臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第792號原 告 巫樂奇訴訟代理人 王國論律師
王佑銘律師被 告 林秋美兼法定代理人 童林春梅共 同訴訟代理人 張名賢律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時，原請求被告應給付原告新臺幣（下同）288萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，嗣於言詞辯論期日，減縮本金之請求為240萬元（參本院卷第153頁），核與上開規定相符，原告所為減縮訴之聲明，自應准許。
二、原告主張：
（一）被告林秋美係訴外人徐曰福之配偶，徐曰福於民國103年6月19日辭世，因徐曰福在臺除配偶即林秋美外，並無任何親人，且林秋美為精神障礙之人，乃於96、97年間委由原告全職看護照顧，徐曰福並於100年間與原告簽訂照護契約書（下稱系爭照護契約）並經公證，約定由原告照顧徐曰福及林秋美二人（下稱徐曰福夫婦）。嗣因原告與徐曰福夫婦經多年看護關係而互信、依賴，徐曰福夫婦遂將平日之全部事宜，包括日常起居照護、準備三餐、家內整理、採買送醫及陪同出遊等，完全託付原告，徐曰福並於103年1月23日親立遺囑（下稱系爭遺囑），並於同日在臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人伍婉嫻事務所公證，並指定原告為遺囑執行人，約定將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍43772分之42）及其上同區段126建號建物，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號8樓（權利範圍全部）；及同段1251建號建物（權利範圍4572分之24，與上開不動產以下合稱系爭房地）之所有權由原告單獨取得，並約定原告需履行照顧林秋美至終老之責任，於林秋美去世後，原告始能取得系爭房地，如原告未履行約定，則遺贈部分溯及失效。觀諸系爭照護契約及系爭遺囑之記載內容可知，原告身負全職照顧徐曰福夫婦之責任，徐曰福每月支給之費用，實僅為家人最低開銷，因徐曰福無力支付看護報酬，且擔心辭世後林秋美無人照顧，乃以系爭房地相酬，將系爭房地遺贈予原告，作為原告長期看護之對價。嗣被告童林春梅以被告林秋美重度精神障礙為由，向臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）聲請監護宣告，經該院以103年度監宣字第380號裁定，選定童林春梅為林秋美之監護人；詎童林春梅無視系爭遺囑之記載，拒讓原告執行系爭遺囑，更逕以林秋美法定代理人名義，以280萬元之金額出售系爭房地，私吞買賣價金，故童林春梅上開行為，已不法侵害原告依系爭遺囑得以受贈系爭房地作為看護費用之權利，原告自得依侵權行為之法律關係，請求童林春梅負損害賠償責任。
（二）又徐曰福對於其身後事及林秋美之安養、醫療費用，並非全無準備，徐曰福早於98年2月13日將帳戶內之220萬元提轉定存，於100年5月25日再將定存款項中之50萬元，轉匯予訴外人黃嘉妮，備為夫妻救急、喪葬、終老之需。之後更將剩餘定存款170萬元，將其中90萬元匯予訴外人生麗婷，其中80萬元匯予黃嘉妮，備為夫妻生活費支用，再佐以林秋美身為榮民遺眷，亦可定期支領徐曰福月退俸之半俸，豈可能僅在短短兩年將上開照護費用用罄。是林秋美所需費用，顯無拮据之情事，童林春梅出售系爭房地之目的，更非基於籌措林秋美之安養、醫療費用，而是刻意以此手段侵害原告債權。故童林春梅明知系爭房地為徐曰福支付原告看護照顧之報酬，竟唆使訴外人林朝榮，違法擔任遺囑管理人，刻意透過訴訟程序，以背於善良風俗之方法，加損害於原告，自應負侵權行為責任。退一步言，系爭遺囑既因童林春梅之惡意一時無從履行，然此無礙於原告遺囑執行人地位，系爭房地處分後，其價款理應交由遺囑執行人保管，始符遺囑之遺意。
