臺灣橋頭地方法院民事判決107年度簡上字第82號上 訴 人 祺星股份有限公司法定代理人 柯淑如訴訟代理人 陳思道律師複 代理人 楊申田律師訴訟代理人 林福亮被 上訴人 新進成工程股份有限公司法定代理人 劉德民訴訟代理人 林春華律師
鄭登元上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國107年3月7日本院橋頭簡易庭105年度雄簡字第757號第一審判決及同年7月24日補充判決提起上訴，本院於111年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人於原審追加訴請撤銷本院105年度司執字第63748號強制執行事件(下稱系爭執行事件)之強制執行程序，以致本件已不屬民事訴訟法第427條第1項所定簡易訴訟程序之事件，原審未改用通常訴訟程序，其訴訟程序有無違背法令？㈠按不合於民事訴訟法第427條第1項及第2項之訴訟，法院適
用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，觀諸民事訴訟法第427條第4項規定自明。
㈡查上訴人於原審對被上訴人起訴，其訴之聲明為：確認被
上訴人所持有上訴人於民國104年1月6日簽發之本票(票據號碼：229604號，下稱系爭本票)內載憑票交付被上訴人新臺幣(下同)5,066,250元及按年息6％計算之利息之本票債權不存在等語(原審卷第2頁)，核屬民事訴訟法第427條第2項第6款所定：「本於票據有所請求而涉訟者」之簡易訴訟事件，嗣因被上訴人持系爭本票向臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)聲請准予強制執行，經該院於105年1月7日以104年度司票字第7340號裁定（下稱系爭本票裁定）准許，被上訴人持系爭本票裁定向高雄地院對上訴人聲請強制執行，高雄地院以系爭執行事件受理(按：本院於105年9月1日成立，系爭執行事件劃歸由本院承辦），上訴人乃於105年5月23日具狀為訴之追加，提起債務人異議之訴，其追加聲明為：系爭執行事件之執行程序應予撤銷，上訴人所提起債務人異議之訴，雖非屬民事訴訟法第427條第1項及第2項規定之訴訟，惟原審適用簡易程序審理，兩造均未抗辯而為本案之言詞辯論，依同條第4項規定，即視為已有適用簡易訴訟程序之合意。是上訴人主張原審誤用簡易訴訟程序，原審判決應予廢棄，發回本院橋頭簡易庭等語，無足憑採。
㈢上訴人雖稱原審及兩造均未發現原審誤用簡易訴訟程序，
難謂有知而不抗辯之情事，應無民事訴訟法第427條第4項規定之適用等語，查上訴人於原審委任律師提起訴訟，請求確認被上訴人之系爭本票債權不存在，其於訴之聲明載明本票債權金額為5,066,250元，並據此於起訴同日自行繳納第一審裁判費51,193元等情，有民事起訴狀、高雄地院自行收納款項收據及民事委任狀可稽(原審卷第1頁反面、第2、38頁)，是上訴人自知悉其所提出確認本票債權不存在之訴之訴訟標的價額已超出500,000元，又兩造於原審均有委任具有法律專業之律師為訴訟代理人，對於債務人異議之訴非屬民事訴訟法第427條第2項所規範簡易訴訟之類型，且其訴訟標的價額已逾500,000元，非屬簡易訴訟事件一節，當為具有專業法律知悉之律師所明悉，是上訴人指稱兩造或原審不知原審誤用簡易訴訟程序，本件無民事訴訟法第427條第4項規定之適用等語，核無足採。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：高雄市政府捷運局（下稱捷運局）將「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程」（下稱系爭捷運工程）交由共同承攬體即西班牙建設和協助股份有限公司、長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）（以下就前揭二公司合稱統包公司）承攬，並委託訴外人臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）擔任專案管理，訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）擔任監造服務單位。被上訴人向長鴻公司承攬捷運工程之土建及設施機電工程中之機廠水電、弱電等工程（下合稱水弱電工程）。被上訴人再將其中消防、空調工程（下分別稱系爭消防、空調工程，並合稱系爭工程）發包予伊施作，兩造於103年12月15日就系爭工程簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定總價為50,662,500元(含稅)，伊並依系爭合約第12條第3項第1款約定，於104年1月6日簽發系爭本票交予被上訴人作為履約保證金。