臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度重訴字第6號原 告 賴文華訴訟代理人 吳玉豐律師被 告 莊清榮訴訟代理人 黃君介律師複代理人 李文禎律師上列當事人間請求返還土地事件，於民國107年5月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將高雄市○○區○○段○○○○○號如附件高雄市政府地政局岡山地政事務所民國103年4月7日岡土法字第492號土地複丈成果圖所示A、B、C、D、E位置，面積合計二五三四七點五六平方公尺之土地返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌佰肆拾伍萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣貳仟伍佰參拾伍萬元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告於民國102年1月10日行使優先承購權，以新臺幣（下同
）15,750,000元標得高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號五筆土地之應有部分，就同段000地號土地（下稱系爭土地）原告購得00000/00000000，加計原告前於99年12月間亦拍得系爭土地應有部分000000/ 0000000，原告就系爭土地持分共計0000000/00000000。被告則原向訴外人黃永村（即原告拍賣取得系爭土地應有部分之前手）承租系爭土地之一部做為魚塭養殖，並占有如附圖所示編號A、B、C、D、E之土地，而原告向黃永村之繼承人以拍賣方式購得系爭土地之一部分，即為訴外人黃永村分管並租予被告之土地。又被告係於原告取得系爭土地應有部分後，方分別於102年2月、同年4月及5月陸續購得系爭土地合計000000/00000000之持分，並於102年4月20日登記成為系爭土地共有人之一，則被告取得系爭土地之持分時間點尚在原告之後，原告自無從同意被告占有系爭土地特定區域任意使用收益。況原告前於102年8月20日於另案訴請被告及訴外人黃周錦秀等返還土地，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102年度重訴字第378號民事返還土地事件（下稱系爭前案）審理，被告及訴外人黃永村之全體繼承人於系爭前案審理期間均自認就系爭土地並無分管契約之約定，被告復另案請求分割系爭土地，原告因而撤回系爭前案。準此，被告於未取得全體共有人之同意而占有系爭土地，即屬侵害他共有人之權利，為無權占有，原告基於全體共有人之利益，爰依民法第767條、第821條、第184條第1項前段之規定提起本訴，請求擇一判決，並聲明：⒈被告應將系爭土地如附圖所示之高雄市政府地政局岡山地政事務所103年4月7日岡土法字第492號土地複丈成果圖所示A、B、C、D、E位置，面積合計25347.56平方公尺之土地返還予原告及其他全體共有人。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告之抗辯另補陳：
⒈否認系爭土地存有默示分管協議。被告自稱係向原共有人黃
綉娟等人買入繼承自其父黃佳和之共有土地，並稱伊之前手應繼承持分而一併繼受黃綉娟等人之分管位置云云，是被告自應先就渠等間有分管協議之存在、占有系爭土地之位置確為分管協議約定之位置等事盡舉證之責。又原告取得系爭土地應有部分及其分管之特定區域，係經高雄地院101年度司執字第45942號強制執行程序（下稱系爭執行程序）中於101年5月12日至現場對分管區域為指封，系爭執行程序中執行法院查封之位置即為使用中且鄰道路兩側之漁塭，並非被告主張偏遠不臨路之廢棄漁塭，復依高雄地院91年度執全字第3420號強制執行程序為假扣押查封之91年11月6日查封筆錄，已載明債務人黃永村生前占有之位置之土地上有魚塭乙池、地上建物乙棟、建物非債務人所有，而此查封筆錄之記載，又與本件原告優先承購之強制執行程序所為拍賣公告上載之標的物完全一致，況原告亦提出本件抵押貸款設定時所繪製特定之位置圖。