臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第301號原 告 鄭立誠訴訟代理人 陳子操律師被 告 鄭雅萍
鄭進來訴訟代理人 鐘育儒律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國106 年12月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭雅萍應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（應有部分一萬分之三百八十四）、同段六七七之三○地號土地（應有部分一分之一）及其上同段八○二建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○巷○○○號，應有部分一分之一）之所有權移轉登記予原告。
被告鄭進來應將前項所示不動產經高雄市政府地政局仁武地政事務所於民國一百零五年五月十三日收件、民國一百零五年五月十七日以仁專字第○○五六二○號所為之預告登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭雅萍負擔百分之四十五，被告鄭進來負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告鄭雅萍未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。本件原告起訴時主張被告鄭雅萍應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（應有部分10
000 分之384 ）、同段677-30地號土地（應有部分1 分之1)及其上同段802 建號建物( 門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號，應有部分1 分之1 ，以下合稱系爭房地）之所有權移轉登記予原告。嗣因系爭房地另經辦理設定抵押權及預告登記，原告乃追加被告鄭進來，變更聲明請求：㈠被告鄭雅萍應將系爭房地之所有權移轉登記予原告；㈡被告鄭進來應將系爭房地以高雄市政府地政局仁武地政事務所仁專字第000000號設定擔保債權總額新臺幣（下同）1,000,000 元之抵押權設定登記予以塗銷；㈢被告鄭進來應將系爭房地經高雄市政府地政局仁武地政事務所於民國105 年5 月13日收件、105 年5 月17日以仁專字第005620號所為之預告登記予以塗銷，不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭規定，應予准許。
三、原告主張：㈠原告於101 年12月間透過東森房屋仲介吳家穎向訴外人劉天
豐購買系爭房地，因原告當時另有債務為免債權人扣押，且信用不良不易申辦貸款，乃於102 年3 月27日將系爭房地借名登記於被告鄭雅萍名下，系爭房地之不動產買賣契約書（系爭買賣契約）為原告出面簽立，買賣價金3,190,000 元，由原告於簽約時支付首期簽約款200,000 元至約定存款專戶，復以原告領取之高雄市五九新村拆遷補償費支付1,210,00
0 元，餘款則以鄭雅萍名義於同年3 月28日向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）申辦貸款2,500,000 元支付，並由原告委託配偶黃美慧以現金存入房貸專戶繳納房貸，故系爭房地之買賣價金均由原告支付，且系爭房地之房屋稅、地價稅、水、電、第四台等費用均由原告繳納，系爭房地權狀均由原告保管，足認原告與鄭雅萍間確有借名登記關係存在，系爭房地為原告所有。詎鄭雅萍擅自向地政機關申辦遺失補發權狀辦理抵押權設定，顯見兩造已無信賴關係，原告自得類推適用民法第549 條第1 項之規定，以起訴狀送達鄭雅萍作為終止借名登記契約之意思表示，鄭雅萍即負有返還系爭房地予原告之義務。
㈡系爭房地經鄭雅萍擅自設定擔保債權總額1,000,000 元之最
高限額抵押權（下稱系爭抵押權），及內容「所有權移轉之請求權」之預告登記（下稱系爭預告登記）予被告鄭進來，經高雄市政府地政局仁武地政事務所於105 年5 月17日分別以仁專字第005610號、第005620號登記在案，然被告間並無無任何債權債務關係，系爭抵押權並不存在，亦無預告登記之登記原因存在，縱認鄭雅萍確有積欠鄭進來債務，系爭房地已設定抵押權，已無為預告登記之必要，鄭雅萍未經原告同意，擅自設定系爭抵押權及系爭預告登記予鄭進來之行為，屬無權處分，未經原告同意自屬無效，原告為實質上所有權人，自得本於物上請求權，請求鄭進來塗銷系爭抵押權及系爭預告登記等語。為此，爰依終止借名登記契約後之返還請求權及物上請求權之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告鄭雅萍應將系爭房地所有權移轉登記予原告；㈡被告鄭進來應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈢被告鄭進來應將系爭預告登記予以塗銷。