（三）又依徐曰福郵局帳戶資金狀況，自98年2月13日起已將其中220萬元提撥定存，帳戶僅餘143,643元，之後即按每半年，入帳約17萬元之月退俸，帳戶金額穩定、無其他出入。故依徐曰福按月提款花費金，足證徐曰福根本無法按月給付看護報酬。是原告照護徐曰福及被告林秋美長達5年，期間徐曰福並未給付原告任何看護報酬，系爭照護契約之債務人雖為徐曰福，然其配偶林秋美於徐曰福過世後，並未拋棄繼承，係其唯一法定繼承人，自應繼受徐曰福對原告所負之報酬債務，爰依民法第486條第2款及繼承關係之規定，請求林秋美應給付原告自98年3月至103年3月止，共5年之看護報酬。而系爭遺囑，雖訂有原告應照顧林秋美終老之給付條件，惟徐曰福仙逝後，童林春梅刻意阻撓原告繼續照顧林秋美，誣指原告不履行照護責任，嗣後更將約定作為報酬之系爭房地出售，故童林春梅身為林秋美之法定代理人，惡意阻止系爭遺囑之條件成就，使原告遭惡意排拒而無從履行照護林秋美之義務，依據民法第1200條及第101條第1項規定，自應視為遺囑之條件已成就，故林秋美即負有給付看護報酬；抑或應給付系爭房地買賣價金之義務。又觀諸系爭照護契約內有關於讓利50萬元之方式出售系爭房地予原告之記載，亦足證明徐曰福所積欠看護費用顯已逾50萬元。復參以公益法人台中市居服照顧合作社訂定之看護費用標準，全日看護每日2,100元、包月為56,000元，而原告基於照顧需要，甚至與徐曰福及被告徐林秋美共同居住，24小時全日照護，以上開標準核算，每月所得報酬達10萬元以上，然原告僅以每人每月2萬元計算，原告5年看護費用應為240萬（計算式：2萬×2人×5年×12月＝240萬元）。而林秋美對與童林春梅對原告所負之責任，係屬不真正連帶債務。
（四）另原告所提本件訴訟，係主張原告與徐曰福已有約定，以系爭房地充作積欠原告5年照顧徐曰福夫婦之報酬，但仍遭童林春梅惡意出售系爭房地，侵害原告依系爭遺囑所取得之利益；及林秋美所積欠其本身照護報酬債務及繼承自徐曰福所積欠報酬之債務，此與高雄地院104年度雄簡字第362號民事判決（下稱高雄地院前判決）之訴訟標的無涉，顯非高雄地院前判決之既判力所及。又被告雖抗辯系爭照護契約之請求，依民法第127條第4款規定已罹於2年短期時效，惟系爭照護契約之本質為僱傭契約，原告依系爭照護契約所得請求之報酬，並非基於醫病間診療關係所生之費用，故無上開2年短期時效之適用，故本件請求權時效應為15年。綜上所述，原告爰依民法第184條第1項、第486條第2款規定；及民法繼承之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：⑴林秋美或童林春梅應給付原告240萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或將上列款項交由原告執持管有。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯以：原告就同一事件前向高雄地院訴請童林春梅損害賠償，業經高雄地院前判決駁回確定在案，自不得於本件再起訴請求。又原告於103年4月20日在高雄榮民總醫院，違背其看護職責，棄離已陷於重病危險之徐曰福而自行離去，已違反系爭照護契約之義務。原告復未善盡照顧林秋美之義務，致林秋美受飢餓及髒傷之苦，且徐曰福住處亦髒亂不堪，影響左鄰右舍，違背系爭照護契約之約定，致里長不得不將林秋美安置於華榮安養院，故原告顯已違反系爭遺囑第11條之約定。