是綜合此等事證，原告之前手當時占有使用之區域，其地上確有一非黃永村所有之地上建物，而此對於前手占有區域之描述，則與原告起訴狀附圖所示之位置相符。如上所述，黃永村生前使用之位置有上開假扣押執行查封筆錄及本件拍賣公告之記載，且被告於系爭前案所提出之98年1月1日之租賃契約，所載之位置業確定與原告所主張附圖位置為不同位置，可證被告向黃綉絹等人承租之位置，並非被告所稱即本件原告起訴狀所稱A～E位置。且被告之持分面積應僅有8720.81平方公尺，但被告卻占用25347.56平方公尺，超出16626.75平方公尺，再證被告不可能本於默示分管而占有。準此，被告抗辯其基於分管暨繼承分配協議而有權占有系爭土地，於法無據。
⒉被告長久以來，即向黃永村承租附圖所示A～E之位置，嗣該
位置因抵押債務人黃永村未依法清償，經債權人於91年9月間，依高雄地院91年度執全字第3420號執行假扣押查封；又延至101年間，再以系爭執行程序以調卷拍賣方式為本案強制執行。而被告曾在101年10月17日本案強制執行程序第三次公開拍賣程序時，以1,575萬元參與投標，但因原告於101年10月20日行使共有人之優先購買權之故而未能得標。是按此事證，被告所承租黃永村之原有位置即為本件強制執行之位置，而該位置即為附圖A～E所示位置，被告無不知之理，但被告仍恣意指稱其他地區以為混淆，顯已違反真實陳述義務。
⒊另細究兩造取得系爭土地持分之過程，被告係於102年2月至
5月間向原共有人黃綉娟等人購得渠等繼承其父黃佳和之系爭393地號土地持分；而原告則係101年10月間依法自高雄地院民事執行處以共有人優先購買權之行使，而購得執行債務人黃永村所有之系爭土地之應有部分，而黃永村則與黃綉娟等人同係繼承自其父親黃佳和之共有持分而來。故若真如被告所稱，系爭土地因長久為各共有人占有使用，而形成默示分管契約者，只可能係由黃佳和之占有使用而形成，惟查在黃佳和死亡後，僅黃永村有繼續占有使用系爭土地從事魚塭養殖之事業，至被告所購買系爭土地持分之前手黃綉娟等人，則因出嫁或旅居外國，實際上未占有使用魚塭，故繼承所謂默示分管位置之人，應為黃永村。則被告所買受持分之出賣人黃綉娟等人，既無繼受分管位置而只繼承持分者，基於「任何人不可能將大於自己權利轉予他人」之法則，被告自無繼受所謂之分管區域之可能。縱真有分管協議一事，亦應為實際占有系爭土地為魚塭養殖之黃永村所承繼，則原告係拍得黃永村之應有部分，自應由原告繼受此默示分管之區域。
⒋再依高雄地院民事執行處101司執儉字第45942號函，可知黃
綉絹等人亦皆為系爭執行程序之執行債務人，基於民事執行程序有關拍賣係採私法買賣說性質，則黃綉絹在101年4月間，亦係將其持分出售予原告之人。復參以黃綉絹等人係於101年間基於繼承關係取得其兄弟黃永村所遺留之繼承財產，則黃綉絹等人既係先繼承父親黃佳和之應有部分，又再輾轉繼承黃永村之應有部分，則黃綉絹等人之於系爭土地之應有部分，應自繼承黃永村之遺產時發生混同之效力，故縱黃佳和之繼承人間有分割協議者，自黃綉絹等人一併繼承黃永村之持分後，被告之前手黃綉絹等人應無所謂之特定區域可言，則理應係由原告基於先買先占之原則為占有。況如上述原告係在101年4月間向黃永村之繼承人即黃綉絹等人因拍賣買入應有部分，而與黃綉絹等人同為系爭土地之共有人，此時黃綉絹等人既未經共有人即原告同意，當無將共有土地之特定位置交付他人占有之可能。承此，本件原告買入之持分與被告買入之持分，既皆源自同一前手，若有分管特定位置，亦應於契約中特定，不容被告自行特定。且被告既自承係以買賣方式取得系爭土地之所有權，若基於此所有權而得占有特定位置者，依法必於買賣契約中標示明確其特定位置及範圍而為買賣之標的，此應為民法第153條所示契約之必要之點。然依被告自行提出之契約書，並無任何系爭土地特定區域之記載，足徵被告與前手之契約內容應只及於應有部分之買賣，不包含特定位置之占有使用。被告占有使用系爭土地特定位置，實屬無權占有。
