臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度勞小上字第6號上 訴 人 台灣中油股份有限公司法定代理人 戴謙訴訟代理人 張永昌律師
謝明佐律師被上訴人 許杉全訴訟代理人 周泳祥上列當事人間請求給付加班費和退休金之差額事件，上訴人對於民國107年5月30日本院橋頭簡易庭107年度橋勞小字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國108年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用新臺幣貳仟肆佰捌拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2 項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：(一)原判決所違背之法令及其具體內容。(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25 亦有明定。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468 條所明定，並為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而違背法令非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認違背法令；所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令（最高法院79 年度第1次民事庭會議決議參照）。本件上訴人提起上訴主張：原審認夜點費性質為工資，適用勞動基準法（下稱勞基法）第 2條第3 款規定不當。被上訴人前已起訴將夜點費列入平均工資計算退休金差額，經臺灣高等法院高雄分院以103 年度勞上易字第20號判決勝訴確定（下稱系爭前案），本件應為系爭前案既判力所及，不得再於本案請求退休金差額。又依勞基法第24條第1款、第2款、第39條規定，加班費與特休未休工資均應以平日工資為計算基準，被上訴人主張應將夜點費、危險津貼、全勤獎金列入總薪資所得以計算平均每小時工資，於法無據等語。足認上訴人對於原審判決違背法令內容及其事實，已於上訴狀具體指摘，其提起本件上訴，於程序上自屬合法，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人前受僱於上訴人，並於民國102年10月1日退休。因上訴人認被上訴人所領薪資中之夜點費、全勤獎金、危險津貼非屬工資之一部，故於計算被上訴人加班費及特休未休工資時，未將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入工資計算，致上訴人所給付之加班費、特休未休工資有所短少，導致上訴人計算退休金時，未將上開加班費、特休未休工資差額納入退休金之平均工資計算，致退休金給付金額亦有短少。被上訴人自得請求101 年9月1日起至102年9月30日止之加班費差額新臺幣（下同）14,831 元、101及102年度特休未休工資差額16,717元、退休金差額42,495 元，爰依勞基法第24條、第39條、第55條、第84條之2 及勞基法施行細則第24條第1 項規定請求上訴人給付上開金額等語。
並聲明：上訴人應給付被上訴人74,043元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
三、上訴人則以：被上訴人前以伊未將夜點費加計於平均工資內，訴請給付退休金差額，經系爭前案判決被上訴人勝訴確定，本件再就同一退休事件請求伊給付退休金差額，與前案訴訟係屬同一事件，違反民事訴訟法第400條第1項及同法第25
3 條規定之一事不再理原則。又夜點費、全勤獎金、危險津貼僅屬伊公司對員工之恩惠性福利措施，本不應列入工資以計算加班費，自無從請求加班費及應休未休之特別休假工資差額，亦不影響被上訴人所已領之退休金金額；縱認夜點費、全勤獎金、危險津貼均應列入工資以計算加班費，然被上訴人請求給付自101年9月至12月之加班費差額及101至102年未休之特別休假工資差額部分，均已罹於5 年時效等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認夜點費、全勤獎金、危險津貼具勞務對價性，為經常性給與，應屬工資之一部分，被上訴人主張將夜點費、全勤獎金、危險津貼計入平均工資，請求加班費差額13,385元、101及102年度特休未休工資差額16,717元、退休金差額42,495元部分有理由，其餘部分已罹於時效，並無理由，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人不服原審判決，除援引原審之陳述及書狀外，並補充前述之理由提起上訴，於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人除援引原審之陳述及主張外，補充：依大法官第726 號解釋，雇主與勞工約定勞動條件，不得低於勞基法所定最低標準，而勞基法第24條、第2條第3款、勞委會函示及最高行政法院裁定，均認定雇主應將現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，併入工資計算延時加班費，上訴人工作規則未將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入工資計算加班費，違反法令之強制或禁止規定，皆屬無效。