臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度勞訴字第33號原 告 蘇楷翔訴訟代理人 蘇昱銘律師被 告 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 陳昭文訴訟代理人 洪三財律師當事人間請求給付資遣金費等事件，本院民國108年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告公司之法定代理人原為嚴凱泰，於訴訟擊屬中變更為甲○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告自民國100年12月2日起受僱於被告，在被告公司所屬岡山營業所擔任業務員（下稱系爭勞動契約），被告公司岡山營業所所長李清宗於106年2月9日、10日早會時向全體同事表示「我叫他（即原告）做到這個月啦」、「乙○○你什麼時候要那個（即離職）啊？」、「叫你離職還不離職」、「再加上他...個人的誠信也有問題......這個月沒給他排值班」、「楷翔你的訂單（即給客戶簽名之空白訂單）要交回來」等語，之後於106年2月20日另向原告服務之客戶發送內容為「親愛的貴賓您好：原服務業代乙○○因生涯規劃因素，已於本月離開匯豐汽車，為持續給您優質服務，近日將規劃新服務業代與您連繫匯豐汽車岡山營業所」之簡訊，營造原告自行離職之假象。被告公司岡山營業所所長李清宗以撤除原告所有值班、逼原告繳回訂單、並對外宣稱原告已自行離職等手段，意欲逼迫原告自行離職，顯屬違法，且李清宗於早會時向全體同事稱原告「個人的誠信有問題」係公然重大侮辱原告，原告乃於106年2月13日以電話口頭及LINE向直屬主管李清宗及人事主管吳慧昭，主張被告有上開違法情形，向被告終止系爭勞動契約後未再至被告公司上班，並於同年2月13日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，再於106年2月17日以存證信函，以李清宗於早會有公然重大侮辱原告，及被告公司有違反勞契約及勞工法令損害原告權益之情形，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2、6款規定，向被告合法終止系爭勞動契約。詎被告公司於勞資爭議調解期間，竟於106年2月17日以存證信函，以原告自106年2月14日起至16日均未上班，連續曠工3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定，向原告終止系爭勞動契約，惟兩造當時既已進行勞資爭議調解，依勞資爭議處理法第8條規定，被告即不得終止系爭勞動契約，且原告業已依法終止與被告間之勞動契約，被告之終止行為自屬無效。又兩造間之勞資爭議調解期間嗣後，於106年3月1日調解不成立。
（二）系爭勞動契約，業經原告於106年2月17日以存證信函合法約止，原告得請求被告給付如下。
１、原告自105年9月至106年2月離職前6個月之平均薪資為新臺幣（下同）31,817元，任職年資為5年又2個月，得依勞基法第16條、第17條及勞工退休金條例第12條第1項之規定請求被告公司給付資遣費82,883元（計算式：31,817元
x l/2x（5年+ 78/365）= 82,883元），並得依勞基法第14條第4項、第17條規定請求1個月之預告工資31,817元，預告工資、資遣費共計114,700元。
２、本件係原告依勞基法第14條規定合法終止兩造間之系爭勞動契約，係屬就業保險法第11條第1項第3款及同條第3項規定所指之非自願離職，原告得請求被告公司開立記載原告姓名、性別、出生日期、身分證統一編號、工作種類為「業務員」及任職期間之非自願離職證明書。
３、原告任職期間，被告曾要求員工假日出勤但不給予打卡或在出勤紀錄表記載，員工記載實際工作時間尚被退回要求重寫，原告任職之被告公司岡山營業所表定營業時間為上午8時30分至12時、下午13時30分至晚間21時，原告依現有出勤紀錄表及打卡單計算，任職期間105年度及106年1月之平日延長工作在2小時以內者共有81.5小時，再延長工作在2小時以內者有103.5小時，被告自應依勞基法第24條規定給付原告延長工時工資合計37,405元（原告時薪計算式：月平均工資31,817元/30/8= 132.57，四捨五入為133元；延長工時工資計算式：133元x 1.33x81.5小時+133元x1.67x103.5小時=37404.92四捨五入為37,405元）。
