臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第976號原 告 曾宥然訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師李亭萱律師被 告 施金良訴訟代理人 黃俊仁律師被 告 許鑫鴻上當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國108 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許鑫鴻應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一所示A 部分（面積二八七點八０平方公尺）之建物、C 部分（面積二點五八平方公尺）之水泥地面、同段五六一地號土地上如附圖一所示B 部分（面積一四點八六平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。
被告許鑫鴻應給付原告新臺幣陸萬貳仟肆佰柒拾肆元，及自民國一０七年九月一日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰貳拾壹元。
確認原告就被告施金良所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，如附圖六所示斜線部分（面積九點三六平方公尺）之土地有通行權存在，被告許鑫鴻並應將該部分土地上之地上物除去，且被告均不得妨害原告通行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許鑫鴻負擔百分之六十六，被告施金良負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣貳萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告許鑫鴻如於假執行程序實施前，以新臺幣陸萬貳仟肆佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱555 地
號、561 地號土地）均為伊所有，與被告施金良所有同區段
556 地號土地（下稱556 地號土地）相鄰，詎被告許鑫鴻向施金良承租555 地號土地如附圖一所示A 部分（面積287.8平方公尺）、561 地號土地如附圖一所示B 部分（面積14.8
6 平方公尺）搭建未保存登記鐵皮建物（下稱系爭建物）及
555 地號土地如附圖一所示C 部分（面積2.58平方公尺）舖設水泥地（下稱系爭水泥地面）。施金良為上開占用之A 、
B 、C 部分土地（面積合計305.24平方公尺，下稱系爭土地）之間接占有人，許鑫鴻則為系爭土地之直接占有人及建物、水泥地面之所有權人，伊自得本於民法第767 條第1 項所有物返還請求權請求許鑫鴻拆除系爭建物及水泥地面，並請求被告2 人返還系爭土地。又許鑫鴻至遲自103 年2 月起即已向施金良承租土地搭建系爭建物，無權占用555 地號、56
1 地號土地，施金良因無權占有系爭土地出租而受有利益，致伊無法收益該部分土地而受有損害，而系爭土地於102 年度至104 年度之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）800元，105 年度申報地價為960 元，則以系爭土地申報地價10% 計算，施金良於102 年度至104 年度每月所受相當於租金之不當得利為2,035 元（小數點以下四捨五入），105 年度每月所受相當於租金之不當得利為2,442 元，自103 年2 月至107 年8 月共55個月，合計施金良於此期間所受相當於租金之不當得利為134,310 元，爰依民法第179 條規定，先位請求施金良返還相當於租金之不當得利124,949 元，及自10
7 年9 月1 日起至交還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,442 元。倘認許鑫鴻係自行占有系爭土地，則使用系爭土地之利益由許鑫鴻享有，爰以備位聲明請求許鑫鴻給付相當於租金之不當得利。
㈡另伊所有555 地號、561 地號土地因對外與公路間並無適宜
之聯絡，致不能為通常之使用而屬袋地，必須通行施金良所有之556 地號土地，始得通行至高雄市○○區○○路（下稱神農路），爰依民法第 787 條第 1 項、第 800 條之 1 準用第787 條規定及788 條第1 項前段規定，請求確認伊就施金良所有之556 地號土地，如附圖二所示A 部分（面積16.0
3 平方公尺）之土地有通行權存在，許鑫鴻並應將該A 部分土地上之地上物除去，且被告均不得妨害原告通行等語。
㈢並聲明：⒈許鑫鴻應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土