又本件與系爭前案訴訟原因事實不同，系爭前案乃確認夜點費為工資應列入平均工資計算退休金，本件乃確認夜點費、全勤獎金、危險津貼應列入工資覈實計算加班費，請求加班費差額，因此衍生退休金差額，請求基礎之適用法條不同，兩者分屬不同的法律關係，並無違反一事不再理等語，於本院聲明：上訴駁回（至被上訴人原審敗訴部分，未據上訴，業已確定）。
五、兩造不爭執事實：㈠被上訴人前以上訴人未將夜點費加計於平均工資內，訴請給
付退休金差額，經臺灣高雄地方法院以103 年度勞訴字第23號判決上訴人應給付被上訴人219,641 元本息，上訴人不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以103 年度勞上易字第20號判決駁回上訴確定。
㈡被上訴人於102年10月1日退休前係受僱於上訴人。上訴人工
廠作業方式是採24小時3 班輪流作業，被上訴人按日班、小夜班及大夜班輪流作業，日班從上午8時至下午4時，小夜班從下午4時至凌晨12時，大夜班從凌晨12時至上午8時。上訴人定期更換輪班表，員工輪值日班、大夜班、小夜班的機率相同，無專責輪值日班、小夜班或大夜班之員工，上訴人對於輪值大夜班、小夜班之人員發放夜點費，不因員工之職階或工作內容而異，96年12月31日以前大夜班夜點費每人 300元、小夜班夜點費每人150 元；97年1月1日以後大夜班每人400元、小夜班每人250元，倘有應輪值夜班卻因故請假而未實際輪值時，即不得領取夜點費，而由實際代輪值者支領。而上開夜點費係每月固定發放予輪值大夜班、小夜班之勞工。例假日輪值大夜班、小夜班所領取之夜點費，並未加倍。
㈢被上訴人輪值日班、小夜班或大夜班之工作內容都相同。
㈣被上訴人應領退休金之基數共為45（勞基法實施前為30.12500，實施後為14.87500）。
㈤上訴人前所發給被上訴人之加班費、應休未休之特別休假工
資及退休金金額，均未將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入為計算基礎。
㈥如被上訴人主張夜點費、全勤獎金、危險津貼應列入工資計
算有理由，上訴人應補付加班費差額13,385元、應休未休之特別休假工資差額16,717元、退休金差額42,495元予被上訴人。
六、本件之爭點：㈠被上訴人請求退休金差額部分，是否違反一事不再理原則，
而為系爭前案之既判力所及？㈡被上訴人主張夜點費、全勤獎金、危險津貼應列入每日平均
工資以為加班費、應休未休之特別休假工資之計算基礎，於法是否有違？
七、被上訴人請求退休金差額部分，是否違反一事不再理原則，而為系爭前案之既判力所及？㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；原告起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7 款定有明文。又民事訴訟上所謂一事不再理之原則，係指同一事件已有確定之終局判決者而言。而所謂同一事件，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決而言。故前後兩訴之訴訟標的是否同一，應依前後兩訴之當事人是否相同、前後兩訴之訴訟標的是否相同、前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之（最高法院73年度台抗字第518 號裁定要旨、82年度台上字第1612號判決要旨參照）。而民事訴訟法第244條第1項第2 款規定「訴訟標的及其原因事實」，規範意旨在於：訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，俾使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。是判斷同法第400條第1項之既判力客觀範圍，應依原告起訴主張之原因事實特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決於言詞辯論終結時點，經當事人已提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法之同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，僅在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214號判決、107年台抗字第558 號裁定意旨參照）。
