臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度重訴字第141號原 告 鄭中義
鄭秀梅鄭光博共 同訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師蘇榕芝律師林湘清律師盧俊誠律師被 告 祭祀公業鄭三合特別代理人 游淑惠律師被 告 鄭泉根訴訟代理人 陳妙泉律師被 告 費繼孝
傅政宏周世華即豐盛資產地政士事務所共 同訴訟代理人 陳威廷律師上列當事人間請求確認委任關係等事件，本院於民國109 年12月3日言詞辯論終結，判決如下
主 文確認原告鄭中義、原告鄭光博對被告祭祀公業鄭三合有派下權存在。
確認被告祭祀公業鄭三合與被告鄭泉根間於民國一百零七年四月十五日（不含當日）前無管理人之委任關係存在。
確認被告祭祀公業鄭三合與被告周世華即豐盛資產地政士事務所間就民國一百零四年六月二十二日專任授權書所載之委任關係不存在，及確認被告祭祀公業鄭三合與被告周世華即豐盛資產地政士事務所間就民國一百零四年十月二十日委託（專任）辦理祭祀公業契約書所載之委任關係不存在。
確認被告祭祀公業鄭三合與被告費繼孝、被告傅政宏間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地於民國一百零五年七月八日所為之買賣債權行為及民國一百零五年八月三日所為所有權移轉物權行為均不存在。
被告費繼孝、被告傅政宏應將前項土地於民國一百零五年八月三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告鄭秀梅負擔百分之五，由被告鄭泉根負擔百分之三，由被告祭祀公業鄭三合負擔百分之四十一，由被告周世華即豐盛資產地政士事務所負擔百分之三，餘由被告費繼孝、被告傅政宏各負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款定有明文。本件原告鄭中義、鄭秀梅及鄭光博（下合稱原告，如單指其一，則逕稱姓名）主張其等為祭祀公業鄭三合（下稱系爭公業），對被告各為如後原告主張欄所載訴之聲明第二項至五項之請求，其後追加請求確認原告對系爭公業有派下權存在，為被告周世華即豐盛資產地政士事務所（下稱周世華）、費繼孝及傅政宏所反對，經核原告對於上開被告3 人所為其他訴之聲明之前提事實本即應判斷原告是否為系爭公業之派下員，是否有權提起本件訴訟，其爭點與訴訟資料共同，請求之基礎事實同一，又不礙被告防禦及訴訟終結，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：系爭公業為原告之祖先於百年前所設置，以鄭鎮、鄭腐（又名鄭附）及鄭洲三兄弟為享祀者，故系爭公業命名為「鄭三合」，其派下現員如系爭公業派下全員系統表所載（下稱系爭系統表，附於本院卷㈥第116 頁），原告均為系爭公業之派下員。系爭公業自始未訂立規約，亦未編造派下全員系統表及派下現員名冊，於前任管理人鄭大山於民國79年2 月22日死亡後，亦未由派下員大會推選新任管理人。
被告周世華代書以代為處理系爭公業名下原坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱原496 地號土地）分割事宜，誘騙已80餘歲年邁且未任系爭公業管理人之鄭泉根與其簽訂委任契約。周世華明知系爭公業之派下員不只鄭泉根之祖父即鄭員肚一房17人，竟於104 年間向阿蓮區公所申報鄭素雲、鄭見忠、鄭素敏、鄭榮惠、鄭榮財、鄭榮隆、鄭榮泰、鄭榮王、鄭榮宸、鄭全和、鄭泉根、鄭泉井、鄭久義、鄭丁富、鄭宇傑、鄭宇宏及鄭皓云等17人為派下員，而未將如系爭系統表所示包括原告在內之其他派下員列入申報，後又僅以書面詢問該17人之意見，推選鄭泉根為管理人，由鄭泉根任系爭公業管理人將自原496 地號土地分割得出之496 地號土地（下稱系爭土地）以低價賤賣予周世華之配偶傅政宏及親戚費繼孝。鄭泉根未經系爭公業全體派下員選任為管理人，以及原告為系爭公業之派下員，卻遭否認，損及原告之權利，原告自有訴請確認對系爭公業之派下權存在，及鄭泉根與系爭公業間並無管理人委任關係存在之確認利益。