⒌至高雄地院100年重訴365號案件，雖經法院調查審理而為判
決，然該案係認定原告對393地號土地有繼受高宗經、高宗緯等人的分管協議，該判決並不當然表示黃佳和就系爭土地也有分管協議之存在。蓋因屬不同的人、不同的協議，不當然表示黃佳和就有協議，被告即不當然能繼受黃佳和的分管協議。
⒍被告主張因其他共有人既依法聲登記取得陸上漁塭養殖登記
證，是被告對系爭土地有合法占有權源云云，於法無據。蓋養殖登記證係農漁業主管機關為行其主管業務之行政管理目的及辦理農漁業天然災害補償時之參考依據，而本於機關權限及依法行政之原則所建構對陸上漁塭養殖之行政管理措施，其在法規性質上僅屬主管機關之行政措施，並不發生確定私權爭議或權利義務歸屬之效力。故養殖登記文書僅得證明各該養殖證之登記人有在系爭共有土地上從事養殖之事實，無法引申出各登記名義人之於系爭土地有類似「準物權契約」之分管之證據文書。
⒎另有關卷附系爭土地共有人之養殖登記證，經逐一檢視後，
被告所稱其前手黃綉絹等人，均未曾取得系爭養殖登記證，可證被告所買入之前手黃綉絹等人，僅本於繼承之關係取得系爭土地之應有部分，根本未有任何就特定位置之占有權源。再參卷附養殖登記文件所載，被告係於102年5月向黃綉絹等前手購得系爭393地號應有部分後，才得以所有權人之身分聲請養殖登記證，則被告又憑何執此主張繼受前手之分管而得占有特定位置之土地？抑有進者，依卷附養殖登記申請文件卷宗內主管機關之函文，更可印證養殖登記證之聲請，係由聲請人單方提出，主管機不為任何實質審查，而系爭土地之共有人為80人，但辦理養殖登記之人僅有13人，足見養殖登記證與共有物之分管並無關聯性。又依卷內主管機關函文，依被告之持分換算之面積只有8720.81平方公尺，竟申請登記使用39270.19平方公尺，益徵系爭養殖登記證聲請人單方提出之文件，並無私權證明或確定之效力。且被告係於102年5月間購得系爭土地持分後，才隱密地提出養殖漁業登記申請，原告就被告申請一事並不知悉而無法異議，故被告102年6月28日之申請在程序上並不生拘束原告之效力。是被告在105年7月1日續為申請時，即經原告於105年10月26日聲明異議而註銷，足證養殖登記證並無法證明分管契約之存否。
二、被告則以：㈠系爭土地與同段394、409、431、429、430地號土地相鄰，
土地共有人大都相同，多年來均由各共有人占用各自管理之範圍，於該地區自數十年前共有人之祖父母輩即依當地風俗習慣管領各自之魚塭傳承至今，形成今日占有之狀態，原告亦占有部分系爭土地，應認已形成默示分管之條件，而與分管契約有相同之效力。復查本件被告所占用之區域，係向黃綉絹等人所購買，而渠等乃繼承其父之財產，其等父親在世時於本件被告所占用之區域即依現況作為養殖漁塭所使用，爾後乃因黃綉絹等人分得該區域且無意願從事養殖漁業，先是出租予被告使用，後遂出賣予被告繼續從事養殖使用，被告因買受系爭土地而成為共有人之一，自有依法繼受該土地共有人間之默示分管協議之拘束，而在前手管理之區域範圍內繼續使用。被告乃基於共有人間默示分管協議而占用暨使用收益該區域範圍，自屬有權占有系爭土地。
㈡又系爭土地於黃佳和過世後，其繼承人間對黃佳和原分管之
區域，亦有分配之協議如下：查兩造及其他共有人所共有之土地，其中如附圖㈠所示之範圍（本院卷一第177頁），原為黃佳和所有並分管之位置，黃佳和過世後，即由繼承人黃綉絹等人之母親處理，待至黃綉絹等人均成年後，黃綉絹等之母親乃將土地分成四份，其中如附圖㈡所示部分（本院卷一第178頁），分由黃國雄占有使用收益（後黃國雄賣予蔡政雄）；附圖㈢所示部分（本院卷一第179頁），分由黃永祥占有使用收益；附圖㈣所示部分（本院卷一第180頁），分由黃永村占有使用收益；附圖㈤所示部分（本院卷一第181頁），則分由母親及女兒黃綉絹、黃綉勤、黃綉華、黃綉治共同占有使用收益，其餘如附圖㈥所示（本院卷一第182頁），即黃佳和生前所建築之房屋，由繼承人等共同使用。而黃永村、黃綉娟等人各自占用之部分，於民國95年間即以黃永村之子黃兆利名義申請陸上魚塭養殖漁業登記證，並由被告向黃綉娟等人承租，黃綉娟雖於本案作證時未能確切指出其繼承人間內部分管位置，卻十分清楚其等所分配之位置，堪認黃佳和之繼承人間確實有就黃佳和與其他共有人默示分管之事實，再為各自取得系爭土地上特定之魚塭，而系爭土地為幅員廣大之魚塭地，各共有人間各自占有之部分，均係以魚塭為單位，又因系爭漁塭地之特性（格狀）而可得特定出確切之位置，黃佳和之繼承人間就此分配協議並無異議，且各自取得佔有，自可證明黃佳和之繼承人間確實有就特定位置為分管之協議存在。