四、被告鄭進來則以：被告鄭進來係經訴外人涂芳文介紹而借款500,000 元予被告鄭雅萍，鄭雅萍並於105 年4 月15日簽立借款契約書、借款切結書、本票及領款收據予鄭進來收執，鄭雅萍之配偶林智斌並擔任借款保證人及本票共同發票人，鄭進來乃於105 年4 月15日委託其子鄭家豪匯款250,000 元至涂芳文所屬華城國際行銷有限公司帳戶，由涂芳文於鄭雅萍簽立借款文件時當場交付現金予鄭雅萍，嗣於105 年5 月17日辦畢抵押權設定登記後，再於105 年5 月19日委由鄭家豪匯款172,000 元至鄭雅萍郵局帳戶。鄭進來為免系爭房地將來牽扯他人，乃與鄭雅萍合意另為預告登記，使系爭房地在預告登記未塗銷前保持原有狀態。又鄭進來無從知悉原告與鄭雅萍間就系爭房地之內部關係，且原告所提單據不足以證明其與鄭雅萍間有借名登記契約存在，原告未曾登記為系爭房地所有權人，無從主張民法第767 條第1 項之物上請求權。縱原告確為系爭房地實際所有人，然鄭雅萍既登記為系爭房地所有權人，依最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議要旨，其將所為系爭抵押權及預告登記之設定，均屬有權處分，又縱認鄭雅萍無權處分系爭房地，依民法第759 條之
1 規定，鄭進來仍善意取得系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告鄭雅萍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、本件之爭點：㈠原告與被告鄭雅萍間就系爭房地有無借名登記契約存在？㈡原告請求被告鄭雅萍移轉系爭房地所有權登記於其名下，
有無理由？㈢原告得否請求被告鄭進來塗銷系爭抵押權？㈣原告得否請求被告鄭進來塗銷系爭預告登記？
七、本院得心證之理由：㈠原告與被告鄭雅萍間就系爭房地有無借名登記契約存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
⒉原告主張其與鄭雅萍就系爭房地存在借名登記契約一節，固
為被告鄭進來所否認，惟證人即東森房屋仲介吳家穎於本院審理時結證：系爭買賣契約係伊仲介原告購買之房地，伊帶原告他們去看房子，跟原屋主購屋，簽約過程伊都有參與，買賣價金一部分用軍方補助款來付款，一部分貸款，簽約預付200,000 元也是原告支付。原告是以他女兒鄭雅萍名義來買賣，伊知道原告夫妻有一些債務，不方便用他們的名字來買，所以以他女兒名義來買，依照伊的認知實際上出錢要買系爭房地之人為原告，伊記得當時鄭雅萍存摺內連一毛錢也沒有，伊請原告把手上現金存入鄭雅萍帳戶給付第一、二期款項。仲介到簽約過程中伊沒有看過鄭雅萍，伊陪同原告去玉山銀行辦理貸款，才看到鄭雅萍與他姊姊鄭雅婷，系爭房地登記在鄭雅萍名下，是因當時原告大女兒鄭雅婷沒有工作，鄭雅萍有工作也有薪資證明，會比較好貸款等語明確（見本院訴字卷第84至87頁），證人即原告配偶黃美慧亦證稱：
原本住的眷村要改建，軍方說先給伊等錢，要伊等先去看房子，才購買系爭房地，系爭房地是拿軍方給的第一筆款項去買，原告從台北把120 幾萬元領回來，放在鄭雅萍帳戶再去付系爭房地款項，另有向玉山銀行貸款2,500,000 元，都是原告跑計程車賺錢給伊去玉山銀行繳貸款，貸款仍持續繳納沒有中斷，鄭雅萍沒有繳過貸款。當初買系爭房地時，伊夫妻有欠銀行錢，沒辦法買房子，伊看二女兒很乖，就登記二女兒名下，大女兒鄭雅婷當時沒有薪資所得，但貸款一定要有薪資所得，所以沒登記鄭雅婷名下等語在卷（見本院訴字卷第88至92頁），上開證人關於購買系爭房屋過程、支付買賣價金方式、所有權登記於鄭雅萍名下之原因等節，證述互核一致，且與原告主張購買系爭房屋及出資過程大抵相符。⒊另經本院函詢國防部之結果，原告為高雄市五九新村違占戶
，於102 年3 月22日及6 月7 日親赴國防部政治作戰局領取1,237,776 元、1,595,330 元支票之拆遷補償款，亦有該局
106 年4 月13日國政眷服字第1060003323號函暨檢附之收據可稽（見本院審訴卷第35至36頁背面），足見原告確實有領取軍方給付之拆遷補助款，且於當時因住所拆遷而有購屋需求甚明。復依原告提出之系爭買賣契約、借屋裝修切結書觀之（見本院訴字卷第15至22頁），系爭買賣契約記載之買方確實為原告，僅指定產權登記名義人為鄭雅萍，借屋裝修之人亦為原告，與證人吳家穎前開證詞相符，佐以鄭雅萍現行方不明，尚難期待其能按月繳納玉山銀行房貸，則系爭房地貸款仍持續繳納並未中斷，亦徵證人黃美慧證述由原告繳納貸款一節應非虛妄，本院綜合上開各情，認證人吳家穎、黃美慧所為前揭證述為真，堪以採信，系爭房屋應由原告出資購買，並借用鄭雅萍名義登記於其名下，而無使鄭雅萍取得實際所有權之意。是以，原告主張與鄭雅萍間就系爭房地存在借名登記契約，應堪信為真實。
