爭土地之拍賣，有前述重大瑕疵而無效，致兩造間就系爭土地之所有權是否仍歸於原告所有不明確，原告於私法上之地位有受侵害之危險，原告自有確認利益，爰請求確認兩造間就系爭土地因系爭執行事件之拍賣程序無效，如經判決確認系爭執行事件就系爭土地之拍賣程序無效，則原告仍為系爭土地之所有權人，被告占有系爭土地自屬無權占有，復因系爭土地現登記為被告所有，被告亦屬無法律上原因而受利益，並致原告受有損害，原告自得依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告返還系爭土地。被告前於103年9月11日對伊及吳郁富起訴請求拆除系爭建物，經高雄地院104年度訴字第243號、臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號民事判決被告敗訴確定，而吳郁富於前揭訴訟提起反訴，請求確認吳郁富優先承買權存在及請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，雖經臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號判決改判駁回確定，然該判決並未認定吳郁富就系爭土地無優先承買權，而係認定其優先承買權之行使有違誠信，被告得加以對抗而已，蓋吳郁富基於其為系爭土地之承租人或地上權人，而有占有使用系爭土地之正當合法權源，則吳郁富基於同一承租人或地上權人身分，就已拍定之系爭土地當有優先承買權存在，系爭前案判決本訴部分既已判決認定吳郁富係有權占有，自不可能又認吳郁富無優先承買權存在，否則即自相矛盾。且原告本案係請求撤銷系爭執行事件之拍賣程序，與系爭前案判決係主張優先承買權，二案訴訟標的不同，無一事不再理原則之適用，況被告於前揭訴訟已自認系爭執行事件之拍賣程序，有未合法通知吳郁富行使其優先承買權之程序上之瑕疵，且拍賣機關僅拍賣系爭土地而未依法將系爭建物併付拍賣，致系爭土地及建物非屬同一人所有，已違反強制執行法第75條第1項、第3項之立法意旨，系爭執行事件之拍賣程序難認合法。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項及第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間就系爭土地因系爭執行事件之拍賣程序無效；㈡被告應將系爭土地於高雄市岡山地政事務所102年4月30日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，將系爭土地返還並回復登記予原告。
二、被告則以：系爭土地為伊於101年12月6日拍定取得，經高雄地院核發不動產權利移轉證明書，並已於102年4月30日辦理移轉登記完畢。嗣伊於103年9月11日以原告及吳郁富為被告，起訴請求拆除系爭建物，經高雄地院104年度訴字第243號民事事件審理，原告及吳郁富於該案對伊提起反訴，請求確認原告及吳郁富就系爭土地有優先購買權、請求伊塗銷系爭土地之所有權移轉登記，嗣伊對該案判決提起上訴後，經系爭前案判決認定原告及吳郁富所提起之反訴無理由，其主文並確定伊與吳郁富間就系爭土地並無優先購買權存在，依民事訴訟法第400條、第401條規定，具有既判力之遮斷效，原告即不得再行爭執，且系爭前案判決既已駁回原告與吳郁富請求伊以拍賣為原因所為之所有權移轉登記，並認伊毋須將所有權移轉登記塗銷，就當事人間亦有既判力，原告應受拘束，不得就此事件另為訴訟。其次，強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項40條第7項前段規定之記載，係以「得」或「宜」作為規範文字，是建築物及其基地同屬於一人所有者，是否併予查封、拍賣，拍賣機關自有裁量權，並無強制拍賣機關「應」併予拍賣，從而拍賣機關未將系爭建物、土地併予拍賣，尚無違法之處。又系爭建物與系爭土地之地上權或租賃關係係在被告拍定取得系爭土地後才發生，原告及吳郁富在拍賣程序時並無優先購買權。是原告請求確認系爭執行事件之拍賣程序無效、請求伊塗銷系爭土地於高雄市岡山地政事務所102年4月30日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，將系爭土地返還並回復登記予原告，均無理由等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭建物坐落於系爭土地上，該建物屬未辦保存登記建物。
。
㈡系爭土地及建物原屬吳黃玉妃所有，吳黃玉妃於96年6 月18
日死亡後，所遺系爭土地由原告單獨繼承，系爭建物則由3名繼承人即其配偶吳出、原告及次子吳郁富繼承，嗣吳出於98年2 月3 日死亡後，由原告與吳郁富繼承。
㈢原告之債權人前向法院聲請強制執行，經系爭執行事件受理
並拍賣系爭土地，由被告於101 年12月6 日拍定，嗣被告取得權利移轉證書後，於同年4 月30日辦理所有權移轉登記完畢。