㈢被告於原告尚未取得系爭土地所有權以前，於民國96年間即
以承租人之地位向黃綉娟、吳黃綉治及黃永村之妻黃周錦綉承租並占有系爭土地之特定位置迄今，有租賃契約書可證，期間從未有任何土地共有人提出反對或主張權利，堪認斯時黃綉娟等人自係本於系爭土地全體共有人間之默示分管之事實而出租，否則何以黃兆利申請漁業登記證時，得以黃綉娟等人之持分面積向高雄市海洋局登記魚塭養殖之特定位置？可證早於原告取得所有權之前，黃綉娟等人即有占有或間接占有系爭土地特定位置之事實，故系爭土地全體共有人間存在默示分管之事實。再者，原告自民國99年間陸續以拍賣之方式取得系爭土地之所有權，而所謂土地所有權人間之默示分管事實，係基於共有人知悉此情而不為反對之消極意思表示而生，則共有人間於占有特定位置時，雖明知未經全體共有人同意，但其知悉土地其他位置另有其他共有人占用而不為反對之意思，縱使彼此間不明暸各自占有之位置及詳細情形，惟本於當地習慣及彼此互不干涉之默契，亦可認為有默示分管之事實。
㈣又原告於另案（高雄地院100年重訴字第365號請求返還土地
事件）中，原告向其拍賣取得系爭土地之前手訴請返還特定位置，並主張「依彌陀地區之社會習慣，共有人分別依其持分面積占用管領特定部分，並向彌陀區公所辦理養殖登記證，經縣政府查證其土地持分及現場範圍後，核發養殖登記證，共有人即依此管領、占用特定部分土地，並將該部分土地闢建為魚塭使用，養殖水產…共有人間應存有默示之分管契約」，嗣經該案判決原告勝訴，理由並以：「依該地區之習慣，共有人向高雄縣政府主管單位辦理養殖登記證，經縣政府查證其土地持分及現場範圍後，據以核發養殖登記證，該養殖登記證除得證明其養殖位置外，尚得於逢天然災害時作為領取補助之依據一事，為兩造所不爭執…堪認附表所示6筆土地之共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，歷時非短，共有人對於系爭土地之使用、收益，至少存有默示之分管契約一事，應值認定。」可知原告於本案之主張，顯與其於該案主張前後矛盾，應受該案爭點效之拘束。該案就系爭土地上存在著默示分管事實乙事，經事實審法院認定。故系爭土地上確實存在默示分管契約。
㈤另按「因土地共有關係複雜致無法取得其他共有人之土地使
用權利證明文件者，主管機關得先予核發養殖漁業登記證，並以其他共有人提出異議或主張權益，得廢止原核准處分為附款。」高雄市陸上魚塭養殖漁業登記管理自治條例第五條第三項定有明文。則本件黃永村從事養殖事業時，曾於民國95年間向高雄市海洋局就系爭土地申請核發養殖漁業登記證，依上揭申請登記證及異議之流程可知，主管機關即海洋局經申請人申請登記證後，如漁塭用地為共有土地關係，則海洋局會依法函告全體共有人，如全體共有人對於申請人申請於共有土地特定位置漁作而有所異議，應以書面提出異議。然查然被告於102年6月28日申請時，被告就系爭土地現占有位置為養殖漁業申請，斯時原告已為土地所有權人，海洋局依法即在區公所張貼公告且發函通知原告，而原告對於被告就本件爭議之相同位置所為之申請並未提出異議，則原告顯然對於各共有人（含被告）就系爭土地各自占有特定位置養殖漁業一事並無異見，足見共有人就系爭共有之土地早已形成默示分管之狀態，原告於本案再行主張土地所有權人間無默示分管之狀態，自無理由。
㈥系爭土地是否有默示分管之約定，乃係基於各共有人就系爭