伊於103年4月間進場施作，迄至104年4月間，被上訴人向伊給付工程款合計37,034,270元，後續工程款迄今尚未給付，被上訴人並藉詞伊所提出之估驗請款資料不足，拒收伊提出之估驗請款資料，惟系爭消防工程業經高雄市政府消防局查驗合格，系爭工程除需配合其他整合銜接之小比例工程外，實已完工，被上訴人卻遲延給付其餘工程款，並一味要求伊進行銜接工程，伊已依民法第264條、第265條規定行使同時履行抗辯權、不安抗辯權，被上訴人竟於104年12月10日違法終止系爭合約，復於同年月18日禁止伊進入工區，嗣伊先後於同年月22日、105年1月12日寄發存證信函予被上訴人，主張被上訴人違約，並對被上訴人催告付款及催告終止契約，惟被上訴人仍拒不給付，伊遂類推適用民法第254條規定，於105年1月20日寄發存證信函予被上訴人終止系爭合約。工程承攬放棄書（下稱系爭放棄書）有關「視為乙方（即上訴人）無法勝任本工程施工標準之條件」之約定，顯失公平，依民法第247條之1規定為無效，且伊至104年12月前一直持續出工施作系爭工程，被上訴人僅給付工程款至104年4月底，亦即伊自104年5月至12月間之材料、設備進場、工資，均自行承擔資金風險，被上訴人以伊未就估驗請款資料給付完備而拒絕付款，甚至倒扣第5期款617萬餘元，最後以「工程承攬放棄書」認定伊無法勝任而終止系爭合約，有違誠信原則、權利濫用原則，被上訴人終止系爭合約應不合法。本件係因被上訴人違約未給付工程期款、強制回收工地阻止伊進場施工，伊並無違約之情事，依民法第99條第1項規定，被上訴人行使系爭本票債權之條件未成就，被上訴人不得行使系爭本票之權利。倘認被上訴人之系爭本票債權存在，依系爭合約第13條第3項、第12條第3項第3款約定，系爭合約之履約保證金屬違約金性質，應依民法第252條規定，審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人損害情形，伊否認有預付款、溢領工程款情事，被上訴人亦未說明捷運局重新發包與系爭工程之關聯性、長鴻公司是否已對被上訴人扣款，被上訴人實際並無損失，況伊已履約完成至少95％，其餘銜接工程係因被上訴人牆面天花板未完成，及被上訴人禁止上訴人進入工區所致，均不可歸責於伊。系爭本票上加註「此本票僅作為高雄市輕軌捷運建設（第一階段）統包工程-消防、空調工程履約保證金使用，不作其他提示」等文字(下稱系爭註記)，違反票據法上無條件擔任支付之絕對必要記載事項，是系爭本票無效，被上訴人不得行使系爭本票之權利。詎被上訴人執系爭本票裁定為執行名義對伊聲請強制執行，依上說明，被上訴人所持有系爭本票對伊之本票債權不存在，伊自得依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語，求為判決：㈠確認被上訴人所持有上訴人簽發之系爭本票之本票債權不存在。㈡系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：依系爭合約第3條第5項、第4條第3、4項及其附件3之工程承攬明細表說明3、特訂條款第10、13、17條約定，上訴人於104年6月1日第4期估驗請款時，應依約定提出核定為0版之施工圖、施工計畫及材料送審、查驗及抽試驗資料等估驗計價資料（下合稱系爭請款資料），上訴人未提供足夠之估驗計價資料，伊秉於雙方合作誠信原則仍先行付款，其後經伊多次催促，上訴人均未提供完整之系爭請款資料，伊遂依系爭合約第3條第5項約定，於104年10月8日第5期估驗請款時，扣除上訴人未補齊請款資料所對應之工項，上訴人已溢領工程款6,107,437元，伊須藉由上訴人提供系爭請款資料以向長鴻公司估驗請款，以賺取管理利潤，直至105年3月，伊均積極向長鴻公司請款，毫無刁難上訴人之理由，是上訴人陳稱伊拒收其提出之系爭請款資料云云，並不可採。系爭工程尚未完工，上訴人承包系爭工程後，因其施工進度安排不佳、施工品質不佳、書面資料提供緩慢，並與其所屬下包廠商發生糾紛，致工程進度推展不佳，上訴人自104年10月7日後，就系爭空調工程即未出工，伊乃依據系爭合約附件4之工程承攬放棄書規定，於104年12月10日寄發律師函對上訴人終止系爭合約。上訴人未按期限施工，本得預期將面臨遭伊終止契約，伊更已多次發函對上訴人催告及告知後果，上訴人均置之不理，其於本件訴訟中始主張系爭放棄書顯失公平，實無理由。依長鴻公司105年1月1日施工日誌，可知系爭工程相關工項之進度，絕大部分低於50％，嗣上訴人退場後，被上訴人就空調工程部分另行發包，另消防工程部分，捷運局亦因上訴人未完成施作及缺失而重新發包，故上訴人陳稱除需配合其他整合銜接之小比例工程外，實已完工云云，並不實在。因上訴人有上開違約情事，伊終止系爭合約，自屬合法，伊自得依系爭合約第12條第3項約定，沒收履約保證金，即行使系爭本票之權利。系爭本票有記載「無條件擔任兌付」之文字，系爭註記僅係說明系爭本票之用途為工程履約保證金，並非附有條件，故系爭註記不會使系爭本票無效，僅係系爭註記為無效而已。