臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度重訴字第134號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 蕭鼎宗
李玲玲律師王明一律師被 告 郭威宏訴訟代理人 薛國棟律師被 告 楊吉成訴訟代理人 蔡坤展律師被 告 陳勝道
龔建隆共 同訴訟代理人 宋明政律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零五年度司執字第九○三五五號強制執行事件，於民國一百零六年五月十七日製作之分配表，其上所載次序四執行費新臺幣貳萬元，及次序七被告楊吉成之第一順位抵押權債權額新臺幣陸佰參拾玖萬肆仟肆佰貳拾壹元，應予剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊吉成負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為被告郭威宏之債權人，於民國103 年12月9 日聲請假
扣押查封被告郭威宏所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地) ，並於105 年6 月15日執臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103 年度司執字第72725 號債權憑證對系爭土地聲請強制執行，經本院以105 年司執字第90355 號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件) 拍賣系爭土地，以新臺幣（下同) 13,100,000元拍定，並於106 年5 月17日製作分配表( 下稱系爭分配表) 。
㈡郭威宏於71年6 月間提供系爭土地設定擔保債權總金額2,50
0,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權) 予被告楊吉成，楊吉成並於系爭強制執行事件中主張郭威宏自71年6 月16日起均未繳交利息，卻從未行使債權，與常理不符，故系爭抵押權及所擔保債權應屬通謀虛偽無效而不存在。況郭威宏陳稱係因訴外人即其胞兄郭山河積欠楊吉成借款，而將系爭土地設定抵押權予楊吉成，郭威宏既未向楊吉成借款，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應不存在。又縱認系爭抵押權及所擔保債權存在，該債權應已清償而消滅，且楊吉成聲明參與分配時，抵押債權之返還請求權已罹15年時效，系爭抵押權亦已逾民法第880 條所定5 年除斥期間而消滅，原告自得依民法第242 條規定代位郭威宏為時效抗辯，系爭分配表所載次序7 楊吉成之抵押權債權額2,500,000 元、利息債權3,894,421 元及次序4 執行費20,000元，應予剔除。
㈢被告陳勝道及龔建隆主張於102 年間向郭威宏購買系爭土地
及其上門牌號碼高雄市○○區○○街○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物），並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），嗣發生債務不履行情事，郭威宏同意給付陳勝道及龔建隆違約金43,000,000元、已收受之定金2,000,000 元、借款5,400,000 元，合計50,400,000元，於105 年5 月19日高雄市楠梓區公所作成調解書（下稱系爭調解書），陳勝道及龔建隆執系爭調解書為執行名義聲請強制執行，經本院以105 年度司執字第120307號強制執行事件受理併入系爭強制執行事件，並於系爭分配表獲分配債權金額896,117 元及執行費403,200 元。