地上如附圖一所示斜線A 及C 部分面積合計290.38平方公尺、同地段561 地號土地上如附圖一所示斜線B 部分面積14.8
6 平方公尺之建物及其他地上物（含地上水泥舖面）拆除，施金良及許鑫鴻並將該部分土地騰空返還原告。⒉先位聲明：施金良應給付原告124,949 元；暨自107 年9 月1 日起至返還第1 項所示土地之日止，按月給付原告2,442 元。備位部分：許鑫鴻應給付原告124,949 元，暨自107 年9 月1 日起至返還第1 項所示土地之日止，按月給付原告2,442 元。
⒊確認原告就施金良所有高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，如附圖二所示斜線部分面積16.03 平方公尺之土地有通行權存在；許鑫鴻應將如附圖所示斜線部分土地上之地上物除去；施金良及許鑫鴻應容忍原告於上開土地通行，並不得妨害原告通行之。⒋就上開聲明第2 項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠許鑫鴻部分：原告於106 年7 月17日申請就系爭土地其中1
筆555 地號土地鑑界，經同年7 月28日現場複丈，因該土地上樹木雜草叢生測量員無法複丈，請原告將樹木雜草清除後再進行複丈，至今原告尚未完成複丈界標未明，伊即無不當得利及無權占有。又因556 地號土地之地主不同意，伊亦不同意拆除鐵皮屋讓原告通行。
㈡施金良部分：伊只出租自己的556 土地給許鑫鴻，並沒有出
租系爭土地也沒有提供原告的土地讓許鑫鴻搭建地上物。伊沒有任何占用系爭土地的行為，只有出租自己的土地。現在地上物及建物都是許鑫鴻不明地界而占用。許鑫鴻也表示原告指出確定的界址，就願意返還超出的部分，此部分與伊無關。另拆除556 地號土地上之廠房造成許鑫鴻之損害，原告另得由554 地號土地如附圖三、四所示通行方案一、二道路通行，或自原告所有565 、566 、567 、586 地號土地接513-3 地號土地再通往美山路，縱須通行556 地號土地，亦應採附圖五所示2 米寬之方案三或附圖六所示3 米寬之方案四通行等語。
㈢均聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查555 地號、561 地號土地均為原告所有，並未相鄰，中間隔同段560 地號土地，555 地號土地與施金良所有之556 地號土地相鄰，有地籍圖謄本及土地登記謄本在卷可憑（見本院106 年度審訴字第853 號卷【下稱審訴卷】第10～14頁），且目前555 地號土地上存有如附圖一所示斜線A 部分之建物、C 部分之水泥地面、561 地號土地上則存有如附圖一所示斜線B 部分之建物；如附圖二所示斜線A 部分之現況為鐵皮建物等情，並經本院依職權囑託高雄市仁武地政事務所人員會同兩造於107 年1 月24日、107 年6 月20日至現場履勘並繪測之複丈成果圖如附圖一、二在卷可佐，自堪信為真實。
四、原告主張被告無權占有系爭土地，請求許鑫鴻拆除系爭建物及水泥地面後，施金良、許鑫鴻返還系爭土地，並先位請求施金良、備位請求許鑫鴻給付不當得利，為被告所否認，並以上揭情詞置辯。茲就爭點論述如下：
㈠施金良並非系爭土地之間接占有人：
⒈按間接占有，乃自己不直接占有其物，而對於直接占有其
物之人，本於一定之法律關係有返還請求權，因而其物有間接管領力之占有而言。本件原告雖主張許鑫鴻搭建系爭建物及舖設水泥地面之系爭土地係向施金良所承租，施金良為間接占有人云云，惟施金良否認之，經查：許鑫鴻自
103 年1 月20日起，向施金良承租556 地號土地，此有土地租賃契約書影本在卷可憑（本院卷一第107 ～110 頁），而許鑫鴻自認其承租556 地號土地後搭建含系爭建物在內之鐵皮屋等語，足見系爭土地上之系爭建物及水泥地面為許鑫鴻所有，而系爭建物、水泥地面、所占用之系爭土地既均非施金良所有，亦非施金良所出租予許鑫鴻之租賃標的，施金良對許鑫鴻即無所謂本於租賃法律關係有返還請求權可言，自非系爭土地之間接占有人，原告主張施金良出租系爭土地，是為間接占有人云云，洵無可採。
⒉據上，原告以施金良無權占有系爭土地，依民法第767 條
第1 項規定，請求施金良應將系爭土地騰空返還原告；並依民法第179 條規定，先位請求施金良返還相當於租金之不當得利124,949 元，及自107 年9 月1 日起至交還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,442 元，均屬無據。
㈡許鑫鴻應拆除系爭建物、水泥地面，返還系爭土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人不爭執土地所有權存在之事實，僅以非無權占有為抗辯，應由占有人舉證證明其係有權占有之事實。關於系爭土地為原告所有，且許鑫鴻之系爭建物及水泥地面占用系爭土地等情，既為兩造所不爭執，自應由許鑫鴻就其有權占有系爭土地乙節，負舉證責任。