而原告更於103年5月10日自行出境返回中國，置徐曰福及林秋美於不顧，徐曰福於103年6月19日過世後，期間喪葬及林秋美洽送安養院等過程，亦均由里長及友人協助處理，徐曰福之遺囑執行人即代書林朝榮業以存證信函通知原告終止系爭照護契約在案。甚且，徐曰福簽立系爭遺囑時，已高齡92歲，原告趁徐曰福瀕病危、神智半清醒時，於103年1月23日私下帶同徐曰福前去公證，將系爭房地遺贈與原告。又原告係自中國來台嫁與獨居老榮民，待老榮民去世取得榮眷遺屬身分，領取半俸、遺產後，陸續以自薦方式接近其他老榮民，再以願意照護單身獨居榮民至終老名義，誘惑老榮民以類似上開公證方式辦理房產之移轉，此情有高雄市左營區公所多次調解紀錄在案。再者，原告為從事看護工作，依民法第127條第4款規定，其報酬之請求權時效為2年，原告終止照護之時間為103年4月21日，在此之前看護報酬已因期間經過而時效完成，被告自得拒絕給付。此外，縱然本件另有構成侵權行為，惟林朝榮自103年6月27日發存證信函通知終止契約事由，自該時起算，被告二人即拒絕任何給付，亦拒絕履行徐曰福所立之系爭遺囑，是侵權行為時效亦已罹於時效。原告主張均無理由等語置辯。被告並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭照護契約暨公證書、系爭遺囑暨公證書、104年9月8日全澩法律事務所函、系爭不動產地籍資料、公益法人台中市居服照顧合作社看護費用標準、系爭房地第一類登記謄本、異動索引表等件為證（參審訴卷第10-16頁、第37頁、本院卷第38-42頁）；及被告提出之高雄地院前案判決及訴訟資料、林朝榮通知終止系爭照護契約存證信函暨郵件掛號回執、原告向徐曰福借款之借據、少家法院106年度監宣第14號裁定、系爭房地買賣契約書、黃嘉妮歸還50萬元收據、徐曰福郵局帳戶歷史交易明細等件為證（參審訴卷第72-89頁、本院卷第44-52頁、第107-109頁）等件為證，堪信為真實：
（一）原告前以里長曾瑞水及童林春梅率將林秋美送往安養院入住，致原告無法繼續照顧林秋美，係屬背於善良風俗之方法侵害原告因照護林秋美可受領報酬之債權為由，對曾瑞水及童林春梅訴請損害賠償198,000元，前經高雄地院104年度雄簡字第362號民事判決駁回原告之訴確定在案。
（二）林秋美為徐曰福之配偶，徐曰福前委由原告全職看護照顧，並於100年7月間簽立系爭照護契約，約定由原告照顧徐曰福夫婦。涂曰福復於103年1月23日親立系爭遺囑並經公證，於遺囑中載明願將系爭房地之所有權由原告單獨取得，惟約定原告需履行照顧林秋美至終老之責任，於林秋美去世後，原告始得處分系爭房地，如原告未履行約定，則遺贈部分溯及失效。
（三）103年4月間徐曰福因罹患重病至高雄榮民總醫院住院治療，曾瑞水經社工通報後即偕同徐曰福友人即訴外人生麗婷及黃嘉妮探視徐曰福，並於103年4月21日晚間共同前往徐曰福家中訪視林秋美，發現原告躺在屋內長椅上表示其身體疼痛而難以行動，曾瑞水遂通知救護車將原告送往國軍高雄總醫院左營分院（下稱國軍左營醫院）急救；並於同年月22日再將林秋美送往華榮安養院接受專業照護。原告則於103年5月10日出境返回中國，俟同年8月13日始返台。嗣徐曰福於103年6月19日過世，原告於同年9月1日至安養院欲帶走林秋美遭到拒絕。後經遺囑執行人林朝榮以原告未履行系爭照護契約為由，而以存證信函通知原告終止系爭照護契約，原告於同年9月2日簽收該存證信函。
（四）系爭房地原為徐曰福所有，於徐曰福死亡後，由林秋美繼承，嗣林秋美經高雄少家法院以103年度監宣字第380號裁定宣告為受監護宣告人，並選定童林春梅為監護人。又童林秋梅因須籌措林秋美養護醫療所需費用，經高雄少家法院以106年度監宣字第14號裁定，准許童林秋梅代理林秋美處分系爭房地，嗣系爭房地以280萬元之價格出售，並於106年3月9日登記移轉所有權予訴外人黃柏文。