另上訴人溢領工程款之工程款6,107,437元，已如前述，依系爭合約第3條第5項約定，伊得扣回此部分工程款，又上訴人於104年6月1日第4期估驗請款中之2部冰水主機之費用1,000,000元，其後係由伊逕向原廠支付，故上開金額亦應扣回，另上訴人尚有預付款1,501,827元未返還，從而伊已發生之損害合計8,609,264元。此外，因上訴人施作缺失，導致捷運局以7,301,490元、5,383,924元重新發包消防系統、FM200缺失改善，捷運局就此已認定屬長鴻公司之缺失，將會對其扣款，長鴻公司必會對伊求償，故伊已發生及將發生之損害遠高於系爭本票之債權，因此伊主張系爭本票債權全部存在，應屬合理。伊就系爭本票之債權既屬存在，上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即無理由等語資為抗辯。並聲明：
上訴人於原審之訴駁回。
三、原審審理之結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，發回本院橋頭簡易庭或確認被上訴人所持有上訴人簽發之系爭本票之本票債權不存在。㈢系爭執行事件之執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、本院於111年5月26日準備程序期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷㈣第105至109頁）：
㈠不爭執事項：
⒈捷運局將系爭捷運工程交由共同承攬體即統包公司承攬
，並委託世曦公司擔任專案管理，中興公司擔任監造服務單位。
⒉被上訴人前向長鴻公司承攬捷運工程之水弱電工程。被
上訴人將其中之系爭工程發包予上訴人施作，兩造於103年12月15日就系爭工程簽訂系爭合約，約定總價為50,662,500元。上訴人於103年4月間進場施作，迄至104年4月間，被上訴人已向上訴人給付工程款合計37,034,270元。
⒊上訴人依系爭合約第12條第3項第1款約定，於104年1 月6日簽發系爭本票交予被上訴人。系爭本票正面記載：
「註：此本票僅作為高雄市輕軌捷運建設第一階段統包工程-消防、空調工程履約保證金使用，不作其它提示」等文字。
⒋系爭合約第4條第1項第2、3款約定：「付款比例及付款
方式詳工程承攬明細表之說明」、「乙方（即上訴人）應於每月二十五號前逕行將相關估驗請款資料送至甲方（即被上訴人）工務所辦理請款作業」；工程承攬明細表第2、3條約定：「估驗請款相關資料乙方須於請款時一併提出，甲方依據乙方提供資料進行估驗」、「相關請款資料包含捷運局核定之施工圖、材料進廠查驗紀錄、施工查驗紀錄、施工數量計算表及捷運局估驗請款需求相關資料」等語，上訴人於各期請款前應提出上開請款資料。
⒌系爭工程之BOQ表（合約詳細價目表）經長鴻公司製作完成後，捷運局於104年6月3日核定。
⒍系爭消防工程於105年2月24日經捷運局會同世曦公司進
行機廠中控室消防主機啟動測試，確認主機系統無法啟動。
⒎被上訴人委請律師於104年12月10日發函（原審卷第22至
23頁反面）對上訴人為終止系爭合約之意思表示，上訴人有收受上開信函。上訴人於105年1月20日委由律師以社東郵局第21號存證信函通知被上訴人終止合約，上開存證信函於105年1月21日送達被上訴人（原審卷第29至30頁）。
⒏被上訴人於104 年12月18日委由律師發函以系爭合約業
已終止為由，通知上訴人並禁止上訴人所屬人員進入工區（原審卷第24頁），上訴人有收受上開信函。
⒐被上訴人持系爭本票向高雄地院聲請准予強制執行，經
該院於105年1月7日以系爭本票裁定准許。被上訴人持系爭本票裁定向高雄地院對上訴人聲請強制執行，高雄地院以系爭執行事件受理。上訴人就系爭執行事件聲請停止執行，經高雄地院於105年5月26日以105年度雄簡聲字第62號裁定准許其供擔保後，系爭執行事件之強制執行程序停止執行，系爭執行事件尚未終結。
⒑上訴人另案訴請被上訴人給付系爭工程之工程款12,628,2
30 元，臺灣屏東地方法院於106年6月26日以105年度建字第9號判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，臺灣高等法院高雄分院於111 年3 月16日以106 年度建上字第32號判決（下稱另案確定判決）駁回其上訴，上訴人未提起上訴，已於111 年4 月7 日確定。另案確定判決之爭點為：「㈠上訴人主張依其施作系爭工程之數量，得請領系爭工程餘款，是否有據？㈡上訴人主張其縱未完成銜接工程，依民法第267 條規定，仍得請求對待給付，是否有據？」，另案確定判決於本件發生爭點效。
㈡爭執事項：
⒈上訴人請求確認被上訴人所持有之系爭本票對上訴人之本
票債權不存在，有無理由？⒉上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由
？
五、得心證之理由：㈠上訴人請求確認被上訴人所持有之系爭本票對上訴人之本