鄭泉根未經系爭公業合法召開派下員會議選任其為管理人，並非合法之管理人，自無權代理系爭公業與周世華簽訂委任契約，而鄭泉根與周世華明知上情，猶基於通謀虛偽意思表示而簽訂委任契約，該等契約自屬無效。另鄭泉根無權代理系爭公業於105 年7 月8 日將系爭土地出售予傅政宏及費繼孝（下合稱傅政宏2 人），並於同年8 月3 日辦妥所有權移轉登記，其等間就系爭土地所為買賣契約及所有權移轉行為，亦屬無效。倘認上開買賣契約及所有權移轉登記行為屬有效，傅政宏2 人迄今未給付買賣價金，上開買賣乃無償行為，有害及原告等之派下現員之債權，縱屬有償，傅政宏2 人分別為周世華之配偶及親屬，明知有損害原告之權益，猶為上開買賣行為，原告自得依民法第244 條第1 項、第2 項及第4 項規定，請求撤銷上開買賣及所有權移轉登記行為，並請求傅政宏2 人塗銷系爭土地之所有權移轉登記等語，爰依民法113條、第179 條、第244 條第1 項、第2 項、第4 項及第767條規定，求為判決：㈠確認原告對系爭公業有派下權存在。
㈡確認系爭公業與鄭泉根間於107 年4 月15日前無管理人之委任關係存在。㈢確認系爭公業與周世華即豐盛資產地政士事務所間就104 年6 月22日專任授權書之委任關係不存在，以及系爭公業與周世華即豐盛資產地政士事務所間就104 年10月20日委託（專任）辦理祭祀公業契約書之委任關係不存在（以下就此項聲明所載之系爭公業與周世華間之委任關係合稱系爭委任關係）。㈣⒈先位部分：確認系爭公業與費繼孝、傅政宏就系爭土地於105 年7 月8 日所為之買賣債權行為及於105 年8 月3 日所為之所有權移轉物權行為均不存在。⒉備位部分：系爭與費繼孝、傅政宏就系爭土地於105 年
7 月8 日所為之買賣債權行為，及於105 年8 月3 日所為之所有權移轉物權行為，均應予撤銷。㈤費繼孝、傅政宏應將系爭土地於105 年8 月3 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
貳、被告之答辯：
一、被告祭祀公業鄭三合則以：系爭公業係鄭氏子孫為緬懷先祖所設，設立日期難以考究，惟應可上溯至鄭鎮、鄭腐及鄭洲兄弟為第一世。系爭公業原無組織規約，未編製派下全員系統表及派下現員名冊，自前任管理人鄭大山於79年2 月22日死亡後，即未再推選新任管理人。鄭泉根係鄭大山之長子，對系爭公業之傳承過程較他人知悉，經比對戶籍謄本及鄭泉根持有之派下員名冊，可知系爭公業上溯至鄭鎮、鄭腐及鄭洲三兄弟，鄭其明為鄭腐之三男，鄭正為鄭其明之三男，鄭加走為鄭正之四男，鄭加走為鄭正之四男，鄭會廚為鄭加走之長男，鄭江漢為鄭會廚之四男，鄭江漢生有鄭中義、鄭秀梅，若鄭秀梅為共同承擔祭祀者，其2 人本應為系爭公業之派下員。又鄭義為鄭其明之四男，鄭義之長子為鄭春連，鄭春連之長子為鄭進卿，鄭榮長為鄭進卿之五男，鄭光博為鄭榮長之長男，亦應為系爭公業之派下員，是可知申報日期10
4 年6 月17日之派下現員名冊記載系爭公業派下員僅上開17人，應有誤載之嫌。原告既為派下員，其提起本件訴訟即具當事人適格。又前任管理人鄭大山死亡後，系爭公業既未重新推選管理人，鄭泉根自任管理人，而與周世華訂立之系爭委任契約，應屬無權代理，依民法第170 條第1 項規定，非經系爭公業派下全員承認，對系爭公業不生效力。鄭泉根與周世華明知鄭泉根非合法之管理人，仍基於通謀虛偽意思表示而簽訂系爭委任契約，該等委任契約無效。同理，鄭泉根無權代理系爭公業與傅政宏2 人就系爭土地成立買賣契約，並將所有權移轉登記予傅政宏2 人，上開買賣及物權移轉行為同屬無效，則傅政宏2 人應將系爭土地之所有權轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告鄭泉根則以：對原告訴之聲明第㈡項為認諾。
三、被告周世華、費繼孝、傅政宏（下稱周世華3 人）則均以：原告不具系爭公業派下員身分，故周世華與系爭公業間受託辦理公業申報清理、處分、解散等事務之委任關係，及系爭公業與傅政宏2 人間之土地買賣關係之存否不明確，在原告取得系爭公業派下員身分前，對其等私法上地位並無影響，其等難認有何法律上或事實上利害關係可言，其等欠缺訴之利益。原告應先證明系爭公業之設立為何人，其等引用1.鄭泉根手抄祖譜、2.鄭丁富自行編撰之鄭氏族譜序言、3.鄭祠堂內之木造神主牌、4.鄭奇明之墓碑、5.原告自行向戶政事務所調閱之戶籍謄本製作之系爭系統表、6.路竹地政事務所
