臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第858號原 告 鄭旭仁訴訟代理人 李榮唐律師
陳欣怡律師被 告 佑臻股份有限公司法定代理人 秦怜
田志揚陳傑儒受 告 知人 林國正上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就高雄市○○區○○段○○段0000000地號土地（權利範圍均為全部），於民國八十六年八月二十六日以高雄市楠梓地政事務所專楠字第○六二二○○號收件，登記擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元之普通抵押權暨所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司法第24條至第26條之規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但同法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第24條、第25條、第26條之1、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。
經查，被告公司因開始營業後自行停業6個月以上，先經臺北市商業處於民國97年9月30日以北市商二字第09736645800號函命令解散，因被告未依限辦理解散登記，再經臺北市政府於98年4月27日以府產業商字第09837152100號函廢止登記，此經本院調閱被告公司工商登記案卷核閱屬實。而被告公司經主管機關廢止登記後，應進行清算，惟其未向法院呈報清算人進行清算，業據臺灣臺北地方法院函覆未受理被告公司呈報清算人或利害關係人聲請選任清算人事件在卷（審訴字卷第70頁），是被告公司既尚未完結清算，其法人格自未消滅，仍有當事人能力。又被告公司章程未就清算人定有規範，復無另經股東會選任清算人，揆諸前揭說明，應以被告公司之董事秦怜、田志揚、陳傑儒擔任清算人，則秦怜、田志揚、陳傑儒於執行清算職務範圍內，為被告公司之法定代理人。另依公司法第334條準用第85條第1項規定，各清算人即法定代理人均有單獨代表被告公司之權，因此秦怜、田志揚、陳傑儒均得單獨代表被告公司，合先敘明。
三、又依當事人恆定之原則，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟標的法律關係之要件並不受影響，當事人亦不因而喪失訴訟之權能（最高法院44年台上字第1039號判例要旨參照）。經查，原告於本件起訴後之106年8月29日以買賣為原因，將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000000地號土地（下合稱系爭土地）移轉所有權登記予訴外人林國正，有系爭土地登記公務用謄本暨異動索引在卷可稽（審訴字卷第53至62頁），復經本院將本件訴訟繫屬之事實通知林國正，其具狀表示無意承當或參加本件訴訟（訴字卷第33頁），惟依前開當事人恆定原則，原告實施本件訴訟之權能並不因而受影響，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊父親鄭文雄（106年1月19日死亡）為訴外人鴻宇貿易有限公司（下稱鴻宇公司）之法定代理人，因鴻宇公司與被告公司長期有商業性業務往來，鴻宇公司為擔保貨款之給付，遂以鄭文雄所有之系爭土地於86年8月26日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）400萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告公司。嗣鄭文雄死亡後，系爭土地經法定繼承人為遺產分割協議而為伊繼承取得。因鴻宇公司之實際經營運作、相關契約簽訂及貨物收訂、貨款給付均由伊負責處理，而鴻宇公司對被告公司之貨款均已清償完畢，且被告公司業經廢止登記而已無營業之事實，雙方亦未有其他借貸等債權債務關係存在，是系爭抵押權所擔保之債權已不存在，且系爭抵押權因無被擔保之債權亦失附麗而消滅。而系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關土地所有權人需否履行抵押人之義務，自有確認利益，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定請求被告公司塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告公司法定代理人秦怜、田志揚、陳傑儒均未於言詞辯論期日到場，惟秦怜提出書狀表示對於原告上開主張均不爭執，然因被告公司停業多年，相關文件、印章等資料皆已佚失而無法配合辦理塗銷登記等語；田志揚、陳傑儒則未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。查原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，惟被告仍登記為系爭土地抵押權人，有系爭土地登記公務用謄本在卷可稽（審訴字卷第53、56頁），該法律關係之存否即屬不明確，又上開爭議，致土地所有權人可否訴請塗銷系爭抵押權之法律上地位有所不明，使系爭土地所有權能完整性處於不安之狀態，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
㈡次按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。易言之，抵押權之成立以擔保債權存在為前提，若擔保債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，原告主張系爭土地原為鄭文雄所有，鄭文雄死亡後，經繼承人為遺產分割協議而由其繼承取得系爭土地（嗣於本件起訴後將系爭土地出賣予林國正），業據提出財政部高雄國稅局遺產稅免稅證明書、遺產繼承分割協議書及系爭土地登記謄本、異動索引為憑（審訴字卷第53至62頁；訴字卷第47至49頁），而其主張系爭抵押權之設定原係用以擔保被告公司對鴻宇公司之貨款債權，惟被告公司早經停業而未與鴻宇公司有業務往來，所擔保之債權亦經清償完畢一節，亦據被告公司法定代理人秦怜具狀自認在卷（訴字卷第24至25頁），另被告公司法定代理人田志揚、陳傑儒就原告主張之事實，已於相當時期受合法通知（非公示送達），未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作何答辯或陳述以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，視同自認，則經本院審核、調查前開證據之結果，堪信原告之主張為真實。
㈢又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭抵押權係屬一般抵押權，且登記債務人鴻宇公司、鄭文雄與被告間並無債權債務關係存在，為兩造所不爭執，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦因所擔保之債權不存在而消滅。原告本於系爭土地所有權人之地位，起訴請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，惟仍有抵押權登記之形式存在，有害系爭土地所有權之行使，請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
書記官 蔡淑貞