四、本件爭點：
（一）本件訴訟是否為高雄地院前確定判決之既判力所及？
（二）系爭照護契約之性質為何？原告得否請求林秋美給付其自身及徐曰福所積欠之照顧報酬？其金額為若干？應如何計算？
（三）童林春梅出售系爭房地，是否不法侵害原告得以受遺贈系爭房地作為看護費用之權利，而可成立侵權行為？原告受損害之金額為若干？應如何計算？
五、本院之判斷：
（一）本件訴訟並不受高雄地院前確定判決之既判力所及：按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第400條第1項定有明文。是以，於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生既判力。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定，而認此項判斷有既判力。經查，原告於高雄地院前訴訟中，係以曾瑞水及童林春梅為被告，認渠等將林秋美送往安養院入住，不讓原告繼續照顧林秋美，係故意以此違背善良風俗方法侵害原告因照護林秋美可受領報酬之債權，致原告受有無法領取照護報酬之損害，故依民法第184條第1項後段之規定，請求曾瑞水與童林春梅應賠償198,000元等情，此有高雄地院104年度雄簡字第362號民事判決在卷可稽（參審訴卷第72-76頁）。惟本件原告係以童林春梅假借籌措林秋美之安養、醫療費用之名義，而故意以不法手段出售系爭房地，致侵害原告將來依系爭遺囑可取得之利益，而依民法第184條第1項規定，訴請童林春梅應賠償損害240萬元。從而，高雄地院前案訴訟之確定判決與本件就童林春梅之部分，其訴訟標的及其原因事實並非同一，故本件原告對童林春梅起訴之部分，並非在高雄地院前確定判決之既判力範圍，故該高雄地院前確定判決對本件並無拘束力，對童林春梅部分，亦不生重複起訴之問題，先予敘明。
（二）原告依系爭照護契約及繼承之法律關係，請求林秋美給付自98年3月至103年3月止，共5年之看護費用240萬元，有無理由？
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內他方服勞務，他方給付報酬之契約。」民法490條定有明文。經查，兩造間就原告與徐曰福於107年7月間訂立系爭照護契約一事並不爭執，並有爭照護契約書暨公證書在卷可佐（參審訴卷第10-11頁）。而觀之系爭照護契約書之約定內容載明：「一、契約期間：自中華民國100年7月1日起，乙方（按為本件原告）願意照護甲方（按即徐曰福）暨其配偶至往生為止，乙不得藉故毀約，而專職不可兼任其他工作。二、工作項目：（一）每日採購食品‧‧‧甲方有空暇可會同協助採購。（二）陪同協助甲方外出‧‧‧。（三）協助甲方暨其配偶洗澡並清洗衣物。（四）負責甲方住處環境衛生‧‧‧四、酬勞：‧‧‧同每月甲方所支付之照護酬勞新台幣2萬2,000元，‧‧‧前揭酬勞按月給付乙次，春節贈送紅包新台幣2萬2,000元，以示獎勵之意。‧‧‧。五、甲、乙雙方如因故無法履行上列契約事項，或因生活上雙方發生諸多不協調，不愉快事件，在雙方均無法接受溝通妥協時，經口頭通知，應即無條件解約（按性質上應屬「終止」），並同意委請見證人協助雙方溝通、執行。六、其他：甲方在日間，如無特殊事故，得同意乙方外出二至三小時‧‧‧」等語（參審訴卷第11頁），足認原告係於不定之期限內為徐曰福提供照護勞務，並協助陪同徐曰福執行一定事務，而受徐曰福之指揮監督，且定有如表現良好春節時贈送紅包；如發生不協調、不愉快事件而無法溝通時，得單方無條件終止契約等獎懲事由，經核系爭照護契約之性質，應屬僱傭契約無訛，先予敘明。
