臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第537號原 告即反訴被告 陸軍第四地區支援指揮部法定代理人 黃信仁訴訟代理人 陳仲源
石毅軍陳明禎楊竣傑洪土倫沈榮華被 告即反訴原告 鈺銘金屬實業有限公司法定代理人 吳裕民訴訟代理人 李嘉苓律師
黃雍清上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國108 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾貳萬壹仟陸佰壹拾元，及自民國一百零六年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾壹萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣陸拾貳萬壹仟陸佰壹拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡或法定代理人之代理權喪失者，其繼承人或法定代理人於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第175 條前段定有明文。本件原告之法定代理人於訴訟繫屬中變更為「黃信仁」，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件反訴原告即被告於民國106年4月28日具狀提起反訴，請求反訴被告即原告給付新臺幣（下同）7,122,305 元及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其與本訴之爭執事實皆源於同一契約關係，二者原因事實及法律關係均相牽連，是其提起反訴核無不合，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張暨答辯意旨略以：原告為辦理「104-105 年彈藥庫廢舊及不適用物資」乙案，經被告標得後，於104年5月12日與被告簽立標售合約，約定契約有效期間自104年5月12日至
105 年5月11日止（下稱系爭契約）。嗣原告依系爭契約第6條、第9條第1款約定，經所屬物資保管單位即彈藥庫分別於
104 年5月22日、同年月26日、同年月27日、同年7月29日、同年8月31日發函併提供標售合約物資提貨證共5張予被告，請被告現地勘估，並將預定清運天數登載於提貨證欄後完成用印，以書面回覆說明破壞及提領期程。被告亦於104年5月29日函覆表示已經完成工作天數勘估，及於提貨證用印，然反應有作業場地過小、粉塵噪音等問題，原告乃於104年7月13日函覆被告同意其於露儲場執行管制性廢銅破壞作業，並要求被告配合原告之作業規範執行廢品破壞，詎被告除於104年9月24日執行提領44.46噸標的物（即廢銅），及於105年1月8日完成繳款6,219,954元外，竟於104 年11月9、26日分別發函表示針對破壞後所產生之銅粉（屑、渣）等無法收購，且因國際銅價暴跌，申請免除或延後契約責任之履行，或終止系爭契約，並由原告沒收押標金等語，然因被告申請不符不可抗力或免除履約之要件，原告乃於105 年1月18日、2月1 日函請被告依系爭契約約定執行提貨作業仍未果，原告復於同年3月2日再次發函告知被告，破壞規定已於招標文件明訂，要求被告依約限期改善，並於同年3 月31日前提領完畢，詎被告仍未依限辦理，原告自得依民法第250 條、系爭契約第11條第6款及第9款約定，請求被告給付逾期違約金。