票債權不存在，有無理由？⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主
張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院102年度台上字第106號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人另案訴請被上訴人給付系爭工程之工程款1
2,628,230元，臺灣屏東地方法院於106年6月26日以105年度建字第9號判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，臺灣高等法院高雄分院於111年3月16日以另案確定判決駁回其上訴，上訴人未提起上訴，已於111 年4 月
7 日確定。另案確定判決之爭點為：「㈠上訴人主張依其施作系爭工程之數量，得請領系爭工程餘款，是否有據？㈡上訴人主張其縱未完成銜接工程，依民法第267條規定，仍得請求對待給付，是否有據？」，另案確定判決於本件發生爭點效，為兩造所不爭執，並有另案確定判決附卷可稽（本院卷㈣第43至81頁），復經本院調閱另案訴訟卷宗核閱無誤。查針對系爭工程除銜接工程外，是否已完工？或係如上訴人主張系爭工程之施工進度於104年8月間已達95％？上訴人請領第4期估驗款之前，是否未依工程承攬明細表第2條、第3條約定向被上訴人提出系爭請款資料，經被上訴人催告，仍遲延補正，未符合系爭工程之請款要件？被上訴人於104年12月10日依系爭合約第13條第1項第9款、第2項規定通知上訴人終止系爭合約，是否合法？等節，業經另案確定判決審酌兩造所提出之主張陳述、攻擊防禦方法，並經調查證據後，綜合事證據以認定：「系爭空調工程於104 年
9 月18日仍有設備未進場安裝、工項未施作完成等情形」、「系爭空調工程自104年7月間起，即因上訴人出工數不足等因素而有落後之情形」、「上訴人有未依系爭協調會(開會日期：104年9月18日)紀錄預定時間完工，且系爭空調工程至105年3月間仍有施工進度落後之情事，益證系爭空調工程於被上訴人104年12月18日通知上訴人禁止進場施作前，尚未完工」、「捷運局於105年7月與統包公司終止承攬契約後，曾偕同專案管理單位、監造單位共同會勘確認施作完畢項目並與統包公司進行結算，有捷運局108年3月5日高市捷工字第10830259400號函、111年1月20日高市捷工字第11130074100號函存卷可查（見本院卷三第305頁、本院卷七第93頁），依結算結果所示系爭消防、空調工程結算金額分別為2,276萬8,501元、658萬3,844元，按所佔承攬金額比例計算，完工比例分別為78.3%、50.2%（見本院卷六第295頁），斟酌前開完成工項係結算至105年7月捷運局與統包公司終止承攬契約時，而上訴人在104年12月18日已遭被上訴人禁止進場，被上訴人甚至在104年12月18日前已依系爭放棄書約定，將部分空調工程委託其他廠商施作，均如前述，是前開關於系爭工程之結算結果，已不得逕認均為上訴人施作完成，故被上訴人抗辯上訴人系爭消防、空調工程之完工比例低於78.3%、50.2%等語（見本院卷七第22頁），應可採信。據此，上訴人得請求之工程款，自不得逾按前開完工比例計算之3,472萬6,650元【依原審卷一第15頁工程承攬明細表，系爭消防工程總價3,307萬5,000元（含稅）、系爭空調工程總價1,758萬7,500元（含稅）；計算式：（3,307萬5,000元×7
8.3%）＋（1,758萬7,500元×50.2%）＝3,472萬6,650元】，惟兩造均不爭執上訴人領取工程款3,703萬4,270元，已逾其依施工比例得領取之數額（3,703萬4,270元﹥3,472萬6,650元），佐以上訴人因未提出系爭請款資料，經被上訴人認定已有溢領工程款，並於第5期工程估驗請款單中扣回610萬7,437元，有工程估驗請款單在卷可參（見原審卷一第113頁，詳後述㈠.3.⑵），亦有溢領工程款之情事，從而，上訴人請求被上訴人再給付系爭工程餘款，當屬無據。」、「統包公司於完成系爭工程各分項之細部設計後，即應據以向監造及專案管理單位提報為BOQ文件，經機關審查核定後頒佈為核定本之初核詳細價目表及初核單價分析表，作為統包公司辦理估驗計價之依據。而為確保上下包商承攬施作捷運工程均符合BOQ 文件之規範，故上下包商間及與業主間之請款，均須提出與BOQ表相符之估驗計價資料，……又如上訴人未提出與BOQ表相符之估驗計價資料，將影響被上訴人向長鴻公司之請款，被上訴人得依系爭合約第3條第5項約定：『本工程合約雖簽訂為總價承攬，惟相關請款資料之準備、提供屬乙方（即上訴人）之責任，若乙方檢附之請款資料無法順利使甲方（即被上訴人）向業主取得合約範圍內承攬價金時，若業主僅就核可資料估驗而無法依約給付合約總價給甲方時，則甲方有權直接依據業主給付價金方式作為乙方估驗請款之依據，乙方不得異議… 』（見原審卷一第10頁背面至第11頁），以其依該估驗計價資料得請領之工程款，作為給付上訴人工程款之依據。」