107 年3 月6 日函及7.鄭鐘聲108 年2 月22日作證時提出之公證書作為主張依據，上開1 至5 屬私文書，形式上非屬真正，應由原告證明其真正，鄭泉根從未將上開手抄祖譜提供給周世華，亦未曾告知有如系爭系統表所載之其他派下員，且上開1 至3 之內容與證人鄭丁富及鄭全和之證言互有矛盾，鄭丁富自行編撰之鄭氏族譜序言係臨訟編撰，無足採信。
另原告所製作系爭系統表中之一世至三世間之親屬關係，並無戶籍資料可供佐證，而均係依鄭泉根提供之手抄祖譜謄寫，且依戶籍資料顯示為鄭開之長男為鄭員肚，非如原告製作系爭系統表所載之鄭開。戶籍謄本上雖記載鄭加走及鄭春連設籍於石案潭段319 番地，不代表該土地即為重測後之石案潭段319 地號土地，且原告之被繼承人縱居住於系爭土地，亦不代表其等為派下員，居住之事實與派下員之認定分屬二事。系爭公業之派下現員17人之名冊係經阿蓮區公所核定，並經有合法處分權限之管理人鄭泉根與周世華簽訂委任契約，並與傅政宏2 人簽署系爭土地之買賣契約，鄭泉根自始知悉其為系爭公業之管理人，並行使管理人之權限，系爭土地之買賣契約及所有權移轉行為自屬有效。周世華受任申報系爭公業之過程及選任管理人之經過，均經鄭泉根及各派下員親自簽名，且經阿蓮區公所審查通過，而上開同意系爭公業之管理及組織規約暨選任鄭泉根為管理人之備查函文，係寄送至鄭泉根之住所，鄭泉根自難謂其不知悉，鄭泉根並未受監護或輔助宣告，有意思能力，且其曾任公務員，對文書之簽署及審查較一般人謹慎，原告指稱鄭泉根遭周世華誘騙，乃誣陷之詞。傅政宏2 人已將買賣價金匯入僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）之履約保證專戶（下稱履保專戶），且原告對系爭公業並無確定且處於合法可行使之債權，不得依民法第244 條第1 項、第2 項規定請求撤銷系爭土地之買賣契約及物權移轉行為，並請求塗銷所有權移轉登記等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、不爭執事項：㈠原496 地號土地為系爭公業所有，於104 年12月14日辦理
土地複丈及建物測量，該土地於105 年3 月16日分割為系爭土地、496-1 至496-5 地號等6 筆土地。系爭土地於10
5 年8 月3 日以買賣為原因（原因發生日期：105 年7 月
8 日）移轉所有權登記予傅政宏2 人，其2 人之應有部分比例各1/2 。
㈡原496 地號土地重測前為坐○○○區○○○段○○○ ○號土
地，於日據時期為319 番地。鄭秀梅及鄭中義之曾祖父鄭加走及鄭光博之曾祖父鄭春連於日據時期均設籍居住於原
496 地號土地上。㈢原496 地號土地之土地重造前舊簿、日據時期登記簿及土
地臺帳記載鄭在於日據時期明治年間擔任系爭公業之管理人，嗣鄭大山於35年7 月6 日經選任為系爭公業之管理人，並於36年5 月1 日辦理管理人變更登記。
㈣鄭泉根係鄭大山之長子。
㈤鄭泉根於104 年1 月21日以其個人名義與周世華簽訂「委
託（專任）辦理祭祀公業契約書」，委託周世華辦理系爭公業所有原496 地號土地之申報、管理、變更、處分、解散、財產規劃程序。
㈥鄭泉根於104 年6 月22日以系爭公業管理人之名義與周世
華簽訂「專任授權書」，約定鄭泉根代表系爭公業授權周世華全權代為辦理系爭公業名下不動產有關產權清理、派下員權利清查、申報、解散、買賣與處分一切相關事宜。㈦周世華於104 年7 月7 日檢附系爭公業沿革、推舉書、不
動產清冊、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員17人名冊、派下權拋棄書、印鑑證明及不動產證明文件，代理鄭泉根向阿蓮區公所提出申報，並申請核發派下全員證明書，經公告期滿無人提出異議，阿蓮區公所於104年9 月18日核發派下全員證明書（包含系爭公業派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）。
㈧周世華於104 年9 月25日檢附派下全員證明書、管理組織