㈡本件被上訴人於系爭前案，主張夜點費性質為工資，上訴人
未將夜點費列入平均工資計算退休金，請求被上訴人給付依此計算之退休金差額，經臺灣高雄地方法院以103 年度勞訴字第23號判決認定夜點費為勞務對價，性質上屬工資而應納入平均工資計算退休金，而為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人提起上訴，亦經高雄高分院以103 年度勞上易字第20號判決駁回上訴確定。被上訴人雖主張系爭前案與本件為不同之法律關係，未違反一事不再理原則，然被上訴人為系爭前案原告之一，就被上訴人部分，系爭前案與本件兩造相同，訴訟標的之法律關係均係依勞基法規定請求給付退休金差額，其於系爭前案主張未將夜點費列入平均工資計算退休金，本件則主張未將加班費差額列入平均工資計算退休金，然被上訴人本即知悉上訴人僅以本薪計算加班費，其於系爭前案事實審言詞辦論終結前，自亦知悉有未將加班費差額計入平均工資計算退休金之情形，而未於系爭前案審理時提出，應認已受系爭前案既判力之拘束，自不得再於本件請求退休金差額。
八、本件被上訴人主張將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入每日平均工資以為加班費、應休未休之特別休假工資之計算基礎，於法是否有違？㈠工資與平均工資不同：
1.按工資是從事勞動者最重要的的工作報酬，而工資的範圍不以薪資為限，工資的界定影響勞工權益甚鉅，舉凡勞基法所規定關於勞工之公、喪、婚、產假、特別休假、例假和各項休假等工資照給以及延長工時工資發給或加倍發給，甚至有關資遣費、退休金之給與標準等，均屬依所定工資之範圍為計算基礎。而一般所謂工資可分為二部分即交換部分及保障部分，前者指一方提供勞務，他方給與報酬，如買賣具有對價性。後者則指雇主為保障勞工生活所為之給與，亦即照顧勞工基本生活所需。我國勞基法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：…三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」；另勞基法施行細則第10條對「其他任何名義之經常性給與」之範圍作了除外限縮規定。從而工資，除為工作報酬外，並包含其他經常性之給付。而除工資外，在勞基法中另有所謂平均工資，其訂定之目的在於計算諸如資遣費或退休金等之標準，以求公允。我國勞基法第2條第4款之規定，原則上以工作期間與所得報酬金額為其計算之基礎，但為免工資變數，無論調升或調降而受影響，所以有6 個月工作期間平均計算之規定。又關於平均工資之界定與核計，依勞基法第2條第4款規定之方式計算所得即為勞工之「日平均工資」，而勞基法第24條另有「平日每小時工資額」之訂定，此平日每小時工資額，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入（勞動部77年7月15日台勞動二字第14007號函參照）。
2.依據上開法規文義解釋，工資應包含「對價性」（勞工因工作而獲得之報酬）與「經常性」（其他任何名義之經常性給與均屬之」）兩種抽象特性，並以此特性作為認定之標準。而「對價性」為判斷是否屬於工資之主要標準，至於「經常性」則僅是一種出於為求限縮以及明確化雇主對於以勞基法平均工資計給之相關給付（如退休金、資遣費等）之負擔，而從政策上考慮所為的一種補充說明。勞基法的相關工資規定，以勞基法工資定義規定分別連結了「真實工資（即對價性之薪資）規範群」之勞基法中第21至29條、第39條至第41條之規範，另「擬制工資（薪資替代所得）規範群」即經常性薪資替代所得規範群，勞工未工作，但由雇主提供替代所得如勞基法第16條、第39條、43條、50條之「工資照給」、職災之工資補償，及另以平均工資計算雇主具體給付額規定之資遣費、退休金、職災補償等2 群性質有別的工資規定。
而「真實工資規範群」，其保護作用在於確保勞工對以勞動交換而得之工資債權得確實享有支配，不被不當苛扣或積欠，並適時給付以利生活之用。擬制工資規範群的保護功能則是用在勞工因特定情事無法以勞動交換所得致生活資金出現短缺狀態，透過擬制工資規定所預設的計算公式（如平均工資規定）或標準，將雇主所應負擔的保護照顧義務轉化成應支給的具體給付金額。（陳建文教授，司法智識庫裁判解析參照）。是勞基法之工資與平均工資，應屬不同之概念。
㈡被上訴人主張將夜點費、全勤獎金、危險津貼列入，按月計
算每日平均工資，以為加班費、應休未休特別休假工資之「平日工資」計算基礎，於法不合：
