臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第648號原 告 吳楊麗琴
蕭洪秋香共 同訴訟代理人 陳柏中律師被 告 吳思琪訴訟代理人 吳劉美鳳被 告 黃萬子訴訟代理人 林燕珠被 告 許蔡炎梅訴訟代理人 許惠美上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳思琪應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號C部分、面積四十九點四二平方公尺，編號D部分、面積一○五點七九平方公尺及編號D-2部分，面積四十二點○八平方公尺，合計一九七點二九平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
被告黃萬子應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A部分，面積八十四點四四平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
被告許蔡炎梅應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號E部分、面積七十三點一四平方公尺及編號E-1部分，面積三點六五平方公尺，合計七十六點七九平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
訴訟費用由被告吳思琪負擔十分之六，被告黃萬子負擔十分之二，被告許蔡炎梅負擔十分之二。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告吳思琪供擔保後，得假執行；但被告吳思琪如以新臺幣陸拾壹萬壹仟伍佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬柒仟元為被告黃萬子供擔保後，得假執行；但被告黃萬子如以新臺幣貳拾陸萬壹仟柒佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣柒萬玖仟元為被告許蔡炎梅供擔保後，得假執行；但被告許蔡炎梅如以新臺幣貳拾叁萬捌仟零肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊等於民國104年11月19日以拍賣為原因取得高雄市○○區○○段○○○號土地（重測前為旗山段126-5地號，下稱系爭土地）所有權，詎被告吳思琪以如附圖所示編號C部分未保存登記門牌號碼高雄市○○區○○○○○○路000號、編號D部分未保存登記懸掛門牌號碼旗文路153-1號地上物及編號D-2部分之台階、平台等地上物無權占用系爭土地，占用面積各為49.42平方公尺、105.79平方公尺及42.08平方公尺，合計197.29平方公尺（下合稱系爭旗文路153號等地上物）；被告黃萬子以如附圖所示編號A部分未保存登記門牌號碼旗文路151-3號地上物無權占用系爭土地，占用面積84.44平方公尺（下稱系爭旗文路151-3號地上物）；被告許蔡炎梅則以如附圖所示編號E部分未保存登記門牌號碼旗文路155-1號、編號E-1部分水泥等地上物無權占用系爭土地，占用面積各為73.14平方公尺、3.65平方公尺，合計76.79平方公尺（下合稱系爭旗文路155-1號地上物），致伊等無法對系爭土地為使用收益，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，請求被告拆除上開地上物後返還系爭土地。並聲明：如主文所示。
二、被告之答辯：㈠被告吳思琪、黃萬子辯以：系爭旗文路151-3、153號等地上
物坐落之系爭土地係於60年間向所有權人鄭榮煌之祖父鄭雨買受，因當時被編定為窯業用地而無法辦理分割，經鄭家認可權益歸屬伊等所有後，伊等便各自於所購買土地現況位置上自費興建房屋，鄭榮煌及鄭雨並協同辦理房屋稅籍編定，且敘明待日後土地法令解除得辦理土地分割時，再依所買受使用土地面積分割移轉所有權登記。而系爭旗文路153號等地上物至遲於60年10月1日前已建築完成；系爭旗文路151-3號地上物則至遲於64年1月前已建築完成，並依法向稅捐機關繳納房屋稅，伊等即應擁有上開地上物坐落之土地。又伊等為系爭土地共有人，依法有優先購買權，惟未接獲拍賣通知，而原告於拍賣公告已知悉尚有其他人之民宅占有使用系爭土地，依法有告知取得雙方共識之義務，則原告取得所有權實於法有違，且係屬權利濫用等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告許蔡炎梅辯以：伊配偶許慶忠於66年前向鄭榮煌租地建