規約、管理人同意書名冊與管理組織規約同意書名冊，代理鄭泉根向阿蓮區公所申請管理組織規約與管理人備查，經阿蓮區公所於104 年9 月25日函覆同意備查。㈨鄭泉根在104 年10月20日以系爭公業管理人名義與周世華簽訂「委託（專任）辦理祭祀公業契約書」。
㈩鄭泉根以其為系爭公業管理人之身分代表系爭公業於105
年7 月8 日與傅政宏2 人簽訂土地買賣契約，將系爭土地以1300萬元出售予傅政宏2 人，傅政宏2 人已將買賣價金1300萬元匯入僑馥公司之履約專戶。
原496 地號土地上之建物如原告所提出108 年5 月17日民
事準備書㈣狀所列增修附表二及附圖所示（本院卷㈤第11
1 至119 頁）。
肆、本院之判斷：
一、原告主張其等3 人為系爭公業之派下員，依民事訴訟法第24
7 條第1 項前段規定，請求確認其等對系爭公業之派下權存在等語。經查：
㈠按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受
侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條規定提起確認之訴。又當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。只須當事人主張其就為訴訟標的之法律關係，有為訴訟實施權即可，縱事實上其非就訴訟標的法律關係為有權處分之人，亦屬關於訴訟標的之法律關係要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺。準此，原告就己身為系爭公業派下員身分之主張，既為周世華3 人所否認，足見其私法上之地位有受侵害之虞，且得藉由確認之訴判決予以除去，自屬當事人適格，並有受確認之利益，要可認定。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上開法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。本院審酌臺灣人向來非常重視祖先祭祀，祖先牌位、墓碑乃供後代子孫祭祀重要之物，衡情不太可能隨意記載。是原告提出之祖先牌位及鄭奇明墓碑之照片（本院卷㈥第184 至191 頁、卷㈠第10頁）雖為私文書，然可採信。
㈢復按祭祀公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人
及其繼承人為限。祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，如公業之規約未有限制規定，則選任派下以外之人為管理人固屬有效，惟通常以選任派下擔任管理人為原則（參見「台灣民事習慣報告」，103 年8 月司法院印製版第77
5 頁）。又「祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。當事人就此有利於己之例外事實即選任非派下員擔任管理人一節，應負舉證之責」（最高法院104 年台上字第910 號民事判決參照）。查系爭公業之管理人於36年5 月1 日變更登記為鄭大山，變更原因係鄭大山於35年7 月6 日經選任為管理人，在此之前，系爭公業之管理人登記為鄭在，而鄭在已於明治40年（民前5 年）6 月24日死亡，有系爭土地重造前舊簿、土地臺帳登記簿、日據時期登記簿、鄭在之戶籍謄本等件附卷可稽（本院卷㈠第148 至150 頁反面，卷㈢第381 頁）。又依上開土地登記簿記載，鄭在於明治39年5 月4 日就系爭土地為系爭公業辦理業主權之登記（本院卷㈠第150 頁反面），依上開說明，鄭在既曾擔任系爭公業之管理員，應可推認其為派下員，揆諸上揭說明，周世真3 人自應就其所主張「系爭公業係選任非派下員鄭在擔任管理人」之事實，負舉證之責。
㈣參酌系爭土地日據時代之土地登記簿記載，鄭在於明治39
年間就系爭土地辦理業主權之登記，則系爭公業至遲於明治39年（民前6 年）即屬存在，而該土地登記簿上並無鄭在或鄭員肚為設立人之記載，且鄭在之父為鄭明，有鄭在之戶籍謄本可稽（本院卷㈢第381 頁），其上一代或先代之直系血親尊親屬均非鄭員肚或鄭員肚之上一代或先代之直系血親，而鄭員肚之上一代或先代直系血親尊親屬亦無鄭在此人，自難遽以鄭大山曾任系爭公業之管理人一事，即認其父鄭員肚即為系爭公業之設立人。再者，在管理人鄭大山之前，系爭公業即已有管理人鄭在，且該管理人鄭在與鄭大山間並非直系血親之關係，足認除鄭員肚（其子為鄭大山）一脈以外，其他血脈亦得為系爭公業之派下。是周世華3 人抗辯鄭員肚為系爭公業之設立人，僅鄭員肚以下一脈方有為派下員資格之事實，應無可採。