惟其等間之買賣應屬通謀虛偽，縱認為真，陳勝道及龔建隆並未依約於102 年4 月10日交付第二期款6,000,000 元，郭威宏並無違約情事，卻於103 年10月15日簽立「請求履行契約事雙方協議附約」（下稱系爭協議附約），承諾支付高達買賣價金2 倍之違約金，有違常情，系爭協議附約應係被告知悉系爭土地遭假扣押後倒填日期簽立，又郭威宏調解時未要求酌減違約金，依郭威宏之資力亦無可能於調解翌日給付50,400,000元，且陳勝道、龔建隆並未證明借款5,400,000 元予郭威宏，故其等與郭威宏間所為買賣、協議、調解成立之債權應係為取得執行名義而虛製債權，均屬通謀虛偽而無效。縱認被告間之買賣為真，然系爭調解書中之違約金約定債權過高，亦堪認為通謀虛偽債權。是以系爭分配表所載次序11陳勝道及龔建隆受分配之債權額896,117 元及次序5 之執行費403,200 元均應予剔除。為此，爰依強制執行法第41條第1 項之規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：系爭分配表所載被告楊吉成受分配次序7 債權額6,394,421 元及次序4 執行費20,000元，被告陳勝道及龔建隆受分配次序11債權額896,117 元及次序5 執行費403,200 元，應予剔除，不列入分配。
二、被告之抗辯：㈠被告郭威宏則以：郭威宏係為擔保郭山河之債務，而以系爭
土地設定系爭抵押權登記，郭威宏簽發面額2,500,000 元之本票（下稱系爭本票）僅供辦理系爭抵押權設定，楊吉成於登記完畢業已返還郭威宏。郭威宏並未向楊吉成借款，與楊吉成間亦無設定停止條件讓與擔保之約定，且系爭建物為郭威宏所有，借予訴外人即楊吉成配偶楊方玉霞居住使用，復為避免郭威宏之債權人強制執行系爭建物，而設定地上權予楊方玉霞使其安心居住，並非承認與楊吉成間有借款債權存在。又郭威宏與陳勝道、龔建隆間之買賣契約及違約金約定為真，違約金倍數正常，非通謀虛偽，且其為塗銷訴外人之抵押權及個人所需，另向陳勝道、龔建隆借款5,400,000 元，故系爭調解書所載內容為真正。本件郭威宏同意原告請求自系爭分配表剔除次序7 、次序4 之款項，不同意剔除次序
11、次序5 之款項等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告楊吉成則以：郭威宏於71年6 月16日向楊吉成借款2,50
0,000 元（下稱系爭借款），並於同日簽發系爭本票，及以系爭土地設定抵押權擔保上開借款，嗣因71年9 月15日清償日屆至後，郭威宏仍未清償借款，而將系爭土地交予楊吉成使用，並交付土地買賣所有權移轉契約書及印鑑證明等文件，約定於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效15年內未獲清償時，即產生讓與擔保之提出效力，楊吉成得持前開文件向地政機關辦理所有權移轉登記。又郭威宏未於系爭借款債權之請求權時效15年屆滿前即86年9 月15日清償借款，亦未取回上開文件，致系爭土地讓與擔保之停止條件生效，則郭威宏自斯時起視同承認系爭借款債權，時效中斷而重新起算，系爭借款債權及系爭抵押權均仍存在。縱認系爭借款債權於86年已罹於時效，惟郭威宏於73年間將系爭建物贈與楊方玉霞，由楊方玉霞取得事實上處分權，並於92年2 月20日設定地上權登記，及簽發票面金額合計2,500,000 元之本票2 紙予楊方玉霞，作為系爭借款債權之擔保，足認郭威宏承認系爭借款債務，系爭借款之債權請求權並未罹於時效。縱認系爭借款債權請求權罹於時效，因郭威宏係在楊吉成主張參與分配後始為時效抗辯，應認5 年內之利息債權尚未消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳勝道、龔建隆則以：陳勝道、龔建隆於102 年3 月4
日向郭威宏購買系爭土地及系爭建物，買賣價金總額21,500,000元，並與郭威宏簽立系爭買賣契約，其等於簽約時給付面額各為1,000,000 元之支票2 紙為定金，經郭威宏分別於