土地上各自占用並使用收益特定位置，而其他共有人知悉其占用卻未為反對之意思致使特定共有人得長期占用所產生之安定性之謂，故就系爭土地是否存在著默示分管之事實，係源於土地共有人間消極之意思表示而來。因系爭土地為養殖用地，長久以來為共有人各自占用特定位置從事養殖漁業，若未見任何其他共有人就他共有人占用特定部份為不同意之積極主張，則就此一事實之舉證，因「消極意思表示」難以期待有「積極」之客觀行為，是依海洋局核發陸上漁塭養殖登記證之申請及異議程序，當可據以證明共有人間就系爭土地分管之「消極」默示同意，即共有人間若因占用特定部份而向海洋局申請核發漁業登記證，在共有人未能提出全體土地所有權人同意之情形下，主管機關透過通知及公告程序使他共有人知悉土地特定部分遭共有人占用及賦予他共有人異議之權利，使不同意之共有人在知悉後得據以「積極」之行為推翻共有人占用特定部份之事實，此參高雄市陸上漁塭養殖漁業登記管理自治條例第5條第3項規定可知，足證共有人以特定位置申請陸上漁塭養殖登記證，若長時間無他共有人提出異議之情形下，當可證明系爭土地上共有人間對於各自占用特定位置並無反對之意思，自可推論系爭土地上有存在默示分管之約定。再者，申請養殖登記證者，依目前登記實務可知，通常係由一位養殖業者就特定部份向海洋局申請養殖登記證，申言之，申請養殖登記證者非必然為實際占有使用之人，況查系爭土地之特定位置，於民國95年間係以黃兆利之名義向海洋局申請養殖登記證（本院卷一第183頁），若依原告所主張之邏輯，原告於另案曾主張黃永村曾占用系爭土地特定部位從事養殖，然黃永村於95年間並無申請養殖登記證，難認黃永村有占用特定位置，則原告前後主張即自相矛盾。是原告以被告之前手未曾申請養殖登記證一事，推論被告之前手未有占用特定位置云云，並不可採。
㈦並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造均為高雄市○○區○○段○○○○○號土地即系爭土地之共有人。
㈡系爭土地面積為295348.49平方公尺，原告於102年2月27日
就系爭土地之應有部分共計0000000/00000000；被告於102年5月20日之應有部分共計000000/00000000，換算其面積為8720.81平方公尺。
㈢被告占用系爭土地之位置如附圖所示之A、B、C、D、E位置，面積合計為25347.56平方公尺。
四、本件爭點：原告主張被告無權占有系爭土地，並請求被告應將占用如附圖所示之A、B、C、D、E位置及面積之土地返還予原告及其他全體共有人，是否有理？
五、本院之判斷：㈠按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用、收益
之權，然未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用、收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用、收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院90年台上字第389號判決供參）；又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨供參）。原告主張兩造均為系爭土地之共有人，有其提出系爭土地之土地登記謄本為證（見本院卷一第25頁），復為被告所不爭執，自堪信實。而原告主張被告無權占有系爭土地如附圖所示A、B、
C、D、E之位置（下稱系爭特定位置），面積合計為25347.56平方公尺之事實，被告固不爭執占用之位置及面積，惟否認其非無權占有，並辯稱其係繼受系爭土地所有共有人之分管協議及其所買受前手之分管協議而來，係屬有權占用等語。是揆諸上開說明，被告自應就其所占有之特定部分，有經系爭土地共有人之分管協議或有徵得他共有人全體之同意等事實負舉證責任，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
㈡經查：
⒈系爭土地之面積為295348.49平方公尺，共有人高達80位
