臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度簡上字第103號上 訴 人 施冠逸兼 上一人訴訟代理人 施文祥上 訴 人 施萬宗被 上訴人 高雄市岡山區公所法定代理人 黃中中訴訟代理人 謝國允律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國107 年
5 月8 日本院106 年度岡簡字第425 號第一審判決提起上訴，本院於108 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人原為林文祺，嗣於民國108 年4 月9日變更為黃中中，有高雄市政府108 年4 月9 日令附卷可憑（本院卷第104 頁），並據黃中中聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人均主張：原坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○ ○號面積78平方公尺土地（下稱系爭原土地）係伊等與訴外人王漢平所共有，伊等3 人之應有部分各為1/9 ，王漢平則為1/3。詎王漢平向被上訴人訛稱系爭土地之全體共有人均同意於土地上設置水溝，並出具土地使用同意書，被上訴人之承辦人未加詳查，即向上級機關陳報。被上訴人無合法權源，竟於民國105 年間占用系爭原土地如原審附圖所示編號1100-1
8 ⑸部分面積12平方公尺之土地設置水溝設施（下稱系爭水溝），已侵害伊等之所有權，伊等得請求被上訴人拆除系爭水溝，並將該部分土地返還伊等及王漢平等語，依民法第82
1 條、第767 條第1 項規定，求為判決：被上訴人應將系爭水溝拆除，並將該部分土地返還上訴人及王漢平。
二、被上訴人則以：系爭水溝係王漢平透過高雄市岡山區三和里辦公室陳情系爭原土地上之高雄市○○區○○路○○巷道路（下稱系爭道路）南側有排水改善之必要，經里長轉達王漢平之陳請，伊即邀集高雄市政府民政局（下稱民政局）、農業局、三和里辦公處與王漢平前往會勘，並由民政局確認有興建排水溝改善排水之需求，經王漢平同意後，由伊以「高雄市○○區○○路○○巷○○○段0000000 0地號】旁排水改善工程」（下稱系爭工程）在系爭道路之範圍內施作系爭水溝。系爭道路為既成道路，伊係於既成道路範圍設置系爭水溝，系爭水溝就系爭原土地仍具有公用地役權關係。又系爭水溝為道路側溝，乃道路之附屬設施，因民政局評估後認有施作系爭水溝之必要，伊受該局委託發包施工，自得設置系爭水溝。另系爭水溝之設置乃係為避免系爭原土地之鄰近土地排水無法宣洩氾濫所施作，屬共有物之保存行為，依民法第
820 條第5 項規定，本得由王漢平單獨為之，無須徵得其他共有人同意之必要，伊設置系爭水溝設施既經王漢平同意，則非無權占有。縱使非屬保存行為，系爭水溝既係為避免系爭原土地及鄰近土地無法排水而導致氾濫受災所設置，亦顯係為維護公共利益所必須，上訴人請求拆除系爭水溝，顯屬權利濫用，不應准許等語資為抗辯。並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、原審判決認上訴人之訴為無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱1100-68 地號土地）上面積12平方公尺之道路側溝（即坐落分割前系爭原土地如原審判決附圖所示暫編地號1100-1
8 ⑸部分面積12平方公尺之排水溝）拆除，並將土地返還上訴人及其他共有人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院於108 年7 月4 日準備程序期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第140至141頁）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭原土地為上訴人及王漢平等4 人共有，上訴人之應
有部分均各為1/9 ，王漢平應有部分為2/3 。被上訴人於系爭原土地設置如原審判決附圖所示暫編地號1100-1
8 ⑸部分面積12平方公尺之系爭水溝。⒉本件訴訟進行中，系爭原土地經本院岡山簡易庭105 年
度岡簡字第453 號判決、本院106 年度簡上字第101 號判決分割確定，系爭水溝所在面積12平方公尺之土地分割為1100-68 地號土地，上訴人之應有部分均各為1/9，王漢平應有部分為2/3 ，已於108 年3 月19日辦畢分割登記（原審判決附圖各暫編地號土地對應系爭原土地分割後之地號如附表及附圖所示）。
⒊系爭原土地上至遲於40年間已有供公眾通行之道路，後
於60、70年間經拓寬為現在的路寬，路名為高雄市○○區○○路○○巷，上開道路為既成道路，上訴人之父先前已願提供該道路經過之土地供公眾通行之用，上訴人繼受土地後亦同意。