㈤又鄭在係嘉永3 年（民前62年）00月00日出生，嗣於明治
40年（民前5 年）6 月24日死亡，鄭員肚係慶應3 年（民前45年）00月0 日出生，嗣於民國27年7 月27日死亡（本院卷㈠第183 頁），果若如周世華3 人所辯鄭員肚係系爭公業之設立人，何以自鄭在於明治40年死亡後，迄至民國35年間選任鄭大山為新任管理人止長達40年之期間均未選任新任管理人，身為設立人之鄭員肚對此管理人之選任完全置之不理，殊違常情，是周世華以鄭員肚係系爭公業之設立人向阿蓮區公所申報核備，與事實不符。
㈥另查，鄭員肚住於高雄州岡山郡阿蓮庄石案潭319 番地（
下稱319 番地），另依戶籍資料（本院卷㈠第111 、113、119 、192 、193 、卷㈢第261 、268 、259 、283 、
296 、300 、382 頁）顯示，鄭秀梅及鄭中義之父為鄭江漢，鄭江漢之父為鄭會廚，鄭會廚之父為鄭加走，鄭加走、鄭會廚之住所位於系爭公業所有之土地即石案潭319 番地，另鄭光博之父為鄭榮長、鄭榮長之父為鄭進卿，鄭進卿之父為鄭春連，鄭春連之住所亦係位於系爭土地上。且查，鄭中義居住於門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號房屋，鄭秀梅居住於同路662 號房屋，鄭光博居住於同路67
8 號房屋，上開3 戶房屋均位於系爭土地上，為兩造所不爭執。經核原告提出之台灣電力公司高雄區營業處108 年
4 月16日函顯示，662 房屋之平房及其前半段、678 號房屋分別於30年5 月1 日、66年10月1 日、48年1 月1 日即已申請裝表用電（本院卷㈤第44至46頁）。依上所述，原告之先祖鄭加走、鄭春連自日治時期就系爭公業土地劃定範圍使用，則鄭加走、鄭春連若非派下員，其及後代如何得以如此長期占用系爭公業之土地並建屋居住？上情足認原告之主張符合真實而可採。依同理，鄭廷生於明治19年（民前26年）7 月16日，其住所位於319 番地即系爭土地上，其取得戶主身分之原因係於大正三年（民國3 年）自前戶主從其父鄭海相續而來，足認鄭廷至遲於民國3 年間已居住於系爭土地等情，有其戶籍資料可參（本院卷㈠第
196 、305 ），而鄭廷所生子孫中現尚有鄭正仁及鄭正義居住之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋，以及鄭益珉居住之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋，而就上開二建物坐落於系爭土地上，此為被告所不爭執。再據原告陳稱上開11號房屋係原有建物倒塌後，鄭正仁及鄭正義之父鄭明發於原地重建，同上說明，鄭廷應係派下員，其後代子孫方能於系爭土地上劃定特定範圍建屋居住。
㈦又按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定
之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4 條第1 項定有明文。查前述鄭加走有二子鄭會廚、鄭天財（絕嗣），鄭會廚生四子依序為鄭啟全（絕嗣）、鄭江泉（無男系子孫）、鄭江波及鄭江漢，鄭江波有二子鄭中福、鄭忠煌，鄭江漢有三女及二子，三女為鄭秀梅、鄭秀甘、鄭秀環，二子為鄭中義、鄭國守（絕嗣）；另鄭春連有一子鄭進卿，鄭進卿有五子依序為鄭榮昌、鄭榮次、鄭榮來鄭榮隱及鄭榮長，鄭榮昌有三子鄭國賀、鄭瑞池及鄭瑞鵬，鄭榮次尚生存、鄭榮來有二子鄭建明及鄭建興，鄭榮隱有一子鄭俊樺及二女鄭宥榆、鄭雅禎，鄭榮長有一子鄭光博。依上說明，鄭加走、鄭春連既為系爭公業之派下員，其2 人現尚生存之男系子孫鄭中福、鄭忠煌、鄭中義、鄭榮次、鄭國賀、鄭瑞池、鄭瑞鵬、鄭建明、鄭建興、鄭俊樺及鄭光博等11人自應認為系爭公業之派下員。同理，鄭廷現尚生存之男系子孫有鄭啟裕、鄭德仁、鄭益珉、鄭陽一、鄭正元、鄭正成、鄭豪傑、鄭家榮、鄭正仁及鄭正義等10人，依應認為系爭公業之派下員。基上說明，除經阿蓮區公所函核備之派下現員名冊所載之17名派下員外，至少上開所述鄭加走、鄭春連及鄭廷之現存男系子孫21人亦為派下員，是鄭中義及鄭光博請求確認其等對系爭公業有派下權，即有理由。㈧鄭秀梅是否為系爭公業之派下員？