查系爭契約之標的物標價為每公斤139.9 元，被告未提領重量為187,217 公斤，依系爭契約第11條罰則之㈠、㈤、㈥等規定，應計罰逾期違約金3,648,404 元。爰依上揭法律關係及契約約定，提起本件訴訟。又系爭契約係買賣契約，而非承攬契約，雖有要求被告於買賣標的物前，需依投標須知附件三所示「彈藥類廢舊及不適用物資破壞規定」（下稱系爭規定）進行作業，然系爭規定於投標時被告即已知悉，自應依系爭規定履行，其反訴請求原告給付承攬報酬，並無理由。且系爭規定已明確規定管制軍品之破壞程度，原告於被告履約過程中，亦竭盡所能派遣大量人員及吊秤等機具，協助被告進行篩選及秤重，被告經原告函文通知履約提領，並限期改善，仍未履行，原告自得依系爭契約第13條第3 項、第11條第9 款約定沒收被告所繳履約保證金，並依系爭契約第14條約定，停止被告參加原告廢舊及不適用物資處理權1 年，被告反訴請求原告返還履約保證金，自無理由。另原告僅以「通知」方式，而非公告周知方式，通知被告不得參與「陸軍」之廢舊及不適用物資標售1 年，被告商譽不致因此嚴重受損，且被告亦未就其所稱「商譽嚴重受損」提出相關證據佐證，況縱有商譽受損，亦係肇因於被告未履約所致，是被告反訴請求原告損害賠償及登報道歉，亦無理由等語。並本訴聲明：㈠被告應給付原告4,016,437 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行；反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
二、被告答辯暨反訴意旨略以：被告接獲原告通知後均有前往旗山彈藥分庫查看並進行處理，惟因被告第一次勘估即發現原告之物資與招標時供檢視之廢銅殼不同，被告雖即時向原告反映，惟原告遲遲未就此爭議予以正面回覆，致兩造無法依系爭契約第6 條第㈢項約定就研討內容達成協議，被告實無從履約，在等待原告答覆之過程中，被告仍秉誠信精神，配合原告先進行破壞作業，然原告竟於履約過程中復提出非系爭契約規範之內容與要求，片面加重被告之工作與負擔，致被告履約進度驟降，所費成本遽增，此乃不可歸責於被告之事由而未能如期履約，原告自不得依系爭契約第11條第㈤項約定請求被告給付逾期違約。是原告本訴之請求，並無理由。又兩造於104年5月12日簽立系爭契約，約定被告完成將原告回收之物資破壞至無法修復、重組使用程度之工作後即可辦理提領，原告並以廢銅類單價每公斤139.39元售予被告，被告隨即編列相關人員、作業機具，將廢銅類物資徹底破壞至無法修復、重組使用之程度，期能履行系爭契約，並於同年6月23日繳納履約保證金2,731,072元予原告。惟被告於得標後，發現原告原規劃之破壞場地過小，可能肇生危安事件，經反應後，原告雖另覓得較寬廣且合適之場地，然要求被告需出資購置警監系統及貨櫃，且要求須將破壞之廢銅以太空包裝袋及儘速完成破壞及提領，致被告不得不立即耗費鉅資購買數台重型破壞機具，並投入龐大資金、人力與時間實施試運轉，直至獲得原告肯認，始能進行大量破壞作業。履約作業期間，原告所屬承辦人與彈藥庫保管單位，又提出非系爭契約規範之內容及要求，包含㈠每袋銅殼破壞前需先以吊磅實施秤重，被告因此需先派員實施換袋作業；㈡於進行換袋作業程序中，發現太空包內除廢銅殼外，另摻雜大量廢爐渣、土石及廢棄物，原告卻要求被告於秤重完畢後，需將該太空包割破後，再將其內彈頭另外檢分，並於檢分後，再將該彈頭裝進太空包內，再以吊磅進行秤重，於完成前述步驟後，始可將太空包送進料桶以實施破碎作業；㈢破碎完之銅殼、爐渣及內含化學藥劑之土屑等，被告需再以人工方式進行分裝，及分別以吊秤進行秤重、記錄等，惟原告於招標時，僅予被告檢視廢銅殼，從未告知有摻雜大量廢爐渣、土石與廢棄物乙情，況原告本應自行分類完畢再標售予廠商，詎原告卻提出前揭逾越系爭契約規範之內容及要求，片面加重被告之工作及負擔，致被告履約進度驟降，每日花費成本遽增，經於104 年8月3日函請原告依系爭契約約定履約及請求協商未果，而系爭契約已於105年5月11日期限屆滿，被告並無系爭契約第13條第㈢項所約定得沒收保證金事由，且原告亦未終止或解除系爭契約，被告自得依系爭契約第16條第㈠項約定，請求原告返還履約保證金2,731,072 元。