屋，而系爭旗文路155-1號地上物興建完成後於66年1月間申請裝設水表、電表。因無人告知系爭土地於72年間已由佳樟企業股份有限公司（下稱佳樟公司）取得所有權，故仍向鄭榮煌繳交租金，嗣許慶忠於81年5月16日死亡後，因找不到鄭榮煌或其配偶何玉雀，始未持續繳納租金迄今。又伊為系爭土地之承租人，於系爭土地出賣時，有依相同條件優先承買之權利，惟未通知伊行使優先承買權，則佳樟公司及原告所為系爭土地所有權移轉之登記，均不得對抗伊，且伊得主張時效取得地上權等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於104年11月19日以拍賣為原因取得系爭土地所有權，為系爭土地所有權人。
㈡系爭旗文路153號等地上物為吳思琪所有，占用系爭土地如附圖所示編號C、D、D-2部分，面積合計197.29平方公尺。
㈢系爭旗文路151-3號地上物為黃萬子所有，占用系爭土地如附圖所示編號A部分，面積84.44平方公尺。
㈣系爭旗文路155-1號地上物為許蔡炎梅所有，占用系爭土地如附圖所示編號E、E-1部分，面積合計76.79平方公尺。
四、本件爭點：被告占用系爭土地有無適法權源？原告請求被告拆除地上物、返還系爭土地，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。次按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條亦有明文。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。再民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照）。
㈡被告固以上揭情詞置辯，經查：
⒈系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為窯業用地
，訴外人鄭榮煌於43年4月28日以買賣為原因取得系爭土地所有權，嗣於68年10月27日由旗勝開發股份有限公司（於71年間變更名稱為基勝企業股份有限公司，下稱旗勝公司）以買賣為原因取得所有權，再於72年8月12日經佳樟公司以買賣為原因取得所有權後，原告復於104年11月19日因拍賣取得所有權，有系爭土地登記謄本、異動索引在卷可參（審訴字卷第66至67頁；訴字卷第94至98頁背面、152至161、178至188頁）。又系爭土地坐落吳思琪所有如附圖所示編號C、
D、D-2即系爭旗文路153號等地上物、黃萬子所有如附圖所示編號A即系爭旗文路151-3號地上物及許蔡炎梅所有如附圖所示編號E、E-1即系爭旗文路155-1號地上物，占用面積各如附圖所示；另附圖所示編號D部分固經標示為「153-1號四層建物」，而門牌號碼153-1號、153號係併同懸掛於旗文路153號建物外牆面（參訴字卷第70頁照片），惟於本院現場勘驗時，在場人謝雪銀（原告原訴請其拆除如附圖所示編號B部分、面積68.81平方公尺即門牌號碼旗文路153-2號地上物，嗣於本件審理中與原告成立訴訟上和解）陳稱153-1號原為其所有如附圖所示編號B部分地上物之門牌號碼，後其申請改編門牌而改為旗文路153-2號，原有153-1號門牌則借用旗文路153號建物懸掛等語（訴字卷第58頁），另吳思琪亦陳稱如附圖所示編號D部分為其所增建，門牌號碼同為旗文路153號等語（訴字卷第57頁），此經本院會同高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）人員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖存卷為憑（訴字卷第57至60、63至73頁），並有高雄市0000000000000000路00000號設籍之初門牌為旗文路153-1號，102年3月6日因門牌改編由納稅人持門牌證明書至本分處要求更正房屋稅籍門牌為旗文路153-2號等語，並檢附門牌證明書在卷（訴字卷第43至44頁），且旗文路153-1號並無房屋稅籍資料（審訴字卷第19頁），依此，編號D部分地上物雖無從確認即為旗文路153-1號，惟為吳思琪所建，占用面積105.79平方公尺，屋旁並架設階梯、平台等，占用面積42.08平方公尺（參訴字卷第66頁照片），堪以認定。
