臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度勞小上字第5號上 訴 人 台灣中油股份有限公司法定代理人 戴謙訴訟代理人 葉孝慈律師
邱柏榕律師被上訴人 陳慶輝訴訟代理人 周泳祥上列當事人間請求給付加班費和退休金之差額事件，上訴人對於民國107年5月30日本院橋頭簡易庭107年度橋勞小字第1號第一審判決提起上訴，本院於108年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第
436 條之24第1 項、第2 項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25亦有明定。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而違背法令非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認違背法令；所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令（最高法院79年度第1次民事庭會議決議參照）。本件上訴人提起上訴主張：原審認夜點費性質為工資，適用勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定不當。被上訴人前已起訴將夜點費列入平均工資計算退休金差額，經臺灣高等法院高雄分院以103年度勞上易字第3號判決勝訴確定（下稱系爭前案），本件應為系爭前案既判力所及，原審命上訴人給付退休金差額，有不適用民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項規定之違背法令。又依勞基法第24條第1項規定，加班費應以平日每小時工資為計算基準，原審以平均工資為加班費計算基準，有不適用勞基法第24條第1款規定之違背法令，自有民事訴訟法第436條之32準用第468條之不適用法規或適用不當之判決違背法令等語。足認上訴人對於原審判決違背法令內容及其事實，已於上訴狀具體指摘，其提起本件上訴，於程序上自屬合法。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人前受僱於上訴人，並於民國102年5月1日退休。因上訴人認被上訴人所領薪資中之夜點費、全勤獎金、危險津貼非屬工資之一部，故於計算被上訴人加班費及特休未休工資時，未將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入工資計算，致上訴人所給付之加班費、特休未休工資有所短少，又導致上訴人計算退休金時，未將上開加班費、特休未休工資差額納入退休金之平均工資計算，致退休金給付金額亦有短少。被上訴人於106年9月30日向高雄市政府勞工局申請調解，上訴人並已於同年10月11日收受調解通知書，是被上訴人得請求5年請求權時效內即101年10月11日起至102年4月30日止之加班費差額新臺幣（下同）8,723元、101及102年度特休未休工資差額17,235元、退休金差額63,314元，爰依勞基法等相關規定，提起本件訴訟等語。於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人8,723元，及自107年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人17,235元，及自107年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人63,314元，及自102年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：上訴人之主管機關經濟部認定上訴人給付員工之夜點費僅屬勉勵、恩惠性質之給與，自不得列入平均工資範圍之內，且依經濟部函令，國營事業採單一薪給制，加班費不應再計入包括全勤獎金、危險津貼在內之任何津貼計算，是被上訴人主張並無理由，且被上訴人於101年10月10日前之請求權已罹於5年時效，被上訴人業於系爭前案中起訴請求伊給付退休金差額，並經判決確定在案，復於本案中向伊請求給付退休金差額，應有重複請求之嫌等語置辯。於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認夜點費、全勤獎金、危險津貼具勞務對價性，為經常性給與，應屬工資之一部分，被上訴人主張將夜點費、全勤獎金、危險津貼計入平均工資，請求加班費差額8,723元、特休未休工資差額17,235元、退休金差額63,314元有理由，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服原審判決提起上訴，除援引原審之陳述及書狀外，並補充：被上訴人前已起訴請求將夜點費列入平均工資計算退休金差額，經系爭前案判決勝訴，本件應為前案既判力所及，原審命上訴人給付退休金差額，有不適用民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項之違背法令。又依勞基法第24條第1項規定，加班費應以平日每小時工資為計算基準，原審以平均工資為加班費計算基準，有不適用勞基法第24條第1款規定之違背法令。另勞基法第38條規定及行政院勞委會函釋意旨，應修未休日數發給工資，勞資雙方得協商以何時段工資作為計給該項工資標準，被上訴人未舉證兩造合意將夜點費、全勤獎金、危險津貼納入計算應休未休日數工資，原審有不適用勞基法第38條第1項規定，及適用證據法則不當之違背法令等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人除援引原審之陳述及主張外，補充：上訴人違法侵害勞工權益之工作規則，自始至終皆屬無效契約，此觀大法官第726號解釋可知；又勞基法第24條、第2條第3款和勞委會函示，均認定雇主應將現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，併入工資計算延時加班費，原審認定夜點費、全勤獎金、危險津貼屬工資範疇，為事實認定，並無違背法令。又本件與前案訴訟原因事實不同，前案乃確認夜點費為工資應列入平均工資計算退休金，本件乃確認夜點費、全勤獎金、危險津貼應列入工資覈實計算加班費，請求給付退休金差額計算基礎不同，而無違反一事不再理等語。於本院聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠、本件被上訴人主張將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入每日平均工資以為加班費、應休未休之特別休假工資之計算基礎，是否於法有違？
１、按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，再延長工作時間在二小時內者，按平日每小時工資加給三分之二以上；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第二十四條第一款、第二款、第三十九條分別定有明文。而假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。至所謂【平日工資】，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計算退休金基數標準之【平均工資】，係以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，尚有不同。查公車業者僱用之駕駛員，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有里程津貼、載客津貼等變動金額項目，該變動金額項目，常因各種狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間內所得之報酬，將隨之變動。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車業司機所憑以計算加班費之【平日工資】，難以計算其確定數額，倘公車業者與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式而未低於基本工資者，似與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違。」（最高法院100年度臺上字第1256號判決意旨參照）。