102 年3 月5 、6 日提示兌現，系爭買賣契約已有效成立，系爭建物是否為郭威宏所有，不影響系爭買賣契約有效成立。又因系爭土地已設定未定期限之地上權予楊方玉霞，及另設定系爭抵押權予楊吉成，陳勝道、龔建隆乃與郭威宏約定應由其於102 年4 月10日前塗銷上開物權登記，並交付移轉不動產所需文件以辦理所有權移轉登記，其等則於同日交付第二期款，屬互負對待給付義務，惟期限屆至後郭威宏未能塗銷上開物權登記並要求其等展延期限，顯見系爭買賣契約係可歸責於郭威宏而無法履行。郭威宏復以處理塗銷上開物權登記為由，陸續向其等借款共計5,400,000 元，其等均以現金交付，並由郭威宏簽發本票為擔保，惟迄103 年10月間郭威宏仍未塗銷登記，其等乃與郭威宏於103 年10月15日簽訂系爭協議附約，約定郭威宏應於104 年10月14日前塗銷物權登記並移轉系爭土地所有權予其等，若未能依約辦理則須賠付契約價金2 倍之違約金43,000,000元，依一般社會通念約定1 至2 倍違約金應屬合理。然郭威宏遲至105 年5 月初仍未能履約，其等遂要求郭威宏賠付違約金43,000,000元、返還定金2,000,000 元及借款5,400,000 元，並於105 年5月19日至高雄市楠梓區調解委員會作成系爭調解書，郭威宏同意賠付其等50,400,000元。系爭調解書所載債權50,400,000元為真，陳勝道、龔建隆自得以債權人身分參與分配，原告應就主張通謀虛偽之主張舉證等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地於71年6 月23日設定普通抵押權予楊吉成，擔保債
權總額2,500,000 元，存續期間71年6 月16日至71年9 月15日，清償日期71年9 月15日。另於92年2 月20日設定地上權予楊方玉霞，權利價值2,100,000 元。
㈡依被告陳勝道、龔建隆提出之不動產買賣契約書，內容記載
郭威宏出售系爭土地及高雄市○○區○○街○○號房屋與陳勝道、龔建隆，買賣價金總額21,500,000元，定金2,000,000元，訂約時交付華南銀行屏東分行ED0000000號及合庫銀行大樹分行QU0000000號支票（筆錄誤載為762881號）。
㈢前開華南銀行屏東分行ED0000000 號及合庫銀行大樹分行支票，面額各1,000,000 元均已兌現。
㈣被告郭威宏所有系爭土地於系爭強制執行事件予以拍賣，經楊方玉霞以13,100,000元拍定在案。
㈤系爭強制執行事件於106 年5 月17日製作系爭分配表，登載
債權人即被告楊吉成受分配金額之債權額6,394,421 元、執行費20,000元；被告陳勝道及龔建隆所受分配金額896,117元及執行費403,200 元。
四、本件之爭點：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？原告得否要求剔除系
爭分配表所載次序4 之執行費及次序7 之楊吉成抵押權債權？㈡系爭買賣契約書與系爭調解書，是否屬通謀虛偽而無效？原
告得否請求剔除系爭分配表所載次序5 之執行費及次序11之陳勝道、龔建隆之債權？
五、本院得心證之理由：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？原告得否要求剔除系
爭分配表所載次序4 之執行費及次序7 之楊吉成抵押權債權？⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第861 條第1 項本文、第88
0 條分別定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，亦為民法第125 條、第126 條、第
146 條所明定。又利息債權為從權利。已屆期之利息債權，因具有獨立性，而有法定（5 年）請求權時效期間之適用。