⒉許鑫鴻雖抗辯：原告於106 年7 月17日申請就系爭土地其
中1 筆555 地號土地鑑界，經同年7 月28日現場複丈，因該土地上樹木雜草叢生測量員無法複丈，請原告將樹木雜草清除後再進行複丈，至今原告尚未完成複丈界標未明，伊即非無權占有云云，惟查：系爭建物、水泥地面占有系爭土地之情形，有兩造不爭之附圖一可稽，自無須鑑界，此外，許鑫鴻未舉證證明其係有權占有系爭土地，原告主張其無權占有系爭土地，應屬可取。職是，原告基於系爭土地之所有權人地位，依民法第767 條第1 項前段規定，請求許鑫鴻拆除系爭建物及水泥地面，並返還占用系爭土地，應予准許。
㈢原告請求許鑫鴻自103 年2 月至107 年8 月共55個月，及自
107 年9 月1 日起按月給付不當得利，為有理由：⒈按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社
會之通常觀念（參照最高法院61年度台上字第1695號判例），許鑫鴻無權占用系爭土地，獲有相當於租金之利益，致原告受有損害，自得依不當得利請求給付相當於租金之利益。
⒉原告主張許鑫鴻自103 年2 月1 日起占用系爭土地，為許
鑫鴻所不爭執，是原告請求103 年2 月至107 年8 月共55個月，及自107 年9 月1 日起按月給付之不當得利，自屬可採。
⒊又系爭土地於102 年度至104 年度之申報地價為每平方公
尺800 元，105 年度申報地價為960 元，有地價第二類謄本2 紙在卷可憑（見本院106 年度審訴字第853 號卷【下稱審訴卷】第17～18頁）。參酌系爭土地位於高雄市○○區○○路後方，周圍為鐵皮屋、竹林、雜草，附近並無商家，許鑫鴻占用系爭土地搭建鐵皮工廠等情，有現場照片、勘驗筆錄可參；是本院認以系爭土地之申報地價年息5%計算占有使用利益較為適當。據此，原告請求許鑫鴻給付自103 年2 月至107 年8 月共55個月，占有使用之不當得利62,474元（計算式詳如附表），及自107 年9 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付1,221 元，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、原告以其所有555 、561 地號土地主張對於施金良所有556地號土地如附圖二所示斜線A 部分有通行權存在，許鑫鴻並應將該部分土地上之地上物除去，且被告均不得妨害原告通行，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 、
2 項定有明文。又前開規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800 條之1 亦有規定。又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。
⒉查，555 地號、561 地號土地，中間間隔帶狀之國有同段
560 地號土地；555 地號土地四周均鄰他人所有土地即同段 554、553、560、556 地號土地；561 地號土地之西面鄰接原告與他人共有之同段586 地號土地，其餘三面均鄰他人所有土地即同段560 、563 、559 地號土地等情，為兩造所不爭執，且有地籍圖謄本、土地登記謄本在卷可佐（見本院卷二第18頁、第51～57頁）。次查，本院會同兩造及仁武地政事務所人員至現場勘驗，556 地號土地現況為在土地上蓋有鐵皮屋，往東為神農路，553 地號土地為鳳梨田，554 地號土地與神農路之間有1 鐵門，鐵門打開進入為竹林，再往西為555 地號土地，其與561 地號土地間有高低落差約3 公尺，目前2 土地上均為雜草，560 地號土地為樹林；559 地號土地之東面亦接鄰神農路，惟其上為他人鐵柵圍欄圍住；513-3 地號土地上之小徑可走到
567 、568 地號土地之交界，往前為雜林，該小徑接連曹公圳旁之水利地，水利地之另一邊為578 之1 地號土地，上面為工廠等情，有勘驗筆錄、照片及草圖在卷可憑（見本院卷二第16～23頁、第70～78、22頁、卷一第16頁、第20～22頁），足徵原告所有555 、561 地號土地，為周圍地所包圍，並無其他適宜得連接至對外道路之通行處，而周圍土地亦僅554 、556 、559 地號土地鄰接神農路，是原告主張其所有之555 、561 地號土地係為袋地，有通行他人土地以連接到外面之公路之必要等語，即非無據。
⒊原告主張555 、561 地號土地對於施金良所有556 地號土