，原告之權利範圍為00000000之0000000（即19024.36平方公尺）；被告之權利範圍為00000000之000000（即8720.81平方公尺），有原告提出土地登記謄本及土地總表附卷可佐（見本院卷一第25頁、卷二第113至115頁）。而被告占有使用系爭特定位置，其面積高達25347.56平方公尺，已逾其系爭土地權利範圍面積8720.81平方公尺甚多（約逾1.9倍），衡諸常情，若系爭土地有分管協議，不管是明示或默示，應僅係就被告之權利範圍面積8720.81平方公尺為分管，尚難會再將逾其權利範圍1.9倍面積之區域再分由被告無償管理使用，是就超過其權利範圍面積之部分，若認系爭土地全部共有人有分管協議或均同意由被告分管使用系爭特定位置，實有違反論理法則及經驗法則，尚難逕採。
⒉又被告至言詞辯論終結前，均無法舉證有系爭土地全部共
有人之分管協議或已徵得他共有人全體之同意，就系爭特定位置分由被告個人管理使用收益之情形；且被告於另案返還土地事件中（即臺灣高雄地方法院102年度重訴字378號），即自承系爭土地並無分管契約、無分管協議，無分管證明可提出等語（見本院卷一第12頁、13頁背面），並經本院調卷核閱無訛；且於本院審理時亦明確自承系爭土地並無分管契約（見本院卷一第58頁），是被告對占用系爭特定位置並非有權占有，應堪認定。
⒊又被告所買受系爭土地持分之前手，其自陳係訴外人黃綉
勤、黃綉絹、黃綉治及另一人（見本院卷一第107頁），惟其提出買受系爭土地持分之不動產買賣契約書之出賣人，則為訴外人許淑珠、黃綉絹、黃老榮、黃綉華、黃國雄、吳黃綉治、黃兆賢（見本院卷一第113頁至145頁、156頁至163頁），其所陳述及所提出之證據既不一致，則其實際所買受系爭土地持分之前手究為何人，即非無疑；被告又陳稱其前手係繼承渠等之父即訴外人黃佳和之遺產而來，應繼受渠等之分管協議等語，惟查，系爭土地全部共有人間既無分管協議，已如前述，則被告買受系爭土地持分之前手之被繼承人即系爭土地共有人之一之黃佳和，即無分管之特定位置，其繼承人所繼承黃佳和者，應僅是黃佳和對系爭土地持分之應繼分而已，自無從認定其繼承人對系爭特定位置有基於原全部共有人之分管協議而繼受其被繼承人合法占有之權限，是被告向該等繼承人買受系爭土地之持分後，自無從由原無分管協議之狀態下，因繼承關係而轉變成有分管協議，而得就其所繼承之遺產可再為分管協議。是被告聲請訊問證人即其買受系爭土地持分之前手，欲證明黃佳和死亡後其繼承人對其遺產有分管協議，被告係繼受該遺產分管協議之地位等情，核無必要。況且，證人即出賣人之一之黃綉絹亦到庭結證稱：「…（問：系○○○區○○段○○○○號土地你父親是否有所有權？）我只知道範圍在哪裡。詳細的地號我並不清楚。（問：
如何知道範圍在哪裡？）我父親於53年過世時我是13歲，我父親過世後都由我母親經營，直到我67年結婚後，約69年我妹妹結婚，才有口頭指定分給我那些兄弟經營養殖，我兄弟姐妹總共7位，還有外遇生的2位，連我媽媽總共十位有持分，我們只知道有土地分在我們名下，但我們沒有權利過問，是我媽媽在管。我結婚後，我媽媽身體不好，我大哥黃國雄說要把他的部分賣掉，之後就賣給綽號「馬沙」，漁塭在我爸爸死亡的時候本來三大格，後來我兄弟他們分成很多格，沒有經過我們同意，是我媽媽同意的，我們姐妹都沒過問。我媽媽指定我最小的哥哥就在我家西邊的地方，『馬沙』擁有最南邊的地方，我二哥擁有西南邊的地方。後來我問我媽媽我們姐妹的持分土地分在哪裡，我媽媽說就東邊分給我們姐妹。賣給『馬沙』後是我二哥在經營。我媽媽97年時身體開始不好時，就租給莊清榮，都是我妹妹黃綉治跟我先生黃老榮接洽的，是用黃綉治、黃老榮的名義租給莊清榮的，租給他時我們就跟他說就是東邊這個地方。（問：是由你媽媽指定東邊給你們？）對，因為兄弟們已經有特定的地方在經營了。（問：你們的範圍不是所有繼承人協議分管，而是由媽媽指定？）沒錯。…」等語（見本院卷一第194至195頁）。由上開證詞內容以觀，亦難認被告買受系爭土地持分之前手，就其繼承之應繼分間，有分管協議存在。