、「被上訴人於104年6月5日辦理第4期估驗計價後，亦先後於104年7 月24日、同年8月18日、同年月28日以函文催告上訴人補齊估驗計價資料，並於前揭104年8月18日函文中，明確告知上訴人應補提者即為系爭請款資料，有前揭函文在卷可考（見原審卷一第19、109-112 頁），上訴人主張被上訴人未具體說明其應提出之估驗計價資料（本院卷四第220頁、本院卷五第177頁）云云，要屬無據。此外，上訴人對於系爭請款資料為其依工程承攬明細表第3 條約定『相關請款資料包含捷運局核定之施工圖、材料進廠查驗紀錄、施工查驗紀錄、施工數量計算表及捷運局估驗請款需求相關資料』應提供之請款文件乙節，亦不爭執（見本院卷六第282頁），其復未能提出針對被上訴人前揭催告補正請款資料之函文，提出反駁或爭執之相關證據（見本院卷六第284頁），堪認被上訴人抗辯上訴人未依約提出系爭請款資料等語，應可採信。況且，被上訴人於104年8月28日以函文通知上訴人『……經查貴公司提供之估驗計價資料，經向捷運局估驗計價後，於消防工程整體估驗進度為72.10%、空調工程為17.90%，與貴公司已估驗消防工程整體估驗進度計89.11%、空調工程計57.61% 比較時，仍有明顯差異…… 」（見原審卷一第111-112頁），上訴人對於含被上訴人在內之上包廠商，經以其提供之估驗計價資料向捷運局請款，請款進度落後於上訴人向被上訴人之請款乙情，亦不爭執（見本院卷六第280頁），堪認被上訴人依系爭合約第3條第5項約定，有權直接依據長鴻公司給付價金方式作為上訴人估驗請款之依據，據此，被上訴人以上訴人領得工程款之比例，已逾其依上訴人提供之估驗計價資料得向長鴻公司請款之百分比為由，拒絕再給付工程餘款（見本院卷六第280頁），自屬可採。」、「上訴人未能舉證證明其實際施工數量，逾其已領得之工程款，且其於請領第4期工程估驗款時，即有未依工程承攬明細表提出系爭請款資料之情形，與系爭合約約定之請款條件不符，經被上訴人通知補正，仍未補正，而經被上訴人於第5期工程估驗請款單以『-610萬7,437元』負數列計工程款，故其請求被上訴人再給付工程餘款，自屬無據。」、「依系爭合約第13條第1 項第9 款記載：『一、本契約簽訂後乙方（即上訴人）應即派員依約施工，若乙方有下列情事之一時，即認定乙方違約。…㈨乙方違反本約任一條款或附件時』，及第2 項記載：『乙方違約時…甲方並得不經通知或催告，逕行終止或解除本合約』等約定（見原審卷一第13頁背面至第14頁），可知上訴人如違反系爭合約或附件時，被上訴人得不經通知或催告，逕行終止系爭合約。又系爭放棄書為系爭合約之附件，依該放棄書之約定：『具切結人… 保證負責按規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間發現下列情事之一者：… 二、乙方（上訴人）未經甲方（被上訴人）同意擅自停工達二日以上（含二日）… 甲方均視為乙方無法勝任本工程施工標準之條件…』等語，有系爭放棄書在卷可參（見原審卷一第90頁）。經查，上訴人施作系爭空調工程之下包福昀公司，因與上訴人間之工程款糾紛，於104年10月5日催告上訴人付款未果後，復於同年月16日以存證信函通知上訴人終止合約，致104年10月份上訴人系爭空調工程僅於當月1日、2日有出工紀錄，如前所述，則被上訴人辯稱：上訴人有未經被上訴人同意擅自停工達2 日以上之情事等語，即屬可採。上訴人雖否認有擅自停工之情形，並主張其繼續施工至104年12月18日云云（見本院卷六第285 頁）。惟上訴人104年10月份停工後，被上訴人以存證信函催告上訴人復工未果，已依系爭放棄書之約定將系爭空調工程另委由福昀公司、仁暉等公司承攬施作，如前所述，參以張家睿於另案證稱：伊受僱上訴人，為系爭消防、空調工程之現場工程師，惟伊於104年10月、11月間離開工地，被派到其他案場（見本院卷五第156、158頁）等語，可見於福昀公司與上訴人終止承攬合約後，被上訴人已將系爭空調工程委由他廠商繼續施作，上訴人亦將原負責系爭工程之現場工程師張家睿調派離原案場，參以上訴人復未舉出其他積極證據以為證明，尚難認上訴人仍繼續施作系爭工程至104年12月18日。又佐以被上訴人於104年10月30日以存證信函通知上訴人略載：『本公司於104年9月3日已發函通知有關空調工程進度不佳，要求貴公司提出104年9月底前空調工程完工進度，惟未獲貴公司回應。日前於未知會本公司情況下更自行暫停空調及消防工程施工，為維貴我雙方權益，請於104年11月4日前全面復工… 』等語（見原審卷一第165頁），倘上訴人依約持續出工，為釐清誤會，衡情，理應澄清、反駁，惟參酌上訴人104年11月27日存證信函函覆謂：『…兼復貴公司104年10月30日… 存證信函。