另觀諸系爭契約之約定內容，除約定原告將回收之物資售予被告外，尚約定被告需完成將原告回收之物資破壞至無法修復、重組使用程度之工作，是兩造間非僅有回收物資標售之關係，尚包含被告為原告完成破壞工作之勞務提供，依民法第 490條、第491條規定，系爭契約應具有承攬契約之性質，而屬未定報酬之承攬契約，而被告為完成將原告回收之物質破壞至無法修復、重組使用程度之工作，原僅須支付564,264 元，然因原告提出前揭非系爭契約規範之內容及要求，致被告不僅須增加專業技術人員、工地負責人、作業人員及作業車輛等支出，亦須添購破壞機具、太空包、防塵網等物品，及應原告要求架設監視系統，額外增加之費用逾3,000,000 元，且因被告之車輛及設備，無法負荷原告額外增加要求之繁複工序，被告不得已另租用堆高機、吊桿車、載重車、夾子車、怪手等車輛與人力，及租用發電機設備，共支付出972,
300 元，是被告因原告提出非系爭契約規範之內容及要求，致被告增加高達4,391,232 元之費用支出，自亦得依民法第490條、第491條及第505 條規定，請求原告給付上開承攬報酬4,391,232 元；復因原告除提出非系爭契約規範之內容及要求，致被告於履約過程中窒礙難行，經被告請求協商未果外，更逕停止被告參加國軍廢舊及不適用物資處理權1 年，致被告商譽受損，蒙受無法標購國軍廢品之損失，自亦得依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求原告賠償被告之損失1 元，並刊登道歉聲明於主要報紙，爰依系爭契約及前揭法律規定，提起反訴等語。並本訴答辯聲明：原告之訴駁回；反訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告7,122,30
5 元及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡反訴被告應將如民事答辯暨反訴起訴狀附件一所示之道歉聲明，於蘋果日報、自由時報、聯合報、中國時報，在頭版刊頭正下方以30 號字體各刊登1日；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事實：（本院卷三第7頁）㈠兩造於104 年5月12日簽立「104-105年彈藥庫廢舊及不適用
物資」公開招標案標售合約即系爭契約，契約有效期間為自104年5月12日起至105年5月11日止。
㈡原告於系爭契約履約期間，要求被告需依投標須知附件三所
示「彈藥類廢舊及不適用物資破壞規定」即系爭規定，將回收之物資完成破壞、秤重後始得提領，其中廢銅類單價每公斤以139.9元計算。
㈢原告迄今尚未返還被告履約保證金。
四、本件之爭點：（本院卷第194至195頁）㈠反訴原告提起反訴是否符合民事訴訟法第259條規定？㈡被告有無未依約履行情事？如有，是否係可歸責予被告？原
告得否依系爭合約約定請求被告給付違約金？如可，其得請求之金額為若干？應如何計算？㈢系爭合約之定性為何？被告主張屬承攬契約，是否有理由？㈣系爭規定是否為系爭契約內容之一部？原告要求被告需依系
爭規定將回收之物資，於完成破壞、分類、秤重後，始得提領，是否違反系爭合約約定？被告另主張原告尚下列超出合約及系爭規定之不合理要求：⑴限制破壞的方式；⑵要求換袋過磅；⑶要求符合陸勤輕兵器廢銅殼處理作業方式；⑷四、要求破壞的損耗不得超過5%，是否屬實？如是，被告反訴請求原告給付因此所增加之費用，是否有理由？如有，得請求之費用為何？金額為若干？應如何計算？㈤原告於系爭契約有效期間內，是否有就兩造履約爭議遲未答
覆及逕自停止被告參加國軍廢舊及不適用物資處理權1 年之情？如有，是否不法侵害被告之權利？被告商譽是否因此受損？被告反訴請求原告賠償1元及登報道歉，是否有理由？㈥被告得否依系爭契約第16條第1 款約定，反訴請求原告返還
履約保證金？如可，其得請求之金額為若干？原告抗辯依系爭契約第11條第9款、第16條第1款約定，被告不得請求返還，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠兩造於104 年5月12日簽立系爭契約，契約有效期間為自104