㈣系爭執行事件僅就系爭土地拍賣，拍定後未通知吳郁富行使優先承買權。
㈤被告於103 年9 月11日以原告及吳郁富為被告，起訴請求拆
除系爭建物，經高雄地院104 年度訴字第243 號、臺灣高等法院高雄分院105 年度上字第60號民事判決駁回確定，原告及吳郁富於前揭訴訟對被告所提起反訴部分，經高雄地院10
4 年度訴字第243 號判決確認吳郁富就系爭土地有優先購買權、被告應塗銷所有權移轉登記，被告不服提起上訴後，業經前揭臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號判決廢棄並駁回吳郁富之訴在案。
四、本件爭點如下：㈠原告本件請求之訴訟標的是否已為高雄地院104年度訴字第
243號、臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號民事判決效力所及？㈡系爭執行事件未就系爭建物併予拍賣，及於系爭土地拍定後
未通知吳郁富行使優先承買權，其拍賣無效？㈢原告請求確認系爭執行事件就系爭土地之拍賣無效，並請求
被告塗銷系爭土地之移轉登記、回復登記予原告所有，是否有理由？
五、經查：㈠按民事訴訟法第400條第1項固規定確定之終局判決就經裁判
之訴訟標的，有既判力。然查高雄地院104年度訴字第243號、第二審臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號民事判決係就本件被告得否請求拆屋還地、訴外人吳郁富有無優先購買權等為判斷，與本件原告請求確認系爭執行事件拍賣程序無效、被告應塗銷土地之移轉登記一事之訴訟標的不同，有上開判決書各1份可憑（見審訴卷第15至23頁），原告提起本件訴訟之訴訟標的並非臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號民事確定判決效力所及，自無違反前揭既判力之法律規定。
㈡次按辦理強制執行事件應行注意事項第40項第（6）目、第
（7）目前段固分別規定：「查封債務人之土地，執行法院應查明該土地上是否有建築物」、「建築物及其基地同屬債務人所有者，宜將建築物及其基地併予查封、拍賣。」惟上開注意事項僅規定「宜」併予查封、拍賣，並無如不併予查封、拍賣則屬無效之效果規定，難認執行法院未將系爭土地、建物一併拍賣將導致拍賣程序無效之效果，是原告主張系爭土地之拍賣程序無效云云（見本院卷第21頁、審訴卷第4頁），委無可採。
㈢原告請求確認系爭執行事件拍賣程序無效之訴訟標的雖非臺
灣高等法院高雄分院105年度上字第60號民事確定判決效力所及，已如前述。惟按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例要旨參照）。查上開臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號民事確定判決業已駁回吳郁富訴請確認對系爭土地有優先購買權之訴訟，此觀該判決書事實及理由欄第五（二）3.段之記載甚明（見審訴卷第17頁），原告猶主張上開判決乃錯誤判決、系爭執行事件未通知吳郁富行使優先購買權乃無效程序云云（見本院卷第21、36頁），委無可採。
㈣原告請求確認系爭執行事件就系爭土地之拍賣無效一事既無
可採，其依民法第767條第1項及第179條規定，請求被告塗銷系爭土地之移轉登記、回復登記予原告所有云云（見審訴卷第48頁），亦屬無據。
六、綜上所述，㈠原告主張高雄地院101年度司執字第52324號強制執行事件僅就原告之高雄市○○區○○段○○○○號土地拍賣由被告拍定取得，未將其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物併付拍賣，違反強制執行法第75條第1項、第3項規定、辦理強制執行事件應行注意事項第40項第6目、第7目規定，且未依土地法第104條第1項規定，通知系爭建物之共有人吳郁富行使優先購買權，故系爭執行事件之拍賣程序無效，原告得依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭土地之拍賣程序無效，及依民法第767條第1項及第179條規定，請求被告應將系爭土地於高雄市岡山地政事務所102年4月30日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，將系爭土地返還並回復登記予原告等語。㈡惟經本院審理結果，認為併付拍賣不因此使系爭拍賣程序無效，且另案臺灣高等法院高雄分院105年度上字第60號民事確定判決業已駁回吳郁富訴請確認優先購買權存在之訴訟，是以原告之訴均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，均與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
民事第三庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
書 記 官 黃國忠