二、貴公司未依雙方所訂高雄市環狀輕軌捷運建設（統包工程）之消防工程合約第五條按月計價給付104年5至10月工程期款，業經祺星公司以104年10月23日祺星字第10410003號函催，迄今未果，已違約在先…祺星公司工程進度除少數配合收尾工程外，已完工，退而言之，依民法第264條同時履行抗辯權規定，貴公司無解約權，併此敘明』等語（見原審卷一第22頁正背面），足見上訴人並未爭執被上訴人所陳停工乙節，僅抗辯系爭工程業已完工，且被上訴人未依約給付工程款，其得依民法第264條規定行使同時履行抗辯，據此，堪認上訴人並無持續出工至104年12月18日之可能，是上訴人前揭主張云云，尚屬無據。而上訴人既有擅自停工達2日以上之情事，依系爭放棄書之約定，視為上訴人無法勝任系爭消防、空調工程之施工標準，則被上訴人於104 年12月10日通知上訴人終止系爭合約，堪認合於系爭合約第13條第1項第9款及第2項之約定。
此外，兩造對於一般存證信函合理收取時間為寄送後2、3日內乙情亦不爭執（見本院卷六第406頁），堪認上訴人於104年12月12、13日應已收受系爭通知而生合法終止契約之效力，同堪認定。3.據上，系爭合約既於104年12月12、13日經合法終止，則被上訴人於同年月18日以合約終止為由，拒絕上訴人再進場施工，於法尚屬有據。」等語。另案確定判決前開判斷既無顯然違背法令之情形，揆諸前開說明，另案確定判決上開認定應生爭點效，上訴人不得再為相反之主張，本院亦不得為相異之判斷，則上訴人於本件訴訟以其已於另案確定判決提出之相同主張、事由及調查證據事項再為爭執，不足為採。
⒊系爭本票正面註記「此本票僅作為高雄市輕軌捷運建設
第一階段統包工程-消防、空調工程履約保證金使用，不作其它提示」等內容不影響系爭本票「無條件兌付」票據要件，僅為兩造就系爭本票「原因關係」之約定內容：
⑴按欠缺票據法所規定票據上應記載事項之一者，其票
據無效，而票據上記載票據法所不規定之事項者，不生票據上之效力，票據法第11條第1項本文、第12條分別定有明文，故本票上如記載票據法所不規定之事項，除該記載內容足使本票債權之行使附有條件或限制，影響「無條件擔任支付」要件而致票據應屬無效，否則依同法第12條規定，僅不生票據法上效力，不因此影響票據本身之效力。
⑵觀諸系爭本票形式上確已記載「無條件擔任兌付」之
文字，有系爭本票在卷可稽(原審卷第31頁)，而其上系爭註記之內容，僅屬載明系爭本票之原因關係內容，並無以系爭註記內容限制系爭本票「無條件兌付」之意思，且該等註記事項，並非票據法規定之事項，依票據法第12條之規定，本不生票據上之效力，是被上訴人持有系爭本票仍得主張票據權利。從而，上訴人以系爭本票上有記載系爭註記事項，牴觸本票無條件擔任支付之文字為由，主張系爭本票係無效票據等語，核屬無據。
⒋被上訴人抗辯：⑴其得依系爭合約第12條第3項第3款約定
沒收履約保證金、⑵因上訴人未提供完整之系爭請款資料，其得依系爭合約第3條第5項約定扣回上訴人溢領之工程款6,107,437元、⑶上訴人於104年6月1日第4期估驗請求包含2部冰水主機之費用100萬元，係由被上訴人逕向原廠支付，被上訴人得扣回上開金額，⑷被上訴人尚有預付款1,501,827元未返還，被上訴人所受損害總計8,609,264元，已高於系爭本票金額，故其所持有系爭本票對上訴人之債權仍全部存在等語，有無理由？⑴按解釋當事人之契約，應通觀全文，並於文義上及論
理上詳為推求，不得拘泥契約字面文字，致失當時立約之真意。次按，違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又按採購契約之得標廠商（或承商）於交付履約保證金予定作人，係以擔保契約債務之履行為目的，信託讓與履約保證金之所有權予定作人，為信託讓與擔保性質之契約，非使定作人終局享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以得標廠商（或承商）違約情事所致損害數額範圍內，以履約保證金抵償債務之約定，用以界定得標廠商（或承商）得以履約保證金抵償債務之範圍，僅具宣示履約保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係履約保證金在一定情況下不予返還之約定，為具有督促履約功能，可認係當事人約定得標廠商（或承商）於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。是得標廠商（或承商）已交付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，如依約尚應對定作人負其他損害賠償責任，該履約保證金即應屬懲罰性質之違約金。⑵經查，系爭合約第12條第3項第1款「履約保證金」第3