⒋王漢平出具土地使用同意書同意被上訴人於系爭原土地
施作系爭水溝前，並未徵得上訴人之同意。被上訴人於
105 年2 月17日在系爭原土地召開○○○區○○段1100-11 等地號旁排水改善會勘，並未通知上訴人到場。
㈡爭執事項：
上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭水溝及返還土地，有無理由？
五、得心證之理由：㈠查系爭原土地為上訴人及王漢平等4 人共有，上訴人之應
有部分均各為1/9 ，王漢平應有部分為2/3 ；被上訴人主張其所有之系爭原土地，遭被上訴人設置系爭水溝；系爭水溝占用系爭原土地之位置經裁判分割為1100-68 地號土地，1100-68 地號土地面積12平方公尺，全部均為系爭水溝所占用等情，有系爭原土地登記公務用謄本、高雄市政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政事務所）108 年
5 月17日函及所附地籍圖、分割後土地登記公務用謄本暨分割前後對照表在卷可憑（原審卷第11至12頁、本院卷第
109 至131 頁），並經原審囑託岡山地政事務所派員測量屬實，復有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（原審卷第31至33頁、第87至88頁），此為兩造所不爭，堪信屬實。
㈡上訴人依民法第767 條規定請求被上訴人拆除系爭水溝及
返還土地，有無理由？⒈系爭水溝中心線以北之北半部位於既成道路即系爭道路
原有路面範圍內，對系爭原土地（即分割後之1100-68地號土地）具有公用地役權關係：
⑴按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占
有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號判決意旨參照）。又私有土地實際供公眾通行數10年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（行政法院46年判字第39號判決、最高法院99年度台上字第1988號判決意旨參照）。另依大法官會議釋字第400號解釋理由所載，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，必須符合下列要件：一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。
⑵上訴人主張系爭水溝不在系爭道路之原有範圍內等語
，被上訴人抗辯系爭水溝係設置於系爭道路原有道路範圍內等語，並以系爭工程施工前系爭道路邊緣及路側樹木間之距離，與施工後系爭水溝邊緣及路側樹木間之距離均保有相當距離之照片（本院卷第59頁）為據。經查，系爭原土地上至遲於40年間已有供公眾通行之道路，後於60、70年間經拓寬為現在的路寬，路名為高雄市○○區○○路○○巷即系爭道路，系爭道路為既成道路，上訴人之父先前已願提供系爭原土地上道路經過之土地供公眾通行之用，上訴人繼受土地後亦同意，此為兩造所不爭執。系爭道路經裁判分割後為坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱1100-67 地號土地），系爭水溝所占用之1100-68 地號土地位於1100-67 地號土地之南側，有岡山地政事務所108 年5 月7 日函及所附地籍圖為憑（本院卷第
109 至112 頁）。觀之高雄市政府工務局108 年1 月23日函所附系爭工程之竣工圖於「新設暗溝（即系爭水溝）」處記載：「既有道路邊緣即水溝中心線」等語（本院卷第76頁、第86頁反面），可知系爭水溝（即分割後之1100-68 地號土地）之中心線為系爭道路原有路面之邊緣，故系爭水溝中心線以北之北半部乃系爭道路原有路面之一部，該部分道路路面經刨除後，新設系爭水溝；至於系爭水溝之南半部則不在原有道路之範圍內。是以，系爭水溝之北半部既係在系爭道路原有路面範圍內，雖系爭水溝並非道路本身，而係道路旁之設施，惟參酌市區道路條例第3 條第2 款規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：二道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等」，可知水溝亦屬道路之附屬工程，與道路在使用上有相互依存之關係，被上訴人基於公眾利益，將原屬系爭道路範圍內之一部分供作水溝使用，乃係輔助道路之使用，與系爭道路供公眾通行之目的相符，均係基於公共利益，以供公眾通行為目的，仍應認系爭水溝之北半部對分割後之1100-68 地號土地之公用地役關係繼續存在。
⑶據上所述，系爭道路已成為既成道路，該部分土地存