年5月12日起至105 年5月11日止，原告於系爭契約履約期間，要求被告需依系爭規定，將回收之物資完成破壞、秤重後始得提領，其中廢銅類單價每公斤以139.9 元計算，迄今原告尚未返還被告履約保證金等情，為兩造所不爭執，復有系爭契約及系爭規定附卷（審訴卷第8至14、173 頁)可稽，應堪信為真實。
㈡系爭合約給付義務之定性為何？
1.按民法第199條第1項規定：基於債之關係，債權人得向債務人請求給付。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務（最高法院101 年度台上字第2098號判決意旨參照）。從給付義務之存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足，具補助主給付義務之功能；而從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，亦構成不完全給付，債權人得請求債務人賠償損害。準此，倘從給付義務之內容係屬為履行主給付義務所必要之協力行為，於主給付義務未經履行完畢前，債務人自仍負有依約履行從給付義務之責，以使其主給付義務得依債之本旨為履行。
2.經查，系爭契約係為標售原告104 年彈藥庫廢舊及不適用物資而辦理招標，經被告參與投標，於廢銅類管制性軍品得標後簽立，契約之主要目的固在廢銅類管制性軍品之買賣，惟因買賣之標的為管制性軍品，為免不當外流，造成重大危害，同時要求買受人須先進行破壞，始能秤重計價買受。且由投標須知之捌之二明載：投標須知、補充投標須知及系爭規定，均為契約之一部分；補充投標須知之九亦稱：各項廢舊及不適用物資破壞規定詳如附件三；而附件三即系爭規定復載明：「管制性軍品：廢銅殼：由合約商（即被告）自備碾壓(碎)機，至營區內將銅殼碾壓(碎)至無法再組合後（碎片大小以達成整顆藥筒完全破壞，並不得重組成完整一顆藥筒為要求）」、「本案標的物由合約商執行拆解、破壞等作業，所需車輛、人員及機具費用均由乙方（即被告）自行吸收，不得向甲方（即原告）索取所需之任何費用」；且投標文件所附標售合約（內容與系爭契約相同）第九條第㈢、、項均有廢舊及不適用物資須經完全破壞（徹底破壞至無法修復）之約定（本院卷二第73至97頁）。可見，系爭契約被告之主給付義務，固為受領破壞後之廢銅類管制性軍品並給付買賣價金，然契約既同時明訂被告受領廢銅類管制性軍品前，須先加以完全破壞，此給付義務之目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人標售之廢銅類管制性軍品，不致外流造成危害之利益能夠獲得最大的滿足，且非經破壞不能受領買受，與主給付義務密切相關，具補助主給付義務之功能，應認係系爭契約之從給付義務，如有違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，亦構成不完全給付，債權人得請求債務人賠償損害，堪以認定。
㈢被告有無未依約履行情事？原告依系爭合約約定請求被告給
付逾期違約金4,016,437元，有無理由？
1.按系爭契約第九條第㈡項提貨期限及規範約定：「…由甲方（即原告）函送提貨證通知乙方（即被告）辦理清運，乙方自接獲甲方書面通知7 日內，以書面回覆甲方，說明破壞期程及提領日期」；第11條第㈤項約定：「乙方接收到提獲證通知後，若未於7 日內提領或拒收甲方物資單位契約標的物時，乙方因可歸責於己之事由，未履行契約所訂之義務，包含未依期限提貨、拒收及履約，甲方自乙方遲延日起每逾 1日得扣罰當次應繳總價千分之二，作為違約金」；第六條契約執行期限之第㈢項另約定：「…乙方於物資保管單位通知勘估期程3 日內未至單位勘估作業天數，則由物資保管單位自行評估作業天數呈報甲方，並正式書面通知乙方辦理破壞提領…」。可知，被告於收受原告未用印之提貨證物資清單後，得有7 日勘估及回覆破壞期程、提領日期之緩衝時間，勘估作業天數後，應於提貨證載明並用印，被告如未勘估作業天數，原告之物資保管單位得自行評估作業天數通知被告辦理提領，無論作業天數為何方依約填寫，被告如未依期限提貨及履約，原告即得計罰被告逾期違約金，甚明。