目約定：「乙方(即上訴人)如有違背或不履行工程合約及合約附則等各項條款情事時，甲方(即被上訴人)得隨時終止合約，並沒收履約保證金，且甲方得不經通知，自行處理該款項，乙方不得提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，第13條「違約處理」第2項、第3項約定：「乙方(即上訴人)違約時除依本約第五條第五款之規定繳附遲延罰金外，尚需以總工程款百分之五～十計算做為懲罰性違約金給付甲方(即被上訴人)，且乙方如有收取甲方之預付款時；應即無條件還給甲方。……」、「乙方違約時，得由甲方將乙方所開立之履約保證票據提示兌現做為遲延罰金、懲罰性違約金或損害賠償的一部份。」等語(原審卷第8頁反面至第9頁)，參以系爭合約第13條第2、3項約定之文義，益徵於可歸責於上訴人事由違約所致終止契約，被上訴人除得請求遲延罰金、賠償被上訴人所受損害、尚得沒收履約保證金，可知系爭合約所約定之履約保證金核屬前揭擔保契約之「沒收約款」，係為督促履約，於可歸責於上訴人之事由違約致終止契約之情形，另為沒收履約保證金之約定。則揆諸首揭論述，系爭合約所定履約保證金之性質應為懲罰性違約金，並非損害賠償額預定性違約金。
⑶按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履
行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。系爭合約之履約保證金既為懲罰性違約金，本院審酌因上訴人違約，被上訴人依系爭合約第13條第1項第9款及第2項之約定於104年12月10日通知上訴人終止系爭合約，系爭合約於104年12月12、13日經合法終止，被上訴人於同年月18日以合約終止為由，拒絕上訴人再進場施工，業如前述。而兩造在系爭合約經被上訴人合法終止後，未就上訴人斯時已完成之工程進度會同進行結算，兩造就斯時已完成之工程進度主張不一，是本院參酌另案確定判決所認定：「捷運局於105年7月與統包公司終止承攬契約後，曾偕同專案管理單位、監造單位共同會勘確認施作完畢項目並與統包公司進行結算，有捷運局108年3月5日高市捷工字第10830259400號函、111年1月20日高市捷工字第11130074100號函存卷可查（見本院卷三第305頁、本院卷七第93頁），依結算結果所示系爭消防、空調工程結算金額分別為2,276萬8,501元、658萬3,844元，按所佔承攬金額比例計算，完工比例分別為
78.3%、50.2%。」等語，認以系爭消防、空調工程之完工比例分別為78.3％、50.2％作為本件懲罰性違約金是否應予酌減之參考依據，因上開施工進度係在系爭合約經終止後之105年7月所結算，且被上訴人甚至在104年12月18日前已依系爭放棄書約定，將部分空調工程委託其他廠商施作，均如前述，是前開關於系爭工程之結算結果，並非全部均為上訴人施作完成，此等完工比例之計算對上訴人並無不利，雖對被上訴人而言並非有利之計算依據，然因本件並無系爭合約於104年12月12、13日終止之工程進度結算結果，是本院不得已僅得以上開105年7月間之完工比例作為參考依據。又兩造簽立系爭合約約定系爭工程之總價為48,250,000元(未稅)，含營業稅則為50,662,500元，依工程承攬明細表所載系爭消防工程總價31,500,000元(未稅)、系爭空調工程總價16,750,000元(未稅)(原審卷第10頁)，以系爭消防、空調工程各自之總價占系爭工程總價之比例，再以系爭工程履約保證金總額5,066,250元計算，系爭消防、空調工程之履約保證金分別為3,307,500元【計算式：5,066,250×(31,500,000÷48,250,000)＝3,307,499.9，小數點以下四捨五入】、1,758,750元【計算式：5,066,250×(16,750,000÷48,250,000)＝1,758,749.9，小數點以下四捨五入】。從而上訴人既已為一部履行，因其擅自停工，而經被上訴人終止系爭合約，爰依民法第251條、第252條之規範，審酌上訴人一部履行之進度、可歸責之事由、被上訴人所可能遭受額外支出勞費、進行法律訴訟等不利益情狀，認被上訴人沒收系爭合約所定具有懲罰性違約金性質之履約保證金全額5,066,250元過高，復參酌以系爭消防、空調工程之工程款占系爭合約總價之比例所換算得出之各自之履約保證金數額，按其完工比例加以計算及綜合前開因素後認其懲罰性違約金數額應減至2,000,000元，俾符相當之旨。
⑷另按系爭合約第3條第5項約定：「本工程合約雖簽訂