２、揆諸上開最高法院見解，所謂「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，尚有不同。被上訴人自101年1月起至102年4月止之各月危險津貼數額為935元至1,320元不等；各月夜點費則為4,400元至6,100元不等，有工作人員薪資表在卷可稽（原審卷第25至40頁），足見關於危險津貼、夜點費並非每月均相同。則依被上訴人之主張，兩造所憑以計算加班費之「平日工資」，需俟當月終結後，加總當月之全勤獎金、危險津貼及夜點費後，除以當日工作時數，得出每月之平日工資後，再加以計算加班費，勢必得出每月平日工資均有不同之情，為避免加班費之「平日工資」難以計算其確定數額，兩造就加班費之計算標準，依據薪資表上之記載明確規定按平日每小時加給，並未低於基本工資，自與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違。
３、另特休未休假部分，參諸現行勞基法第38條第4項、第5項規定，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。則特休未休假需於年度終結或契約終止時，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以一日工資。計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30日所得。而上訴人亦係於當年度終了計算未休之特休假日數核發特休未休工資，經被上訴人陳明在卷（見原審卷第4頁背面），被上訴人並稱特休未休應發給工資上訴人已依出勤加班費核發等語（見被上訴人起訴狀，原審卷第4頁背面），而被上訴人就特休未休應發給工資以出勤加班費核發，上訴人自任職起至退休止，均未異議，堪認就特休未休應發給工資係以出勤加班費核發一節，兩造已達成合意，而兩造就加班費之計算標準，依據薪資表上之記載明確規定按平日每小時加給，已如前述，則被上訴人於退休後再以應將夜點費、危險津貼及全勤獎金平均列入平日每小時工資，被上訴人之請求自有未洽。
４、綜上所述，勞基法之平日工資與平均工資應屬不同之概念，本件就平日加班費及特休未休工資之計算方式，均已於任職之初達成合意，且未違反勞基法之最低保障，則被上訴人於退休後再主張應將夜點費、危險津貼、全勤獎金列入總薪資所得而計算平均每小時之工資，自無所據，應予駁回。
㈡、本件被上訴人請求給付退休金差額部分與系爭前案有無一事不再理之適用？
１、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；訴經撤回者，視同未起訴。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第253條、第263條第1項前段、第2項、第400條第1項分別定有明文。又起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款亦定有明文。又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院82年度臺上字第1612號判決要旨可資參照）。而民事訴訟法第244條第1項第2款規定「訴訟標的及其原因事實」，規範意旨在於：訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，俾使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。是判斷同法第400條第1項之既判力客觀範圍，應依被上訴人起訴主張之原因事實特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決於言詞辯論終結時點，經當事人已提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法之同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，僅在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年臺上字第214號判例、107年臺抗字第558號裁定意旨參照）。
２、本件被上訴人前對上訴人提起給付退休金差額事件，主張夜點費性質為工資，上訴人未將夜點費列入平均工資計算退休金，請求上訴人給付依此計算之退休金差額，經臺灣高雄地方法院以102年度勞訴字第83號判決認定夜點費為勞務對價，性質上屬工資而應納入平均工資計算退休金，而為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人提起上訴，亦經高雄高分院以103年度勞上易字第3號判決駁回上訴確定。被上訴人雖主張系爭前案於本案為不同之法律關係，未違反一事不再理原則，然被上訴人為系爭前案被上訴人之一，就被上訴人部分，系爭前案與本案兩造相同，訴訟標的之法律關係均係依勞基法規定請求給付退休金差額，其於前案主張未將夜點費列入平均工資計算退休金，本案則主張未將加班費差額列入平均工資計算退休金，然被上訴人本即知悉上訴人僅以本薪計算加班費，其於系爭前案事實審言詞辦論終結前，自亦知悉有未將加班費差額計入平均工資計算退休金之情形，而未於系爭前案審理時提出，應認已受系爭前案既判力之拘束，不得再於本案請求退休金差額。
３、至於被上訴人所稱，上訴人已遭勞工行政主管機關與勞保局認定未將夜點費、出勤加班費、危險津貼等總額平均值計入延時工資，而遭裁罰，且兩造因無法協商成立始需透過法院判決等語。上開行政機關之認定或行政法院判決，均屬個案見解，均無拘束本院效力。本件勞資雙方就延時工資如何計算，本可透過勞資協商加以變更，縱協商未果亦不當然即可認上訴人行之有年之工作規則或計算方式確有違法之處，而應予以變更，是被上訴人此部分之陳述，尚有未合，附此說明。
六、綜上所述，本件被上訴人依勞基法之規定，請求㈠上訴人應給付被上訴人8,723元，及自107年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人17,235元，及自107年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人63,314元，及自102年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有違背法令之處，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。並依職權確定本件第一審、第二審訴訟費用如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第463條、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
勞工法庭 審判長法 官 吳芝瑛
法 官 李俊霖法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 張瑋庭