2.次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。是以，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年台上字第917號及同院43年台上字第377號判例要旨參照）。
經查，原告主張其自96、97年起受僱於徐曰福從事看護工作，並約定應由徐曰福按月給付原告報酬，則原告自應就其與徐曰福間訂有長期照護之僱傭契約及給付報酬之合意負舉證之責任。另事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院106年度台上字第1870號判決參照）。本件原告固已提出系爭照護契約證明其與徐曰福間訂有長期照護之僱傭契約，如上所述。惟原告主張徐曰福自98年3月起至103年3月止，未曾給付原告僱傭報酬之事實，則為被告所否認。則此一長達5年期間未曾給付僱傭報酬之事實，經本院考量在通常情形下，僱用人於長達5年以上之期間未曾給付報酬，而受僱人在未獲得報酬之情形下，仍願意繼續提供勞務，且受僱人與僱用人間並無任何親屬關係，此乃超乎尋常之變態事實，故自應由主張此一變態事實之原告負擔舉證責任，縱然僱用人未給付報酬係屬消極待證之事實，然衡以締約之原當事人徐曰福已歿，而其繼承人林秋美為無行為能力人，如仍由被告之一造負擔舉證責任顯屬過苛，考量兩造當事人之舉證能力，仍應由僱傭契約原締約之當事人原告負擔舉證責任，始符公平原則。
3.次查，原告請求林秋美應給付240萬元看護費用報酬之基礎，無非係以林秋美為徐曰福之繼承人，而徐曰福與原告於96、97年間即訂立長期照護之僱傭契約，爾後於100年7月1日將上開僱傭契約以書面文字化，並經高雄地院所屬民間公證人公證，此有系爭照護契約書暨公證書為證（參審訴卷第10-11頁），並為被告所不否認，自堪認定屬實。然觀之系爭照護契約書第一條所載之契約期間係「自100年7月1日起」，是以原告主張其自96、97年起即受僱於徐曰福之事實，既已為被告所否認，當應由原告舉證證明其與徐曰福間，自96年起至100年6月30日止有僱傭關係存在之事實。惟原告迄未能提出相關書證以實其說，尚難僅以有系爭照護契約存在；或其與徐曰福早於96年間相識，即可逕行推論原告與徐曰福間早於96、97年間，即有締結僱傭契約並有給付看護報酬之合意。從而，原告請求林秋美應給付自98年3月起至100年6月30日止之看護報酬，此部分請求，顯屬無據。此外，系爭照護契約書第四條亦明定徐曰福每月應給付之報酬為2萬2,000元，此與證人曾瑞水到庭之證述一致（參本院卷第58頁），故原告主張應按徐曰福夫婦每人每月2萬元（即每月4萬元）計算看護報酬，即與系爭照護契約之內容不合，亦屬無據。另系爭契約第一條明定：「乙方（按即原告）不得藉故毀約」及第五條約定「甲（按即徐曰福）、乙雙方如因故無法履行上列契約事項，或因生活上雙方發生諸多不協調，不愉快事件，在雙方均無法接受溝通妥協時，經口頭通知，應即無條件解約（按性質上應屬「終止」），並同意委請見證人協助雙方溝通、執行。」顯然賦予締約一造之當事人徐曰福，於原告因故無法履行契約，或因生活上與原告發生諸多不協調，不愉快事件時，即有片面終止系爭照護契約之權利。次查，103年4月間徐曰福因罹患重病至高雄榮民總醫院住院治療，曾瑞水經社工通報後即偕同生麗婷及黃嘉妮探視徐曰福，並於103年4月21日晚間共同前往徐曰福家中訪視患有嚴重精神疾病而無自理能力之林秋美，發現徐曰福住宅內環境髒亂不堪，且林秋美已久未進食，原告則躺在屋內長椅上表示其身體疼痛而難以行動，曾瑞水遂通知救護車將原告送往國軍高雄總醫院左營分院（下稱國軍左營醫院）急救；於同年月22日再將林秋美送往華榮安養院接受專業照護等情，業經高雄地院前確定判決於判決理由中認定綦詳（參審訴卷第74頁），堪認屬實，足徵原告於103年4月21日經曾瑞水通知救護車送往國軍左營醫院急救時，即已終止對林秋美之照護，而林秋美於同年月22日即被送往華榮安養院接受照護，嗣原告於103年5月10日自行出境返回中國，而徐曰福同年6月19日過世，被告於同年8月13日始自中國返台。