為總價承攬，惟相關請款資料之準備、提供屬乙方（即上訴人）之責任，若乙方所檢附之請款資料無法順利使甲方（即被上訴人）向業主取得合約範圍內承攬總價金時，若業主僅就核可資料估驗而無法依約給付合約總價給甲方時，則甲方有權直接依據業主給付價金方式作為乙方估驗請款之依據，乙方不得異議，倘因此造成甲方與業主約合約之損失部份亦應由乙方負責賠償」(原審院第6頁反面至第6-1頁)，第13條第3項約定：「乙方(即上訴人)違約時，得由甲方(即被上訴人)將乙方所開立之履約保證票據提示兌現做為遲延罰金、懲罰性違約金或損害賠償的一部份。」等語(原審卷第9頁)。查上訴人於103年4月間進場施作後，已領得第1至4期工程款合計37,034,270元，為兩造所不爭執，被上訴人另自行製作第5期工程估驗請款單，並記載上訴人該期之請款金額為「－610萬7,437元」，亦有第5 期工程估驗請款單在卷可考（見另案第一審卷一第113頁）。至第5期工程款以負數列計之緣由，依被上訴人於上訴人請領第4 期工程款所附「工程承攬明細表」之估驗說明欄所載：「… ⑵因公司方面通知祺星公司配合進行『消檢作業』，原則上祺星公司工程進度應達100%完成，固要求依據支付款項，經與祺星公司林董事長討論後，其須依據核定之BOQ表（即詳細價目表）工項及數量提供足夠書面資料...」等語（見另案第一審卷一第105頁）；復於其自行製作第5 期工程估驗請款單備註欄記載：「… ⑵於1
04 年6 月口頭通知迄今，祺星公司仍無法於本期補齊欠缺資料，故以負數金額（即「-610萬7,437元」）完成估驗程序，惟為確保本公司權益，相關溢領金額將向祺星公司追討利息費用…」等語（見另案第一審卷一第113頁），足見被上訴人已於系爭工程第4、
5 期請款文件上註記上訴人未依BOQ表提出估驗計價資料，作為兩造間給付工程款爭議之憑據；被上訴人於104年8月28日以函文通知上訴人「…經查貴公司提供之估驗計價資料，經向捷運局估驗計價後，於消防工程整體估驗進度為72.10%、空調工程為17.90%，與貴公司已估驗消防工程整體估驗進度計89.11%、空調工程計57.61%比較時，仍有明顯差異……」（見另案第一審卷一第111至112頁），上訴人對於含被上訴人在內之上包廠商，經以其提供之估驗計價資料向捷運局請款，請款進度落後於上訴人向被上訴人之請款乙情，亦不爭執（見另案第二審卷六第280頁），堪認被上訴人依系爭合約第3條第5項約定，有權直接依據長鴻公司給付價金方式作為上訴人估驗請款之依據，據此，被上訴人以上訴人領得工程款之比例，已逾其依上訴人提供之估驗計價資料得向長鴻公司請款之百分比為由，拒絕再給付工程餘款（見另案第二審卷六第280頁），自屬可採等語，業經另案確定判決認定綦詳。而依系爭合約第3條第5項約定，被上訴人得直接依據長鴻公司給付價金方式作為上訴人估驗請款之依據，是被上訴人依上揭約定，就上訴人已領得之第1至4期工程款合計37,034,270元部分，參酌上訴人遲延提出系爭請款資料之情事，扣回上訴人溢領之工程款，核屬有據。而上訴人對於被上訴人於第5期工程估驗請款單記載該期請款金額為「－6,107,437元」之金額未予爭執，且兩造均自陳被上訴人尚未自上訴人處實際扣回6,107,437元(本院卷㈣第105頁)。依前所述，系爭合約所定具有懲罰性違約金性質之履約保證金，於本件可歸責上訴人之事由違約，經被上訴人終止系爭合約，並沒收而不予發還系爭合約所定具有懲罰性違約金性質之履約保證金元過高，應減至2,000,
000 元，故被上訴人本應將履約保證金之3,066,250元發還上訴人，被上訴人自得以上訴人應返還之溢領工程款6,107,437元抵銷被上訴人應返還之3,066,250元履約保證金，於抵銷後，尚不足以抵償上訴人應返還之溢領工程款。
⒌基上說明，被上訴人既得以懲罰性違約金2,000,000元及
上訴人應返還之溢領工程款3,066,250元對於上訴人主張對於系爭本票之債權存在，上訴人請求確認被上訴人所持之系爭本票對於上訴人之本票債權不存在，即無理由。又本院已就被上訴人對於系爭本票之債權存在所憑之原因關係論述如前，自毋庸再就被上訴人另抗辯之上訴人於104年6月1日第4期估驗請求包含2部冰水主機之費用1,000,000元，係由被上訴人逕向原廠支付，被上訴人得扣回上開金額；被上訴人尚有預付款1,501,827元未返還、以及其將遭受長鴻公司求償等事項加以審究。
㈡上訴人請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由
？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為強制執行法第14條第2項所明定。被上訴人就系爭本票對於上訴人之本票債權既存在，亦無其他債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由存在，上訴人訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，自屬無據。
六、綜上所述，系爭本票之債權存在，上訴人請求確認被上訴人所持有之系爭本票對上訴人之本票債權不存在，及依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論敘。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 方柔尹附註：
民事訴訟法第466條之1第1項、第2項：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。