⒉吳思琪、黃萬子雖均辯稱其等長輩前向鄭榮煌之祖父鄭雨買
受系爭旗文路151-3、153號等地上物所坐落之系爭土地，因屬窯業用地致無法辦理分割登記移轉所有權而非無權占有云云，並以高雄市政府工務局函文、房屋稅籍證明、台灣電力公司鳳山區營業處函文及高雄市稅捐稽徵處旗山分處函文等件為證（審訴字卷第68頁；訴字卷第109至116頁）。然由上開證據資料，僅能證明系爭旗文路153號等地上物係於60年10月1日裝設電表供電，並自64年1月設籍起課房屋稅，原納稅義務人為訴外人吳天財，經先後更迭納稅義務人後，於101年6月15日由訴外人吳憲興移轉全部持分予吳思琪後迄未變更，而屬66年1月19日實施區域計畫地區建築管理辦法發布實施前已興建完成之舊有合法房屋；另系爭旗文路151-3號地上物則於61年5月1日裝設電表供電，自64年1月起課房屋稅，納稅義務人始終為黃萬子而未有變更，亦屬66年1月19日實施區域計畫地區建築管理辦法發布實施前已興建完成之舊有合法房屋等情，即系爭旗文路151-3號、153號等地上物雖確已存在逾50年之久，而吳思琪、黃萬子就上開地上物亦為有事實上處分權或所有權之人，然尚無從據以佐證吳思琪、黃萬子確有以其所有地上物合法占有系爭土地之權利。再衡以系爭旗文路151-3、153號等地上物至遲於61年間即已建築完成並申請用電而有占有使用之事實，系爭土地則於68年間始經編定使用類別為窯業用地，有土地登記簿、土地登記謄本存卷可參（訴字卷第154、178頁），是吳思琪、黃萬子辯稱買受系爭土地時因屬窯業用地而無從辦理分割並移轉所有權登記云云，尚難憑採。況經編定為窯業用地之土地是否禁止分割一節，亦經旗山地政事務所函覆以窯業用地並無面積之分割限制等語（訴字卷第177頁），且系爭旗文路151-3、153號等地上物均未經建物所有權第一次登記，無建築基地須經建築管理機關核准後始得辦理分割之限制，是吳思琪、黃萬子上開所辯，難認有據。依此，系爭旗文路151-3號、153號等地上物雖長期占用系爭土地，然迄至本院言詞辯論終結時，吳思琪、黃萬子均未能提出其等確有買受系爭旗文路151-3號、153號等地上物坐落土地之買賣契約、價金給付等相關證明文書，且所稱土地所有權人鄭榮煌、出賣人鄭雨均已死亡而無從傳喚其等到庭證述，是依舉證責任分配之原則，吳思琪、黃萬子所為舉證，尚無從使本院形成其等確屬有權占有之心證，自無從為吳思琪、黃萬子有利之認定。吳思琪、黃萬子另辯以其等為系爭土地共有人而得依土地法第104條規定主張優先承買權云云，惟其既不能證明為系爭土地所有權人，自無從主張土地共有人之優先承買權益，附此指明。至吳思琪、黃萬子以系爭土地拍賣公告已記載：「旗山段126-5地號土地（即系爭土地重測前地號），目前部分為其他人之民宅占有使用中…請投標人自行查明，拍定後依現況點交」等語（訴字卷第151頁），認原告明知系爭土地坐落其等所有之民宅，仍故為買受後請求拆屋還地為權利濫用云云。惟拍賣公告上開記載之意義，僅在告知買受人或承買人於拍定後係依系爭土地占有使用之現況點交而已，尚無從進而推論債務人或第三人確有實體上合法占有之權源，無從以之為有利於吳思琪、黃萬子之認定。而吳思琪、黃萬子以系爭地上物侵害原告使用收益系爭土地之所有權能，原告本得依所有權相關規定排除之，自無從以其明知系爭土地已存有系爭地上物為由，即認原告有忍受其等侵害其所有權之義務，且原告係依法行使其所有權，吳思琪、黃萬子並未舉證原告係以損害他人為其主要目的，或有何公共利益受損可言，是此部分所辯，亦無可採。
⒊許蔡炎梅以其配偶許慶忠係向土地所有人鄭榮煌租地建屋而
抗辯為有權占有云云，並提出71至73年、75至80年之地租收據影本為證（訴字卷第130至132頁），原告就收據之形式為真正及許蔡炎梅主張何玉雀為鄭榮煌配偶而有收取金錢一情並不爭執（訴字卷第165、168頁），僅以不能證明其就系爭土地確有租賃關係存在為辯。稽之收據上載明為「地租」，使用範圍為50坪、自71年起每坪均以10元計算，嗣於80年間調漲為每坪20元，以1年為期等情以觀，固堪認係給付地租之收據，惟並未載明租賃標的，且鄭榮煌於68年間，已將系爭土地出賣於旗勝公司，旗勝公司復於72年間將系爭土地出賣於佳樟公司，有系爭土地登記簿可參（訴字卷第182頁），是鄭榮煌自68年起已非系爭土地所有權人，則上開租金收據是否確為支付系爭土地之租金，已非無疑。