而林秋美因重度精神障礙經高雄少家法院以103年度監宣字第380號裁定宣告為受監護宣告人，並選定童林春梅為監護人，於同年9月1日原告欲帶走林秋美而遭拒，嗣經遺囑執行人林朝榮以原告未履行系爭照護契約，而以存證信函通知原告終止系爭照護契約，原告則於同年9月2日簽收該存證信函等情，此有高雄少家法院103年度監宣字第380號裁定（參審訴卷第25-26頁）、高雄地院前案確定判決（參審訴卷第72頁）、林朝榮通知終止系爭照護契約存證信函暨郵件掛號回執（參審訴卷第85-88頁）等件在卷可按，且為兩造所不爭執，自堪認定為真。則依系爭照護契約第五條之約定，可認系爭照護契約因原告未履行照護之約定，而與被告一造發生諸多不協調、不愉快事件，已於103年9月2日合法終止。
4.承上，系爭照護契約之存續期間應自100年7月1日起至103年9月2日止，惟原告僅起訴請求自98年3月起至103年3月止之報酬（參本院卷第67頁），故本件原告依系爭照護契約及繼承之法律關係，主張林秋美應給付原告自100年7月1日起至103年3月間照護報酬之義務，固非無據。惟被告已否認徐曰福未曾給付原告自100年7月1日起至103年4月21日止之照護報酬，並有證人曾瑞水到院具結證稱：「徐曰福每月都支付現金給巫樂奇，支付103年3月住院前。由徐曰福存摺領款明細可知，自103年1月至3月間，共領出30多萬元，可知巫樂奇有推徐曰福去領錢，已足夠支付費用」等語（參本院卷第59-60頁）；及證人黃嘉妮具結證稱：「徐曰福是一位算得很清楚的長者，我之前去看徐曰福時，徐曰福有跟我說巫樂奇一直在跟他預支薪水，讓他很困擾，其中有一筆10萬元是巫樂奇預支要匯回老家。且我們每月都會去探望徐曰福，徜徐曰福沒有支付薪資給巫樂奇，巫樂奇一定會跟我們講的，但巫樂奇從未講過未領到薪水。」等語（參本院卷第62頁）綦詳。則揆諸前揭說明，原告自應舉證證明徐曰福未曾給付僱傭報酬之變態事實，惟原告僅以「徐曰福郵局帳戶資金狀況，自98年2月13日將其中220萬元提撥定存，帳戶餘額存143,645元，之後按半年，入帳約17萬元之月退俸」等情，主張徐曰福無資力支付看護費用云云（參本院卷第143頁）。惟查，原告上開主張，係以每月之看護報酬為4萬元計算，然如前所述，徐曰福與原告約定之報酬應為每月2萬2,000元，而依徐曰福之郵政帳戶歷史交易資料（參本院卷第123-131頁），其所領之退除役給與及驗退役俸給付，每半年合計約為34萬元，適足以支付原告每月2萬2,000元之看護報酬，且尚有餘裕，是原告以上揭情詞主張徐曰福無資力給付看護報酬云云，自無足採。從而，被告因未能證明徐曰福未按月支付看護報酬，其主張林秋美應繼承徐曰福對原告之看護報酬債務云云，自屬無據。
5.末按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第126條、第144條第1項分別定有明文。又民法第126條所稱之「其他1年或不及1年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。另民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算；至請求權人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，時效之進行不因此而受影響（最高法院89年度台上字第1219號判決意旨、105年度台上字第1988號判決、103年度台上字第681號判決參照）。從而，僱傭契約報酬請求權之時效期間僅有5年，且自受僱人對僱用人之報酬債權成立得請求時起算，如受僱人自得請求時起逾5年未請求僱用人給付，僱用人即得為時效抗辯並拒絕給付。查本件原告於106年7月13日始具狀起訴請求給付僱傭契約之報酬，此有原告之起訴狀可稽（參審訴卷第5頁），是以，原告於101年7月13日以前之看護報酬請求權，亦已逾5年時效而消滅，併予指明。