⒈按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發
生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5 條定有明文。基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員（祭祀公業條例第5 條立法理由參照）。又按96年12月12日公布、97年7 月1 日施行之祭祀公業條例，關於派下員身分之取得，設有第4 條、第5 條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。
祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條例施行後派下員身分之取得，仍應有第5 條規定之適用，方合於上開立法之目的。準此適用之結果，未損及依舊有習俗已取得派下員身分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之立法意旨不生違背（最高法院10 6年度台上字第2102號民事判決意旨同此見解）。復按依祭祀公業條例第1 條：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例。」之規定，足認本條例係以祭祀祖先發揚孝道，為立法目的之一，因而於解釋本條例第5 條所定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」之「繼承人」時，應依本條例之立法目的，即以是否為「共同承擔祭祀者」為判定標準，而與分屬不同法體系，純以財產繼承為目的之民法繼承編第1138條規定之遺產繼承人有所不同。且祭祀公業之本質及存在目的，仍以祭祀為主，使祖先血食不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則。揆諸前開說明，於祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其「繼承人」是否列為派下員，不以性別區分，而係以是否為「共同承擔祭祀者」為判定標準。又所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者，此有內政部97年10月6 日內授中民字第0970732852號函在卷可參（見本院卷第485 頁）。是以，鄭秀梅得否取得系爭公業派下權，依上開規定及說明，應適用祭祀公業條例第5 條規定，其是否為「共同承擔祭祀者」為判定標準。
⒉復按祭祀公業係以祭祀為目的而設立之獨立財產，其設
立須有享祀人、設定人及獨立財產之存在，且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據。是以，祭祀公業設立之目的，在於祭祀祖先或其他享祀人；而祭祀公業之成立前提，須設立人捐助財產；至於享祀人則為祭祀公業奉祀之人。
又按祭祀公業祭祀種類分忌辰祭及年祭，前者，於享祀人死亡之忌日祭之者為忌祭，享祀人誕生日祭之者為辰祭；年祭，一般包括清明墓祭、端午祭、七月中元普渡祭及冬節祭，一年分4 次。此外，尚有針對享祀人祿位日日上香祭拜者。祭祀率由其管理人主持，但有由派下輪值執行祭祀者。祭典率在各該祭祀公業祠堂（或稱祖厝）舉行之，未設祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂內舉行（見法務部編93年5 月民事習慣調查報告第759 頁) 。
⒊查原告固主張鄭祠堂為系爭公業之宗祠，每年農曆8 月
15日在鄭祠堂舉辦共同祭祀活動，鄭秀梅均有參與祭祀，應認其係派下員等語，查原告自陳鄭祠堂內原有設置鄭附（即鄭腐）、鄭鎮及鄭洲三人之神主牌位，因鄭鎮該支之子孫將鄭鎮之牌位移置其等自行設立之祠堂祭拜，另鄭洲之支系亦同，嗣又因鄭洲一脈絕嗣，故鄭祠堂內目前祖先神龕僅有鄭附（即鄭腐）一脈以下之祖先牌位，並無鄭洲及鄭鎮二人之祖先牌位等語（本院卷㈥第