⒋又被告聲請向高雄市政府海洋局調閱被告於102年6月28日
核發之陸上魚塭養殖漁業登記證是否經土地共有人異議而遭註銷，以證明系爭土地有默示之分管協議存在乙節，嗣經本院函詢後，其函覆稱：「…旨揭養殖漁業登記證已由莊清榮君於105年7月1日申請變更登記，並由本局於105年8月2日高市海五字第10531830500號函核發高市養字第11736號養殖漁業登記證；復經共有人賴文華君於105年10月26日提出異議，爰本局依程序廢止該證，並於扣除異議人賴文華君異議土地之持分比例面積後另發新證…」等語（見本院卷一第233頁）；另函覆稱：「…本局102年6月28日核發莊清榮陸上魚塭養殖漁業登記證（證號0000000）之後，至該員105年7月1日申請變更登記前，…無人提出異議…」等語（見本院卷二第23頁），惟對此亦另函覆：
「…惟本局前於102年6月28日核發旨揭陸上魚塭養殖漁業登記證，依原自治條例規定辦理，其經營面積係以莊君（即被告）實際持分土地面積登載，故未辦理相關公告」等語（見本院卷二第45頁）。足見在102年6月28日時，因被告申請登記證之面積與其持分之面積相符，故海洋局並未辦理相關公告，致原告無從知悉此情而得以異議；而被告於105年7月1日申請變更登記時，因申請之面積激增，海洋局即須依規定辦理相關公告，原告於知悉後，立即異議，始有海洋局廢止原證換發扣除面積後之新證之行政處分。是被告依此欲證明系爭土地於被告申請陸上魚塭養殖漁業登記證時，因無人異議，依此共有人之舉動足以間接知其分管之效果意思而有默示之分管協議存在，即難採信。
再者，依上開函意內容以觀，海洋局於有人異議後，僅扣除異議人異議土地之持分比例面積後仍另發新證，並非廢止該登記證後而否准其申請，是原告主張養殖漁業登記證係農漁業主管機關為遂行其主管業務之行政管理目的及辦理農漁業天然災害補償時之參考依據，本於機關權限及依法行政之原則所建構對陸上漁塭養殖之行政管理措施，並不發生確定私權爭議或權利義務歸屬之效力等語，即堪信採。是被告此部分之主張，亦不足採信。
⒌再按，學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中
，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，此有最高法院99年度台上字第781號裁定意旨可參。本件被告另辯稱，原告於另案高雄地院100年重訴字第365號請求返還土地事件中，原告向其拍賣取得系爭土地持分之前手訴請返還特定位置，主張系爭土地共有人間存有默示之分管契約，嗣經該案判決原告勝訴，判決理由並認有有默示之分管契約一事，因而原告於本案之主張，顯與其於該案主張前後矛盾，應受該案爭點效之拘束云云，惟查，另案之被告與本案之被告並非相同，是二案之當事人並非同一，揆諸上開說明，自無爭點效之適用，被告上開所辯，亦難為其係有權占有之有利認定。
六、綜上所述，被告無法舉證證明其買受系爭土地持分之前手有於繼承其被繼承人遺產後其全部繼承人之間有為分管協議，及該被繼承人與系爭土地原全部共有人間有為分管協議，已如前述，其既無法證明其得繼受原系爭土地共有人間之分管協議，即難認被告占有系爭土地之系爭特定位置係有合法之正當權源，則原告本於系爭土地所有權及共有人地位，請求無權占有之被告將占有系爭土地之系爭特定位置返還被告及共有人全體，即屬有據，應予准許。從而，原告依第767條第1項前段、第821條規定，請求被告應將如主文所示之土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，亦與本件之爭點無涉，自無庸逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項、392第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
民事第二庭法 官 劉建利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
書記官 黃進遠