（三）原告主張童林春梅以侵權行為不法出售系爭房地，損害其依系爭遺囑可獲得之利益部分，有無理由？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項固有明文規定，惟民事上之侵權行為之構成要件包括：⑴須有加害行為；⑵行為須不法；⑶須侵害權利；⑷須發生損害；⑸須加害行為與損害間有因果關係；⑹須有故意或過失，祇要欠缺其一，侵權行為即無由成立。又所謂「不法」侵害他人權利，係指其行為違反法律強制禁止之規定而言；而主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，乃屬當然。是以本件原告既主張依侵權行為法律關係，向童林春梅請求賠償240萬元，自應舉證證明原告因童林春梅之「不法」或「故意以背於善良風俗之方法」之加害行為，造成其因該等行為而受有「損害」。
2.查林秋美因重度精神障礙，經高雄少家法院以103年度監宣字第380號裁定宣告為受監護宣告人，並選定童林春梅為監護人，又童林春梅因須籌措林秋美養護醫療所需費用，經高雄少家法院以106年度監宣字第14號裁定，准許童林秋梅代理林秋美處分系爭房地，並於106年3月9日以買賣為原因移轉上開房地所有權予黃柏文在案，此有高雄少家法院103年度監宣字第380號裁定、106年度監宣字第14號裁定（參審訴卷第25-27頁）；及系爭房地第一類登記謄本（參審訴卷第41-44頁）在卷可憑。而依民法第1113條準用第1101條第1項、第2項規定：「（第1項）監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用、代為或同意處分。（第2項）監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受監護人購置或處分不動產。二、代理受監護人，就供其居住之建築物或其基地出租、供他人使用或終止租賃。」是以，童林春梅既為林秋美之監護人，基於監護人照護之職責，而為林秋美之利益處分系爭房地，並經高雄少家法院實質審酌林秋美所需長期療養之照護費用，認為確有處分之必要，而予以許可，即難謂被告依法處分系爭房地之行為，係「不法」或「背於善良風俗」而有不法侵害原告之權利。此外，系爭遺囑亦約定原告需履行照顧林秋美之責任至其去世後，原告始得取得系爭房地之權利，如原告未履行照護之約定，則遺贈部分溯及失效，如上所述。而系爭照護契約既經合法終止，已如前述，則原告自屬未履行照顧林秋美至終老之義務，故依系爭遺囑之約定，該遺贈部分即溯及失效，原告並未取得系爭遺囑之利益，是童林春梅出售系爭房地，自亦無侵害原告之利益，而造成原告「損害」可言，故原告主張依民法第184條第1項規定，可向童林春梅請求損害賠償240萬元云云，亦屬無據。
六、綜上所述，原告上開之主張均屬無理由，故原告本於民法第184條第1項、第486條第2款規定；及民法繼承之法律關係，請求徐林秋美或童林春梅應給付原告240萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，或將上列款項交由原告執持管有，為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
民事庭法 官 楊富強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
書記官 邱秋珍