169 頁），查原告就其所稱鄭祠堂內原先有設置鄭鎮及鄭洲之神主牌位一節，並未舉證證明，揆諸上揭說明，祭祀公業係以祭祀為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人，祭祀公業之本質及存在目的，仍以祭祀為主，使祖先血食不斷，而依原告自述系爭公業之享祀者為鄭鎮、鄭腐及鄭洲三兄弟，若如原告所述鄭祠堂乃系爭公業祭拜享祀者之宗祠，自應一直存放上開三位享祀者之祖先牌位，供後代子孫祭祀，鄭鎮、鄭洲之子孫若須自行設置祠堂，其作法應係自鄭祠堂中將鄭鎮及鄭洲之祖先牌位分靈後，將該分靈之祖先牌位供奉於其等自己設置之祠堂，在原來之鄭祠堂仍應會設有鄭鎮及鄭洲之牌位，然實際上並非如此，且自鄭洲絕嗣後，即無人祭祀鄭洲，鄭祠堂亦無再行設置鄭洲之牌位，此與前述祭祀公業之設立目的，係為祭祀享祀者，使其血食不斷之意旨不符，自難認鄭祠堂係系爭公業祭祀享祀者之宗祠。準此，依原告主張鄭祠堂既僅有鄭附（即鄭腐）及其一部分後代子孫之祖先牌位，並無鄭鎮及鄭洲之祖先牌位，則鄭祠堂縱有於每年農曆8 月15日舉辦祭祀活動，此乃各房自行舉辦之祭拜活動，充其量僅屬單純之祭祖行為，難認與系爭公業之祭祀活動有關，自不得僅憑鄭秀梅曾應鄭祠堂之管理人鄭天華之要求打掃及清潔鄭祠堂，並有祭拜鄭祠堂內之祖先牌位之舉，即認鄭秀梅為系爭公業之派下員。此外，鄭秀梅復未提出其他證據證明其有共同承擔系爭公業之祭祀，自難任其具有派下權。
二、本院既已認定鄭秀梅非系爭公業之派下員，鄭秀梅即無權提起本件訴之聲明第㈡項、第㈢項、第㈣項之先備位之訴及第㈣項之訴，其所為此部分之請求，均無理由，應予駁回。本院以下僅就鄭中義及鄭光博（下合稱鄭中義2 人）所提訴之聲明第㈡項、第㈢項、第㈣項之先備位之訴及第㈤項之請求是否有理由予以審究。
三、鄭中義2 人訴請確認系爭公業與鄭泉根間於107 年4 月15日前無管理人之委任關係存在，是否有據？⒈鄭中義2 人請求確認系爭公業與鄭泉根間於107 年4 月15
日前管理人之委任關係不存在之訴，系爭公業與鄭泉根間屬合一確定之固有必要共同訴訟，是鄭泉根於此項請求中所為認諾或自認之訴訟行為，形式上觀之，不利於其他共同訴訟人即系爭公業，自不生效力。
⒉按規約之訂立及變更，應有派下現員2/3 以上之出席，出
席人數3/4 以上之同意，或經派下現員2/3 以上之書面同意，並報公所備查；祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員議決通過外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第14條第3 項、第16條第
4 項分別定有明文。⒊經查，系爭公業除經阿蓮區公所函核備之派下現員名冊所
列17名派下員外，至少另有鄭加走、鄭春連及鄭廷之現存男系子孫21人亦為派下員，業經本院論敘如前，則鄭泉根漏未向阿蓮區公所申報此21人為系爭公業之派下員，而僅以名冊上所列派下員17人向阿蓮區公所為申報，亦未通知該21人對訂定系爭公業組織規約及選任鄭泉根為管理人一節表示是否同意之意見，是鄭泉根僅通知上開派下現員名冊所列17名派下員對選任鄭泉根為管理人一節表示同意與否之意見，悖於上開祭祀公業條例之規定而不成立。從而，鄭中義2 人訴請確認系爭公業與鄭泉根間於107 年4 月15日前無管理人之委任關係存在，為有據。又本院僅就系爭公業與鄭泉根間於107 年4 月15日前有無管理人之委任關係存在乙節加以認定，不得以此反面解釋其等間在此之後有委任關係存在，附此敘明。
四、鄭中義2 人主張系爭公業與周世華間之系爭委任關係，系爭公業與傅政宏2 人間就系爭土地所為買賣契約債權行為、所有權移轉登記之物權行為為通謀虛偽意思表示，進而請求傅政宏2 人應塗銷系爭土地所有權之移轉登記；另鄭泉根無權代理，且依祭祀公業條例第33條規定，系爭委任關係、系爭土地之買賣契約債權行為及所有權移轉登記之物權行為對系爭祭祀公業均不生效力，並請求傅政宏2 人塗銷上開移轉登記，是否有理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。次按民法第87第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台上字第42 1號判例要旨參照）。且主張通謀虛偽意思表示者，就此應負舉證責任。