縱屬系爭土地之租金，然許蔡炎梅並未舉證證明鄭榮煌與旗勝公司、佳樟公司間有何關係，得認其對鄭榮煌所為租金之給付亦對旗勝公司、佳樟公司生清償之效力，況系爭旗文路155-1號地上物占用系爭土地面積合計76.79平方公尺，換算坪數僅約23坪（小數點以下四捨五入），與地租收據所載面積多達50坪差距甚大，雖許蔡炎梅辯稱係先租地再建屋，鄭榮煌係以50坪約略計算建屋所需面積，嗣系爭旗文路155-1號興建完成後雖不及50坪，然保留日後增建之空間而未更正租賃範圍云云（訴字卷第167頁），然參以該地上物係於66年1月1日即裝設電表、同年月24日裝設水表，有台灣自來水公司裝置證明、台灣電力公司鳳山區營業處函文在卷可稽（訴字卷第127至128頁），堪認許慶忠於66年間即已就系爭旗文路155-1號為占有使用，而許蔡炎梅亦自承自65年興建完成迄今，僅曾因颱風來襲將屋頂掀起而改為鐵皮屋頂，且僅有維修而未有增建或改建等語（訴字卷第167頁），是其既僅占有系爭土地23坪，且自65年興建完成後均未有增建或改建而增加占用面積，惟租賃範圍均以50坪、每坪10元計算（嗣於80年調漲為每坪20元），所需給付之租金較之實際占用面積竟多達一倍，且給付期間長達十數年之久，實與常情不符，依此，上開收據是否確為給付系爭土地租金之收據，顯非無疑。退萬步言，縱認鄭榮煌與許慶忠間確有租賃關係存在，惟許蔡炎梅自承租賃契約書已佚失，且未約定租賃期間（訴字卷第166頁），依民法第425條第2項規定，亦因租賃契約未經公證且未約定租賃期間而無買賣不破租賃原則之適用。況許蔡炎梅復自承自許慶忠於81年5月16日死亡後即因鄭榮煌、何玉雀不知所蹤而未再給付租金等語（訴字卷第166至167頁），然租賃物之交付與租金之給付為租賃契約之必要之點，惟許蔡炎梅自82年即未付租金迄今，難認有與土地所有人成立租賃契約之合意，自無從以其仍為系爭土地承租人，主張租賃關係對原告繼續存在。許蔡炎梅另辯以縱租賃契約不成立，亦因時效取得地上權云云，然其占有系爭土地之始係以承租之意思而非以行使地上權之意思為占有，與地上權之取得要件不符，自無從主張時效取得之利益，況依民法第772條準用第769條、第770條之規定，縱因時效經過，亦僅取得地上權登記請求權，而非當然取得地上權，併此敘明。至許蔡炎梅另以其得依民法第426條之2優先承買權之規定對抗原告云云，惟其不能舉證證明為系爭土地承租人，且縱有租賃契約存在，亦無買賣不破租賃規定之適用，自無從以其仍為系爭土地承租人之地位，而主張優先承買權。
⒋從而，原告為系爭土地所有權人，被告未舉證證明占有使用
系爭土地之合法權源，則其以系爭旗文路151-3號、153號、155-1號等地上物占有使用系爭土地即屬無權占有，被告既無合法占用系爭土地之權源，則原告依所有物返還請求權之法律關係，請求被告將如附圖所示編號A、C、D、D-2、E、E-1部分（面積各如附圖所示）之地上物拆除，將系爭土地返還原告，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求①吳思琪拆除系爭土地上如附圖所示編號C、D、D-2部分，面積合計197.29平方公尺之地上物，將該部分土地返還原告；②黃萬子拆除系爭土地上如附圖所示編號A部分，面積84.44平方公尺之地上物，將該部分土地返還原告；③許蔡炎梅拆除系爭土地上如附圖所示編號E、E-1部分，面積合計76.79平方公尺之地上物，將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。
七、末按，於原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，是以，均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號意旨參照）。本判決第二項、第三項所命黃萬子、許蔡炎梅給付部分之價額雖分別未逾50萬元，惟各被告加總後已逾此金額，揆諸上揭說明，本院即不得依職權宣告假執行。而兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 蔡牧玨法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 周素秋附圖：高雄市政府地政局旗山地政事務所收件日期字號106年10月25日旗法土字第98000號土地複丈成果圖。