1.按工資與平均工資不同，已如前述。而雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工作時間在2 小時內者，按平日每小時工資加給3分之2以上；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，分別為勞基法第24條第1款、第2款、第39條所明定。此所謂「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，亦如前述，核與計算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額（含屬工資性質之給付、獎金、其他替代所得... 等）除以該期間之總日數所得之金額，自亦有所不同。至假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1 年度實施者，於次1 年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工，亦為勞基法第38條第4 項、第5 項所明定。則特休未休假需於年度終結或契約終止時，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以1 日工資；計月者，為年度終結或契約終止前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30日所得。可見，特休假未休假工資，亦應係按「平日工資」計算，而非按「平均工資」計算，且上訴人往年亦均是於當年度終了後計算未休之特休假日數核發特休未休工資，故特休未休應發給之工資，當為按正常工作時間所得之平日工資計算，始符規定。
2.被上訴人自101年9月起至102年9月止之各月危險津貼數額均為935元；各月全勤獎金則均為2,546元；各月夜點費則為4,300元至5,600元不等，有工作人員薪資表在卷可稽（原審卷第31至43頁），足見關於危險津貼、全勤獎金、夜點費之金額並非每月均相同。則依被上訴人之主張，兩造所憑以計算加班費之「平日工資」，需俟當月終結後，加總當月之全勤獎金、危險津貼及夜點費後，除以當日工作時數，得出每月之平日工資後，再加以計算加班費，而得出每月不同之平日工資，每月計算基礎即有差異。審酌平日工資為勞雇雙方計算加班費基礎，法律所定之平日正常工作時間明確，平日工資自不應為難以確定及計算之數額，惟被上訴人上開主張，令每月平日工資有所差距，當非立法之本意。又本件兩造原加班費之計算標準，係依據單一薪給之明確數額除以30日再除以8 核算平日每小時工資，不但明確且未低於基本工資，且被上訴人自任職上訴人公司起均遵循此計算方式行之有年，核屬雙方合意之計算方式，與勞基法第21條第1 項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違，亦不違反大法官會議第
726 號解釋意旨，而無違反勞基法之規定，洵堪認定。而特休未休應發給工資，應為正常工作時間所得之平日工資，有如前述，此亦不違反勞基法之最低薪資標準，亦無背於大法官會議第726 號解釋意旨。被上訴人雖主張上訴人之工作規則違反法律強制禁止規定應為無效等語，然上訴人未將夜點費計入平均工資計算退休金，固有不當，惟上訴人以前開平日工資為依據計算加班費，於法無違，且平均工資與平日工資並非相同，被上訴人於退休後再以應將夜點費、危險津貼及全勤獎金平均列入平日每小時工資，顯以平均工資之計算方式取代安定性之平日工資，難認有據，是被上訴人此部分主張於法無據，尚難採信。
3.至於被上訴人所稱，上訴人已遭勞工行政主管機關認定未將夜點費、出勤加班費、危險津貼等總額平均值計入延時工資，而遭裁罰，且裁罰處分經行政法院裁判確定等語。惟上開行政機關之認定或行政法院判決，均屬個案見解，並無拘束本院之效力。本件勞資雙方就延時工資如何計算，本可透過勞資協商加以變更，縱協商未果亦不當然即可認上訴人行之有年之工作規則或計算方式確有違法之處，而應予變更，是被上訴人此部分之主張，尚有未洽，亦難憑採。
4.準此，勞基法之平日工資與平均工資應屬不同之概念，本件兩造就平日加班費及特休未休工資之計算方式，均已於任職之初達成合意，且未違反勞基法之最低保障，則被上訴人於退休後再主張應將夜點費、危險津貼、全勤獎金列入總薪資所得而計算平均每小時之工資，自無所據，應予駁回。
九、綜上所述，本件被上訴人依勞基法之規定，請求上訴人給付被上訴人74,043元，及自107年1月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，均應予駁回。原審為上訴人部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。並依職權確定本件第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用如主文第3項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第463條、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
勞工法庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 郭佳瑛法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 陳正