而民法第146 條規定之從權利，應包括已屆期之遲延利息在內。此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」亦明。蓋僅獨立之請求權才有其獨特之請求權時效期間，未屆期之利息，債權人既無請求權，自無請求權時效期間是否完成之問題。欠債還債，天經地義。債權人固應予保護，然因債權人之事由，使權利處於睡眠狀態，則為期交易安全、維持社會秩序，而有時效制度之設計。債務人於時效完成時，得行使抗辯權。一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。此為時效制度之使然（最高法院99年度第5 次民事庭會議決議要旨參照）。另系爭利息及違約金請求權，均係因主債務人未依約給付買賣價金所產生者，自屬價金請求權之從權利。被上訴人之價金請求權業罹於時效，經上訴人為時效抗辯，該請求權即歸於消滅，上訴人免其責任，其效力並及於系爭利息及違約金請求權（最高法院104 年度台上字第1376號判決要旨參照）。
⒉本件原告及被告楊吉成固就系爭抵押權所擔保債權是否存在
予以爭執，惟系爭土地於71年6 月23日設定普通抵押權予楊吉成，擔保債權總額2,500,000 元，存續期間71年6 月16日至71年9 月15日，清償日期71年9 月15日，為兩造所不爭執，有系爭土地登記謄本附於系爭強制執行事件卷宗可稽，縱認楊吉成所抗辯之系爭借款債權存在，系爭借款之請求權於86年9 月15日罹於時效而消滅，且依前揭說明，因系爭借款債權所生之利息、遲延利息、違約金債權，均屬系爭借款債權請求權之從權利，其時效亦隨之消滅，楊吉成復未於擔保債權之請求權時效消滅後5 年間實行系爭抵押權，則依民法第880 條規定，系爭抵押權至91年9 月15日已因5 年除斥期間經過未予實行而消滅。楊吉成雖執最高法院96年度台上字第2540號判決內容為其論據，辯稱郭威宏提出時效抗辯前5年內之利息債權尚未消滅等語，然時效抗辯前已生尚未罹於時效之利息，債權人是否仍得請求之爭議，業經最高法院作成前揭99年度第5 次民事庭會議決議，其此部分抗辯無足憑採。
⒊楊吉成另以：伊與郭威宏約定系爭抵押權所擔保之債權請求
權時效15年內未獲清償時，即產生讓與擔保之提出效力，伊得向地政機關辦理所有權移轉登記。郭威宏未於系爭借款債權之請求權時效15年屆滿前即86年9 月15日清償借款，亦未取回上開文件，致系爭土地讓與擔保之停止條件生效，則郭威宏自斯時起視同承認系爭借款債權，時效中斷而重新起算。且郭威宏於92年2 月20日設定地上權登記，及簽發票面金額合計2,500,000 元之本票2 紙予伊之配偶楊方玉霞，作為系爭借款債權之擔保，足認郭威宏承認系爭借款債務，系爭借款之債權請求權並未罹於時效等語置辯，並提出土地/ 建築物改良物買賣所有權移轉契約書、登記申請書、土地現值（土地增值稅）申報書、印鑑證明等資料為證（見本院重訴字卷第39至46頁），然依系爭土地登記謄本關於抵押權之記載，即無流抵約定，上開資料亦不足以證明楊吉成與郭威宏間曾約定15年後未獲清償發生讓與擔保效力之事實，楊吉成所述設定地上權之原因亦為郭威宏否認，地上權設定權利人非楊吉成，亦無從認定郭威宏係因承認系爭借款而設定地上權作為擔保，況系爭地上權設定時間為92年2 月20日，系爭抵押權已因5 年除斥期間經過未予實行而消滅，楊吉成猶執前詞抗辯系爭借款債務業經郭威宏承認均無可採。
⒋又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決意旨參照）。查本件縱認系爭抵押權係擔保系爭借款債權，惟債權及利息請求權已時效完成消滅，系爭抵押權因未於5年間不實行抵押權而消滅，如前所述，郭威宏前怠於行使此抗辯，致楊吉成於系爭分配表受有分配，本件原告於系爭強制執行程序中即代位郭威宏主張時效抗辯，於法有據，是原告主張系爭分配表所載次序4 執行費及次序7 第一順位抵押權債權額6,394,421 元均應予剔除，不列入分配，為有理由。
㈡系爭買賣契約書與系爭調解書，是否屬通謀虛偽而無效？原