⒉鄭中義2 人主張周世華及鄭泉根明知鄭泉根非管理人，仍
由鄭泉根以系爭公業管理人身分與周世華成立系爭委任關係，再由鄭泉根以系爭公業管理人身分，於105 年7 月8日將系爭土地出售予傅政宏2 人，且於105 年8 月3 日辦妥所有權移轉登記，則系爭委任關係、系爭土地之買賣契約債權行為及移轉所有權登記之物權行為，均為通謀虛偽意思表示，而屬無效等語，為周世真3 人所爭執。經查，鄭泉根以系爭公業管理人身分與周世華成立系爭委任關係，而周世華依系爭委任關係於104 年9 月25日檢附派下全員證明書、管理組織規約、管理人同意書名冊與管理組織規約同意書名冊，代理鄭泉根向阿蓮區公所申請管理組織規約與管理人備查，另系爭買賣契約簽訂後，傅政宏2 人已將買賣價金1300萬元匯入僑馥公司之履約專戶，此為兩造所不爭執，堪認周世華確有依系爭委任契約而為履行，且傅政宏2 人與系爭公業確有買賣系爭土地之意思表示合致，並依約給付價金，則縱認鄭泉根並非系爭公業之管理人，不得代理系爭公業分別與周世華成立系爭委任關係，另與傅政宏2 人就系爭土地成立買賣契約及為物權移轉行為，亦不足憑此反推系爭委任關係、系爭土地之買賣契約債權行為及物權移轉行為，為通謀虛偽意思表示。是鄭中義2 人主張系爭委任關係、系爭土地之買賣契約債權行為及物權移轉行為，均為無效，進而訴請傅政宏2 人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，均為無據。
⒊鄭中義2 人又主張鄭泉根非系爭公業之合法管理人，其所
為系爭委任關係、系爭土地之買賣契約債權行為及物權移轉行為，為無權代理，且未經系爭公業派下員決議追認授予代理權，均對系爭公業不生效力，傅政宏2 人應塗銷系爭土地之所有權移轉登記等語，亦為周世真3 人所爭執。
查鄭泉根於107 年4 月15日前並非系爭公業之管理人，無權代理系爭公業為法律行為，業經本院審認如前，亦即其以系爭公業管理人身分代理系爭公業與周世華間成立之系爭委任關係，以及與傅政宏2 人間所為系爭土地之買賣契約債權行為及移轉物權之行為，對於系爭公業均不生效力。系爭土地既遭無權代理移轉至傅政宏2 人名下，致系爭土地之物權移行為不生效力，土地所有權自仍屬系爭公業所有，鄭中義2 人代位系爭公業對傅政宏2 人行使民法第
767 條除去妨害請求權，請求傅政宏2 人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，自屬有據，而應予准許。又鄭中義2 人代位系爭公業依所有權之法律關係請求塗銷系爭土地所有權移轉登記既有理由，則其另依民法第103 條、第179 條規定，請求傅政宏2 人塗銷系爭土地所有權移轉登記部分之請求，本院爰不再予以論斷。另鄭中義2 人對此項請求之先位之訴業經本院認定屬有理由，自無庸就其備位之訴再為判斷，附此敘明。
伍、綜上所述，鄭中義2 人請求確認對系爭公業有派下權存在、確認系爭公業與鄭泉根間於107 年4 月15日（不含當日）前無管理人之委任關係存在、確認系爭公業與周世華間之系爭委任關係不存在、先位請求確認系爭公業與傅政宏2 人間有關系爭土地之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為不存在，併依所有權之法律關係請求傅政宏2 人塗銷系爭土地所有權移轉登記【按：原告前開先位之訴既經准許，則本院毋庸再就其備位之訴（請求撤銷系爭土地買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為）予以審理，附此敘明】，均為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均於判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第一庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 黃鈺玲