地依附圖二所示斜線A 部分向東通行神農路，並請求556地號土地之許鑫鴻應其上之地上物除去，為通行周圍土地損害最小之處所及方法等語，被告則抗辯拆除廠房造成許鑫鴻之損害，原告另得由554 地號土地如附圖三、四所示通行方案一、二道路通行，亦得另自原告所有565 、566、567 、586 地號土地接513-3 地號土地再通往美山路，縱須通行556 地號土地，亦應採附圖五所示2 米寬之方案三或附圖六所示3 米寬之方案四等語。經查，513-3 地號土地之小徑連曹公圳旁之水利地，水利地之另一邊為578之1 地號土地，上面為工廠，已如前述，則555 、561 地號土地若須經由513-3 地號土地對外通行，須穿過他人之工廠，顯不可行，是施金良上開所辯，難以憑採。再者，如附圖二、三、四、五、六之通行方案，附圖二、五、六之位置大抵相同，且均坐落556 地號土地，僅係通行寬度不同，原告固主張其欲在555 、561 地號土地，故有通行附圖二所示斜線A 部分土地寬度為5 米之必要，惟原告並未提出證據證明其有使用大型車輛之必要，故以其經營農業之需要，施金良所主張附圖六所示斜線部分之寬度3 米已足供通行；又審酌附圖三、四之通行方案，即於554 地號土地南側劃定道路供原告通行，惟554 地號土地呈三角形，上開通行位置坐落554 地號土地最寬之處，且所餘55
4 地號土地所有權人可使用之面積不多，難認此二方案對周圍地所造成之損害最小，本院認難以憑採。另佐以556地號土地之形狀，附圖六所示斜線部分位於該土地最窄之處，且通行面積為9.36平方公尺，占該土地總面積1307.8
2 平方公尺僅約千分之7 ，而其上現雖有許鑫鴻之鐵皮屋，惟該部分鐵皮屋於許鑫鴻上開拆屋還地後，將失去建物之經濟價值，故綜合考量如附圖二、三、四、五、六方案後，應以附圖六所示之通行方案應較為妥適。從而，原告請求確認對被告所有之556 地號土地如附圖六所示斜線部分、面積9.36平方公尺之範圍有通行權存在，為有理由。
⒋再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第
1 項前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求禁止或排除。查原告就附圖六所示斜線部分土地有通行權存在，業經本院認定如上，許鑫鴻於其上建有鐵皮屋，業經地政人員測量如附圖六所示。原告就附圖六所示斜線部分土地既有通行權存在，其請求許鑫鴻將妨礙上開斜線部分通行之地上物拆除，及被告不得妨礙其通行之行為等，即有據，應予准許，至至逾上開有權通行範圍部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、第179 條規定，請求許鑫鴻拆除系爭建物及水泥地面，並返還系爭土地，暨給付62,474元，及自107 年9 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付1,221 元；併依民法第787 條第1 項、第2項、第788 條第1 項前段之規定，請求確認其就施金良所有
556 地號土地，如附圖六所示斜線部分、面積9.36平方公尺之土地，有通行權存在；並請求許鑫鴻將妨礙上開斜線部分土地通行之地上物拆除，及施金良、許鑫鴻不得妨礙其通行之行為，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、又原告就不當得利部分陳明願供擔保，請求宣告假執行，與民事訴訟法第390 條第2 項之規定並無不合，被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法亦無不合，茲分別酌定相當金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行施金良之土地，施金良為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，且於法院判決前，施金良應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認施金良有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告通行之施金良，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命原告就通行訴訟部分負擔部分訴訟費用。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第81條第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第二庭法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 楊淳如附表：
⒈103年2月至104年12月：
305.24㎡×800 元×5%÷12月×23月＝23,402元（小數點以下四捨五入）。
⒉105年至107年8月：
305.24㎡×960 元×5%÷12月＝1,221 元（小數點以下四捨五入）1,221 ×32月＝39,072元（小數點以下四捨五入）。
⒊23,402元＋39,072元＝62,474元。