告得否請求剔除系爭分配表所載次序5 之執行費及次序11之陳勝道、龔建隆之債權？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。惟該條項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院51年台上字第215 號判例、86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29號判例參照。
⒉原告主張陳勝道、龔建隆、郭威宏間所為系爭買賣契約、調
解書及違約金金額之約定，均屬通謀虛偽而無效，依前開說明應由原告就此事實負舉證之責。查陳勝道、龔建隆及郭威宏簽立之系爭買賣契約，其上記載郭威宏出售系爭土地及系爭建物予陳勝道、龔建隆，買賣價金總額21,500,000元，定金2,000,000 元，訂約時陳勝道、龔建隆並交付華南銀行屏東分行ED0000000 號及合庫銀行大樹分行QU0000000 號支票支付定金，上開支票均已兌現，合庫銀行支票由郭威宏於10
2 年3 月5 日提領現金兌現，華南銀行支票則於102 年3 月
6 日經提示兌現存入郭威宏之女名義申設之臺灣中小企銀高雄分行帳戶內，有合庫銀行大樹分行106 年11月30日、臺灣中小企銀高雄分行107 年1 月16日、華南銀行107 年1 月25日函文在卷可稽（見本院重訴字卷第93、141 、145 頁），而系爭買賣契約立約日為102 年3 月4 日，足認陳勝道、龔建隆於訂約後旋即給付定金予郭威宏，核與陳勝道、龔建隆、郭威宏於本院審理時證述相符（見本院重訴字卷第59、68、73頁），復查無原告起訴時質疑被告製造假金流之情形，堪認系爭買賣契約簽立時間及所載內容為真。原告固主張陳勝道及龔建隆並未依約於102 年4 月10日交付第二期款6,000,000 元，郭威宏並無違約情事，卻簽立系爭協議附約承諾支付違約金，有違常情等語，然系爭買賣契約第3 條即約定，應於本件手續登記日期前由乙方（即郭威宏）負責排除障礙或解決不動產標的之抵押權或其他權利設定、假扣押、假處分等瑕疵，第4 條約定102 年4 月10日為交付文件辦理產權移轉登日期，第16條約定由郭威宏負責解決對第三者之抵押權、地上權，付款明細表關於第二期款6,000,000 元之付款時間亦載為102 年4 月10日（見本院審重訴卷第37頁背面），足認被告抗辯給付第二期款與郭威宏塗銷上開物權登記交付移轉登記文件，屬互負對待給付義務等語，應屬可採。郭威宏既未依約於102 年4 月10日前塗銷系爭抵押權及地上權之登記，殊難期待陳勝道、龔建隆給付第二期款，此應可歸責於郭威宏，原告此部分主張尚無可採。
⒊原告主張：郭威宏簽立系爭協議附約承諾支付高達買賣價金
2 倍之違約金，有違常情，系爭協議附約應係被告知悉系爭土地遭假扣押後倒填日期簽立，應屬通謀虛偽，係為取得執行名義而虛製債權等語，惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，為民法第250 條所明定，本件被告郭威宏確實無法按系爭買賣契約履行塗銷上開物權之約定，而有不能履約之情事，如前所述，陳勝道、龔建隆經相當時日仍無法取得系爭土地所有權，其等與郭威宏再行約定塗銷地上權、系爭抵押權並完成土地移轉登記之履行期限，及未能履行需支付違約金，合於前揭規定。而違約金金額本得由債權人與債務人間自行協商約定，郭威宏於本院審理業已證述：伊去申請地籍謄本，準備跟楊吉成、楊方玉霞談地上權問題時，才發現系爭土地被陽信銀行查封，並不是因為這樣才簽立系爭協議附約，是因伊過戶時間一直拉長，買的人也有負擔，他們要求伊如果做不到就要負責賠償，做生意的人就是這樣子，伊當然說好。在外面做生意是一句話，伊認為伊可以做到塗銷地上權、抵押權，違約金4,
300 萬元罰不到伊。做生意二倍、三倍違約金都很多，經常碰到。如果伊沒有履約，伊欠人家當然會還等語明確（見本院重訴字卷第62、66頁），亦足認系爭協議附約所約定之違約金金額確實為出於郭威宏之自由意志，且其亦同意接受按此賠償，自難認其等就違約金約定係為取得執行名義而虛製債權。
⒋原告雖以郭威宏於原告訴訟代理人詢問：「是否陽信銀行扣