⒋被告鄭進來固抗辯不能排除係原告將系爭房地贈與鄭雅萍等
語，惟原告因住所遭軍方拆遷而有購屋需求，並出資購買系爭房地，已前所述，原告自102 年購屋時起即長期居住、使用系爭房地，亦據證人黃美慧證述屬實（見本院訴字卷第91頁），原告並確實持有系爭房地之所有權狀正本、103 年至
105 年房屋稅繳款書收據正本、102 年至103 年地價稅繳款書收據正本，經其當庭提出無訛（見橋司調卷第46至53頁、本院訴字卷第53頁），亦足認系爭房地固登記鄭雅萍名下，然原告仍有掌管系爭房地實權之意，並繳納相關稅賦，衡情原告如欲贈與系爭房地予鄭雅萍，應無自行持有、管理系爭房地所有權狀正本及為鄭雅萍繳納稅賦之必要，被告鄭進來此部分抗辯，尚無可採。
㈡原告請求被告鄭雅萍移轉系爭房地所有權登記於其名下，有
無理由？按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；又終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549 條第
1 項、第263 條準用第258 條第1 項、第541 條第2 項分別定有明文。查系爭房地係原告借名登記於鄭雅萍名下，已如上述，則依前揭規定，原告應得隨時向鄭雅萍終止借名登記契約。而本件原告主張以起訴狀繕本之送達，向鄭雅萍為終止借名登記契約之意思表示，並於起訴狀載明請求鄭雅萍將系爭房地所有權移轉登記予原告之意旨，該起訴狀繕本已於
106 年7 月9 日送達鄭雅萍，有本院公示送達公告附卷可稽（見本院訴字卷第37至39頁），足認原告與鄭雅萍間之借名登記契約業已終止而消滅，鄭雅萍即負有返還系爭房地予原告之義務，是原告依借名登記契約終止後之返還請求權，請求鄭雅萍將系爭房地所有權移轉登記予原告，洵屬有據，應予准許。
㈢原告得否請求被告鄭進來塗銷系爭抵押權？⒈按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意
為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責，最高法院62年台上字第316 號判例、48年台上字第29號判例、100 年度台上字第415 號判決意旨參照。又按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院
106 年第3 次民事庭會議決議要旨參照）。故有關借名登記之財產，於外部關係，則基於登記公信力，自應以出名人為所有權人，且出名人就財產所為之處分，係屬有權處分。
⒉系爭房地經鄭雅萍設定擔保債權總額1,000,000 元之最高限
額抵押權予鄭進來，有系爭房地登記謄本可稽，原告主張鄭雅萍與鄭進來間無債權債務關係，系爭抵押權並不存在等語，自應由原告就被告二人間關於系爭抵押權設定係屬通謀虛偽負舉證之責。原告固否認鄭進來所提借款契約書、借款切結書、本票及領款收據之真正，惟證人涂芳文於本院審理時已證述：伊任職華城公司從事不動產買賣借款，鄭進來本來就有在做放款，伊等有案子時會介紹給鄭進來。鄭雅萍是透過高雄業者打電話跟伊等聯絡借款，一般伊會介紹銀行給客戶，因系爭房地已有第二胎跟銀行貸款二次，無法再向銀行貸款，只能向民間借款，所以伊等評估後認為房子有殘值，就介紹給鄭進來，鄭進來就借鄭雅萍500,000 元。伊與鄭進來員工去看系爭房地當天，鄭雅萍說他趕著用錢，他自己辦權狀補發，伊等就去地政事務所辦理領受人的名字改成伊代書的名字，然後伊拿現金250,000 元給鄭雅萍，下來高雄途中，鄭進來就將款項匯到公司戶頭，伊去提領250,000 元，在地政事務所交給鄭雅萍跟她先生。權狀補發下來後，5 月17日設定抵押權登記及預告登記，5 月19日收到地政事務所寄給伊等權狀，當天鄭進來就匯尾款172,000 元給鄭雅萍，總金額與借款總額不符，是因另有代書費33,000元、利息45,000元。借款契約書、借款切結書、本票及領款收據都是鄭雅萍、林智斌親簽的，伊收走交給鄭進來。伊與鄭雅萍接觸過程中，他說系爭房地是他買的等語。系爭房地已向銀行貸款二次，又跟伊等借款，預告登記是防止她再跟其他人借錢或借了以後人就跑了等語在卷（見本院訴字卷第93至97頁），證人涂芳文就鄭進來交付鄭雅萍借款數額、方式及辦理權狀領受人變更、抵押權設定登記、預告登記等節，證述尚稱詳細，且系爭抵押權設定登記確為鄭雅萍親自到所送件辦理，亦經高雄市政府地政局仁武地政事務所以106 年9 月29日高市地仁登字00000000000 號函函覆本院明確（見本院訴字卷第141 頁），鄭進來並已提出上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書回條聯2 紙為憑（見本院審訴卷第47、49頁），經核對證人涂芳文前揭證述及證據資料，足認其證述鄭雅萍向鄭進來借款，並辦理抵押權設定登記等節為真，前開借款契約書、借款切結書、本票及領款收據確為鄭雅萍簽立，倘其未向鄭進來借款，應無平白設定系爭抵押權及預告登記予鄭進來之必要。