2.本件原告於系爭契約有效期間，曾如附表所示寄交被告5 張提貨證（審訴卷第25至39頁），被告於收受附表編號1 提貨證後，曾派員勘估作業場所即28倉庫，並於104年5月29日函覆反應作業場地過小，恐有危安疑慮（審訴卷第40頁），嗣經雙方協調，原告於104年7月13日函復被告同意作業場所改至田單營區露儲場（審訴卷第42頁），故附表編號 1、2、3提貨證雖均於104年5月間寄交被告，然均自107年7月14日起始能開始作業，其履約期限亦應自斯日起算。又附表編號 1提貨證全部4項（合計18.633公噸）及編號4提貨證第15項（
48 .3 公噸）之20及50機槍彈彈殼，夾有爐渣融合之鐵質彈頭及其他火工零件，分離困難，經被告反應，原告於104年8月21日函復被告同意該5 項66.933噸暫緩提領（審訴卷第46至47頁），依系爭契約第11條第㈢項：「甲方（即原告）因需要，以書面通知暫緩提貨者，得免計遲延費」之約定，自不得計罰此部分違約金。另附表編號4提貨證已完成44.46噸提領計價並已繳納價金，為兩造所不爭執，此部分及附表編號4、5各有7天勘估時間、編號1~5原告同意104 年11月26日至105年1月18日為釋疑公文往返期間，應均不計遲延。準此，附表編號1 提貨證，已全部獲原告同意暫緩提領，應無未依約履行情事；編號4 提貨證扣除原告同意暫緩提領、已完成提領計價部分及編號2、3、5 提貨證部分，於扣除原告同意變更場地、勘估及釋疑公文往返期間後，迄至105年5月11日系爭契約有效期間屆滿之日止，應有遲延未依約履行情事，堪以認定。
3.又依前開系爭契約第11條第㈤項約定，逾期違約金係以當次應繳總價千分之二計罰，而應繳總價係以提貨證預估數量破壞後提領之重量乘以契約約定單價每公斤139.9 元計算，並非以提貨證預估重量作為計算基準，本院審酌兩造不爭執「陸勤輕兵器廢銅殼處理作業方式」有耗損率不逾5%之規定，可認通常耗損率不逾5%，故以預估數量扣除5%破壞耗損後之重量乘以139.9 計算應繳總價，作為逾期違約金之計算基準，應屬適當。爰分述各提貨證應計逾期違約金如下：
⑴附表編號1提貨證：
已全部獲原告同意暫緩提領，並無未依約履行情事，應不計罰逾期違約金。
⑵附表編號2提貨證：
104年7月14日起算計罰逾期違約金（原告於104年7月13日發函確認作業場所改至露儲場），期間扣除釋疑公文往返（即104年11月26日起至105 年1月18日止）計37工作天及提貨證預定清運天數90工作天，迄105年5月11日止，共計遲延80工作天，應計逾期違約金為575,337元（計算式：27,055.86公斤×95%×139.9元×0.002×80工作天=575,337 元，元以下四捨五入）。
⑶附表編號3提貨證：
104年7月14日起算計罰違約金（原告於104年7月13日發函確認作業場所改至露儲場），期間扣除釋疑公文往返（即 104年11月26日起至105年1月18日止）計37工作天及提貨證預定清運天數為90工作天，迄105年5月11日止，共計遲延80工作天，應計逾期違約金為695,540 元（計算式：32,708.523公斤×95%×139.9元×0.002×80工作天=695,540 元，元以下四捨五入）。
⑷附表編號4提貨證：
104年7月30日起算計罰違約金（原告於104年7月29日寄交被告提貨證），期間扣除被告現勘7工作天（即104 年7月30日起至104年8月7日止）與釋疑公文往返（即104年11月26日起至105年1月18日止）計37工作天及提貨證預定清運天數為120個工作天，迄105 年5月11日止，共計遲延31工作天，應計逾期違約金為341,477元【計算式：41,440.85公斤（提貨證預估總重量134,200.85公斤扣除原告同意暫緩提領48,300公斤及前已提領計價44,460公斤之餘額）×95%×139.9元×0.002×31日=341,477元，元以下四捨五入）。