在公用地役關係，而系爭水溝之北半部位於系爭道路原有範圍內，具有公用地役權關係，已如前述，揆諸前揭說明，被上訴人在1100-68 地號土地上所設置系爭水溝之北半部部分，自屬有權占有，非屬無權占用，上訴人請求拆除此部分之系爭水溝，即屬無據。
⒉上訴人請求被上訴人將系爭水溝除去，屬權利濫用：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
⑵查系爭道路行至系爭原土地後，一分為二，分為東西段
及南北段，東西段即為行經系爭原土地之系爭道路，經核南北段道路之東西兩側均有設置排水溝，東西段道路之北側亦有設置排水溝，系爭水溝則係設置於東西段道路之南側，有被上訴人提出之土地複丈成果圖、107 年google map街景圖附卷可稽（原審卷第83至84頁），堪信屬實。被上訴人設置系爭水溝，以之與系爭道路南北段之東側排水溝相連，該等排水溝均為系爭道路側溝之排水設施，是系爭水溝係為補全系爭道路東西段之南側排水設施，其目的係為供道路路面迅速排水、系爭原土地及鄰近土地居民排水之用。上訴人雖主張附近居民僅有兩戶，無另行設置系爭水溝之必要等語，惟系爭水溝之功能尚包括道路路面之排水，且系爭水溝亦連通系爭道路南北段之東側水溝設施，當非僅供系爭原土地上住戶排水之用，而系爭道路東西段有同巷5 號等8 戶住戶，此亦有被上訴人提出之高雄市門牌電子地圖查詢系統網頁、104 年1 月google map網頁地圖及照片為證（原審卷第111 至120 頁），堪認系爭水溝確連通其他排水設施，並供鄰近居民疏導排水使用。又證人施陳專於原審雖證稱系爭原土地附近從未有淹水情形等語（原審卷第98、99頁），惟公共排水，係為確保排水順暢及維護公共安全，自有預先防範之必要，尚難僅以該處未有淹水紀錄即遽認無設置排水溝排水之必要。又按「現有道路寬度在6 公尺以下，已鋪設瀝青混凝土或混凝土，無償供公眾通行而急需改善之巷道（含其側溝、排水溝）或里鄰連絡（外）道路之改善或維護。」，高雄市政府執行基層建設作業要點第2 點第1 款定有明文。次按「主管機關應辦理下列排水事項：一、區域排水、公共雨水下水道排水、中小排水及道路邊（側）溝排水之規劃、設計、審核、施工（含修建、新建等）、維護及管理等事項。但新闢道路邊（側）溝排水之規劃、設計及施工，由本府工務局辦理。主管機關得將本自治條例所定有關中小排水、6 米以下道路邊（側）溝排水及小型水利設施修繕工程之建設與管理，委託本市各區公所執行之」，高雄市公共排水管理自治條例第5 條亦有明定。
從而，被上訴人因王漢平陳情系爭原土地上之系爭道路兩側有興建排水溝之需求，被上訴人乃邀集民政局、農業局、三和里辦公處與王漢平於105 年2 月17日上午9時30分前往現場會勘，嗣被上訴人以105 年3 月1 日函檢送系爭工程經費推算表予高雄市政府民政局，經高雄市政府民政局依高雄市政府執行基層建設作業要點第2點第1 款以105 年3 月7 日高市民政基字第1053042300
0 號函同意，並依高雄市公共排水管理自治條例第5 條第2 項規定委託被上訴人執行，足見高雄市政府民政局會勘後，已確認有於系爭原土地上設置系爭水溝之必要，是系爭原土地確有為防範危險發生而設置系爭水溝以利系爭道路路面排水及鄰近住戶排水之必要。
⑶另查，系爭水溝所在之1100-68 地號土地面積12平方公
尺，以系爭水溝中心線區分為南、北二部分，北半部土地已有公用地役權存續，南半部面積約為6 平方公尺，參酌高雄市政府工務局108 年1 月23日函所附系爭工程資料可知，系爭水溝施作經費計新臺幣500,740 元，系爭水溝包含其回填混凝土之位置在內，寬度共150 公分（本院卷第85頁正反面、第89頁反面），則系爭水溝南半部之寬度僅75公尺，從而系爭水溝之南半部若經拆除，對上訴人而言僅為1100-68 地號土地南半部面積6 平方公尺，寬度約75公分之狹長土地回復完整所有權能之利益，而1100-68 地號土地仍屬上訴人與王漢平共有，上訴人應有部分合計1/3 ，王漢平應有部分2/3 ，上訴人就該狹長之土地難為有效之利用，其利益甚微，而被上訴人所施作之系爭水溝若經拆除南半部，其結構完整性將遭破壞，排水功能亦喪失，勢必須重新施作排水溝，此將造成被上訴人先前施作系爭水溝經費之浪費，且對系爭道路路面、土地及鄰近住戶之排水，均有不利之影響，是被上訴人依民法第148 條規定，抗辯上訴人本件請求有權利濫用情事，堪可採取。從而，上訴人不得請求被上訴人將系爭水溝除去，並將該部分土地返還。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人應將坐落分割後1100-68 地號土地上面積12平方公尺之系爭水溝（即坐落分割前系爭原土地如原審判決附圖所示暫編地號1100-18 ⑸部分面積12平方公尺之排水溝）拆除，並將土地返還上訴人及其他共有人，為無理由，應予駁回。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
書記官 黃鈺玲