⒊原告雖主張：匯款單無法證明有交付250,000 元與鄭雅萍，
且鄭進來匯款之172,000 元與借款500,000 元不符，無法證明為該500,000 元借款之一部，被告所辯給付總額422,000元亦與500,000 元不符，涂芳文本身即有能力放款無轉介鄭進來必要，涂芳文就交付借款、陪同辦理抵押權設定及預告登記時間所述與登記資料不符；鄭雅萍於105 年4 月17日搬回系爭房地，不可能於4 月15日約涂芳文至系爭房地，且涂芳文未進入系爭房地確認是否屬鄭雅萍所有，悖於常情，足認被告間並無借貸關係等語，惟涂芳文確實已將現金250,00
0 元交付鄭雅萍，500,000 元借款另扣除代書費、利息等金額，經其證述如前，鄭進來匯款之172,000 元確係匯入鄭雅萍郵局帳戶，亦有其存摺封面及前開匯出匯款申請書可參（見本院審訴卷第45、49頁），匯款之105 年5 月19日與105年5 月17日辦畢系爭抵押權及預告登記設定時間相近，鄭進來抗辯為借款一部尚屬合理，又涂芳文所屬公司是否逕借款予鄭雅萍或轉介民間借款，為公司自身考量，涂芳文就交付借款日期證述並無不同，就陪同辦理抵押權設定及預告登記時間則證述為登記日期，其亦證稱以資料為準等語明確（見本院訴字卷第101 頁），難認其有杜撰交付借款、登記時間之情形，又系爭房地既登記於鄭雅萍名下，至現場看屋多在於確認地點、房屋現況，進入房屋非借款必備要件，依涂芳文所為證言，於鄭雅萍拒絕之情形下，亦難以期待涂芳文強行要求進入查訪同住之人，至鄭雅萍何時回家、有無借名登記情事，倘鄭雅萍刻意隱瞞，亦為涂芳文所難以知悉，自無從為原告有利之認定。原告前揭主張，均不足以證明鄭進來抗辯之借貸關係係屬虛構，其既未證明被告間之借貸關係為通謀虛偽，其此部分主張殊無可採。
⒋從而，鄭進來抗辯其與鄭雅萍間存在借貸關係，因而設定系
爭抵押權應屬可採，原告主張系爭抵押權不存在，洵屬無據。況鄭雅萍既為借名登記契約之出名人，揆諸前揭最高法院決議要旨內容，出名人就財產所為之處分，係屬有權處分，鄭雅萍所為設定系爭抵押權之行為，即屬有權處分，原告訴請塗銷系爭抵押權，為無理由。
㈣原告得否請求被告鄭進來塗銷系爭預告登記？⒈按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力，土地法第79條之1 定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。而預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院10
0 年度台上字第608 號判決意旨參照）。⒉鄭雅萍就系爭房地設定系爭預告登記予鄭進來，其內容為「
保全不動產所有權移轉請求權」，有土地登記申請書及預告登記同意書附卷可查（見本院審訴卷第33至34頁），惟其對鄭進來並無負有移轉所有權之義務，依證人涂芳文前開證述亦可知悉係為避免鄭雅萍再向他人借款或借款不還，足見鄭進來僅係為增加借款債權之擔保，而另要求鄭雅萍提供系爭房地設定系爭預告登記，依前開法律見解及說明，應足認系爭預告登記保全之「所有權移轉」之債權請求權，應無從發生，而本院既已判決鄭雅萍應將系爭房地所有權移轉登記予原告，則系爭預告登記之存在，將妨礙其將來行使所有權移轉之效力，有礙原告所有權之圓滿，原告依民法第767 條第
1 項物上請求權之規定，請求鄭進來將系爭預告登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。
八、綜上所述，本件原告依終止借名登記契約後之返還請求權及物上請求權之法律關係，請求鄭雅萍將系爭房地所有權移轉登記予原告，及鄭進來將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原告另本於物上請求權請求鄭進來塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
民事第二庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
書記官 顏宗貝