⑸附表編號5提貨證：
104年9月1日起算計罰違約金（原告於104 年8月31日寄交被告提貨證），期間扣除被告現勘7工作天（即104年9月1日起至104年9月9日止）與釋疑公文往返37工作天（即104年11月26日起至105年1月18日止）及提貨證預定清運天數為30工作天，迄105年5月11日止，共計遲延98工作天，應計逾期違約金為497,108元（計算式：19,083.3公斤×95%×139.9元×0.002×98日=497,108元）。
⑹前揭原告得計罰逾期違約金總計為2,109,462元（計算式575
,337+695,540+341,477+497,108=2,109,462）。惟依系爭契約第11條第㈠項約定，得以履約保證金抵扣逾期違約金，原告雖主張沒入履約金後，再請求給付逾期違約金 4,016,437元等語，惟系爭契約約定得沒入履約保證金者，均以被告違約經原告終止或解除契約為要件（系爭契約第11條第㈨項、第13條）。本件原告於105年5月11日系爭契約屆期前，原告寄交被告之公函均未曾對被告表示終止或解除契約，直至10
5 年7月11日公函方表示「合約已於5月11日終止」，然此應係指系爭契約屆期終止，而非原告曾於105年5月11日以被告違約為由向被告表示終止系爭契約，是原告既未曾以被告違約為由向被告表示終止系爭契約，自不得沒入履約保證金，惟原告既表示先沒入履約保證金再請求逾期違約金4,016,43
7 元，應有以履約保證金抵付逾期違約金之意思。而系爭契約簽訂後，被告已依約繳納履約保證金2,731,072 元，為原告所不爭執，以之抵扣前開原告得請求之逾期違約金2,109,
462 元後，已無未清償之逾期違約金餘額，則原告請求被告另給付逾期違約金4,016,437元，即屬無據。
4.被告雖抗辯因原告提出非系爭契約規範之內容及要求，包含⑴限制破壞的方式；⑵要求換袋過磅；⑶要求符合陸勤輕兵器廢銅殼處理作業方式；⑷要求破壞的損耗不得超過5%等，致其無法履約，非可歸責於被告等語。惟⑴被告執行破壞作業，雖有前後使用3台破壞機具，然第1台機具破壞後，仍可見存有少量未經破壞之彈殼，有被告提出之第1 台機具破壞後照片可佐（本院卷一第109頁），而第2台機具破壞後，有部分底火未破壞，亦經證人即被告員工黃雍清證述屬實（本院卷二第176頁），顯然第1、2 台機具均未達能使廢銅標的物完全破壞之效能，故被告再更換為第3 台可達完全破壞效能之機具，本為履行其契約義務所需，難認出於原告非系爭契約規範之要求所致；⑵系爭契約要求先行完全破壞，方能提領，本係為防止管制性軍品外流，而系爭契約已約定破壞後提領前須秤重，雖未規定領取破壞前須秤重，然領取破壞前未秤重，將無以確認破壞期間有無管制性軍品外流，為達系爭契約約定給付義務之給付目的，應認於破壞前過磅，係系爭契約給付義務之附隨義務，而非履行系爭契約以外之義務；⑶原告否認有要求被告依陸勤輕兵器廢銅殼處理作業方式進行破壞，且兩造間往來公文或會議紀錄，亦未見原告有何要求或承認要求被告依陸勤輕兵器廢銅殼處理作業方式進行破壞之證據資料，被告復不能舉證以實其說，自難逕認被告此主張為真；⑷原告否認有要求被告破壞的損耗不得超過5%，且被告所舉證人江鳳民僅證述：軍方的女生希望渣渣不要太多等語，證人費茂林亦僅證述：軍方有說他們有規定耗損率不能少(應為多)於5%，但伊表示機具做就會有耗損，不可能沒有耗損等語（本院卷二第44、52頁），足見，原告人員至多僅表達有這樣規定，並希望減少耗損，並未要求被告損耗絕對不得超過5%。故被告上開所辯，尚難憑採。
㈣反訴原告請求反訴被告付超出合約及系爭規定之要求所增加