押後，你們才簽立協議附約」時，答稱陽信銀行扣押比較早等語，主張系爭協議附約係於系爭土地遭假扣押後始倒填日期簽立，然郭威宏於當時陳述內容為：伊不知道時間，陽信銀行扣押比較早，伊去申請地籍謄本，準備跟楊吉成、楊方玉霞談地上權問題時，才發現系爭土地被陽信銀行查封，並不是因為這樣才簽立系爭協議附約，是因伊過戶時間一直拉長，買的人也有負擔，他們要求伊如果做不到就要負責賠償，做生意的人就是這樣子，伊當然說好等語（見本院重訴字卷第66頁），其證述內容亦提及發現遭陽信銀行查封一事，而系爭土地於103 年5 月26日確實經查封登記，有異動索引可憑（見本院重訴字卷第133 頁），自難逕以其前揭陳述內容，認定系爭協議附約係倒填日期簽立虛偽約定違約金。原告執前詞主張系爭協議附約所載違約金金額之約定乃通謀虛偽，舉證尚有不足，洵無可採。
⒌原告主張被告陳勝道、龔建隆並未舉證借款5,400,000 元予
郭威宏，陳勝道、龔建隆則抗辯：均以現金交付，並由郭威宏簽發本票為擔保等語，並提出本票9 紙為證（見本院審重訴卷第40至41頁），核與郭威宏於本院審理時結證因地上權、抵押權伊沒有處理好，所以第二期款沒有如期給付，因土地還沒有過戶，但伊個人需要錢，所以陸續跟陳勝道、龔建隆調度了500 多萬元，總金額5,400,000 元左右，伊開本票向他們借錢，是分批借，需要時就開口請他們幫忙，他們都是拿現金給伊，伊總共簽9 張本票，借款目的為伊個人用途，有一部分與塗銷地上權、抵押權有關，塗銷原本第一順位抵押權要花一些錢等語相符（見本院重訴字卷第59至60頁），且經本院提出前開本票9 紙供其辨識，其亦證稱：確實為其簽發，除上開本票，未另簽發其他本票給陳勝道、龔建隆等語明確（見本院重訴字卷第60頁），堪認郭威宏確有向陳勝道、龔建隆借款5,400,000 元。至原告另以上開本票與提款日期、金額不符、存摺未記載註記等語，主張無借款事實，為被告否認，本院觀諸上開本票記載，金額及簽發時間不
一、樣式亦未必相同，郭威宏並已證稱：律師所述有時候先拿錢，有時候後拿錢，都有可能，因為伊有時候有急用等語（見本院重訴字卷第157 至158 頁），與被告抗辯取款未必與簽發日期乙節一致，況郭威宏約定同意給付之違約金金額非微，陳勝道、龔建隆應無必要另行捏造另有借款事實，本院綜合上情，尚難認被告有偽造借款事實之情形。陳勝道、龔建隆與郭威宏間存在5,400,000 元之金錢借貸關係，應可採信。
⒍又原告雖非系爭調解書之當事人或繼受人，而非經法院核定
系爭調解書之既判力所及，不受系爭調解書內容拘束，得於本件訴訟提出爭執，然依上開說明，系爭買賣契約及系爭協議附約之違約金債權均為真正，且陳勝道、龔建隆與郭威宏間亦有5,400,000 元之金錢借貸關係存在，而郭威宏始終未能履行買賣契約，則陳勝道、龔建隆對其主張有43,000,000元之違約金債權及5,400,000 元之借款債權，並請求返還已給付之定金2,000,000 元（合計50,400,000元），即屬有據，其等於調解委員會就此成立調解，由郭威宏賠付陳勝道、龔建隆50,400,000元，作成系爭調解書，應屬真實，尚難認有原告主張屬通謀虛偽而無效之情形，且系爭調解書內載違約金金額債權，亦非通謀虛偽，陳勝道及龔建隆自得於系爭強制執行事件中就拍賣系爭土地所得受分配。從而，原告請求剔除系爭分配表中，陳勝道及龔建隆受分配次序11之債權額896,117 元及次序5 執行費403,200 元，即屬無據。
六、綜上所述，本件原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求就系爭分配表所載次序4 執行費20,000元及次序7 第一順位抵押權債權額6,394,421 元，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
民事第二庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
書記官 顏宗貝