之費用4,391,232元，有無理由？有關反訴原告受領廢銅類管制性軍品前，須先加以完全破壞，為系爭契約明訂之從給付義務，並於投標文件之系爭規定約定執行拆解、破壞等作業，所需車輛、人員及機具費用均由反訴原告自行吸收，不得向反訴被告索取所需之任何費用，有如前述。則反訴原告於投標時既已明知上情，對於執行破壞作業所需成本及風險，自應於其投標時納入考量，並反應於其標價上。而反訴被告並無超出系爭契約及系爭規定之要求，亦經本院認定如前。反訴原告復不能舉證證明兩造間有何另外之承攬意思表示合致，則反訴原告依民法第490 條、第491條及第505條規定，請求反訴被告給付另行合意增加之承攬報酬4,391,232元，尚屬無據。
㈤反訴原告請求反訴被告賠償1元及登報道歉，有無理由？
系爭契約第14條約定：反訴原告如有系爭契約第11條情事發生時，反訴被告得停止其參加廢舊及不適用物資處理權1 年。本件反訴原告確有系爭契約第11條違約應計罰逾期違約金情事，已如前述。則反訴被告依前揭系爭契約第14條約定，通知反訴原告停權1 年，合於兩造間系爭契約約定，難認有何損害反訴原告商譽情事，是反訴原告據此請求反訴被告賠償1元及登報道歉，難認有據。
㈥反訴原告請求反訴被告返還履約保證金2,731,072 元，有無
理由？
1.按「乙方（即反訴原告）於簽約次日起15日內繳交履約保證金，除契約第11條、第12條及第13條規定情形外，於契約期滿且無待解決事項後，甲方（即反訴被告）一次無息退還乙方」，系爭契約第16條第㈠項定有明文。
2.承上，本件系爭契約簽訂後，反訴原告已依約繳納履約保證金2,731,072 元，且迄今反訴被告尚未返還反訴原告履約保證金等情，為兩造所不爭執。而系爭契約業已期限屆滿，且上開履約保證金經扣抵前開逾期違約金後，已無其他待解決事項，則反訴原告依系爭契約第16條第㈠項約定，請求反訴被告返還扣除逾期違約金後之履約保證金餘額621,610 元，應屬有據。
六、綜上所述，本訴原告依系爭契約法律關係，請求被告給付原告逾期違約金4,016,437 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；反訴原告依系爭契約法律關係反訴請求反訴被告返請履約保證金621,610 元，及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日即106年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就反訴原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額准予假執行之宣告，併基於衡平，依職權酌定擔保金額，宣告反訴被告供擔保後，得免為假執行。至本反訴敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件本訴為無理由；反訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 陳正附表：原告寄交提貨證明細┌──┬──────┬───────┬─────┐│編號│寄交日期 │預估總重量 │儲放地點 ││ │（民國） │（公斤） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 1 │104年5月22日│18633公斤 │田單營區 │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 2 │104年5月26日│27055.86公斤 │東山營區 │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 3 │104年5月27日│32708.523公斤 │自強營區 │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 4 │104年7月29日│134200.85公斤 │田單營區 │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 5 │104年8月31日│19083.3公斤 │自強營區 │└──┴──────┴───────┴─────┘