另原告任職期間假日加班17日，共180.5小時，依勞基法第39條規定，被告應給付假日加班工資20,076元。另就100年12月2日至104年12月31日，以105年度平日延長工時工資37,405元、假日加班工資20,076元計算，原告每年延長工時工資，共計234,714元，故被告應給付原告平日及假日延長工時工資合計共292,195元。
３、另原告任職期間皆未休特別休假，101、102年有7日，103、104年有10日，105年有14日，被告應依勞基法第39條規定給付原告特別休假共48日應休未休工資50,907元（計算式：31,817/30 x 48 = 50,907元）。
（三）爰依系爭勞動契約、勞基法第16條、第17條、第19條、第24條、第39條、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條第1項第3款及第3項等規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告461,085元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應開立記載原告姓名、性別、出生日期、身分證統一編號、工作種類為「業務員」及任職期間之非自願離職證明書予原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）依原告提出之原告與所長李清宗所長及人事組長吳慧昭間對話之錄音光碟、譯文及LINE對話紀錄所載可知原告經手客戶購買新車時，客戶將其中古車變賣欲抵付部分款項之金額，原告請車商匯入其自己本帳戶，而非匯入被告公司之帳戶，已違反被告公司規定，李清宗於早會所陳稱之原告「個人之誠信也有問題」等語即指此事，原告既有將客戶款項匯入其自己本帳戶，而非匯入被告公司帳戶之情形，李清宗加以質疑，自無侮辱原告之情事，亦不構成重大侮辱。又依上開錄音光碟、譯文及LINE對話紀錄所示，李清宗所長係勸原告自行離職，錄音內容亦顯示李清宗所長表示原告可以不自行離職而繼續工作，難認李清宗所長有違反勞動契約或勞動法令情事。另依原告提出106年2月13日與人事組長對話錄音可知，被告公司並未叫原告離職，且不同意李清宗所長之作法，故尚難認被告公司有違反勞動契約或勞動法令情事。另被告公司之組織規定，解僱員工必須由被告總公司為之，岡山營業所之所長李清宗及人事組長吳慧昭並無代表被告公司與勞工終止勞動契約之權利，縱使原告曾對其二人表示依勞動基準法第14條第6款規定終止勞動契約，並要求資遣費及非願離職證明書云云，於法亦不生效。又原告雖於106年2月17日寄發存證信函，惟其內容並未表明終止兩造勞動契約，亦未說明依據何項事由及規定終止勞動契約，不足以證明原告已合法終止系爭勞動契約。勞資爭議處理法第8條係僅規定，資方不得以勞資爭議調解事件之爭議事由終止勞動契約，並未禁止勞資爭議調解事件過程中所新發生之勞工無正當理由繼續曠工3日事由終止勞動契，被告於106年2月17日終止勞動契約並未違反上開規定。因原告自106年2月14日起即無正當理由曠工至同年月16日止，已連續曠工3日，違反勞基法及勞動契約在先，被告乃依勞基法第12條第1項第6款規定，向原告終止系爭勞動契約，自屬合法。另李清宗原告及被告分別於106年2月17日終止系爭勞動契約之後，於106年2月20日向原告服務之客戶發送原告乙○○已離開匯豐汽車之簡訊，因當時原告已離職，簡訊內容並無不當。兩造間之系爭勞動契約既是經被告以上開事由合法終止，而非經原告合法終止，則原告請求被告給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書，於法無據，不得請求。
（二）又縱認認原告之主張為有理由，原告於勞資爭議調解時已自承其平均月薪資只為27,341元，原告主張係31,817元，並非事實。依原告提出之最後6個月薪資明細所載，其中年終及考績、年節（CO）年終、其他津貼（2016年大吉大利獎勵促案）等多項，係屬勞動基準法第10條規定之各項獎金、補助或代金等，並非工資，均不得作為計算資遣費、加班費、特別休假未休工資之基礎。另依原告所提出之薪資帳戶銀行帳戶明細所載，其中之「協新汽車股」、「協進產物」之「網轉」項目金額，並非被告所發給之薪資，原告將前揭款項計入被告所發之薪資，並非實在。且原告係主張依勞基法第14條終止系爭勞動契約，無從再請求一個月預告工資。
（三）原告並未就其確有其所主張之工時不正確及延長工時之加班情形等情事舉證以實其說。且雇主如並未要求勞工加班（要求勞工延長工作時間），而係勞工自動自行加班，或於休假日雇主並未要求勞工工作，而係勞工自動到公司工作，即無勞動基準法第24條、第39條規定之適用，而不得請求加班費；被告公司經台北市政府備核之工作規則亦已規定，員工加班須事先申請並經主管核准後始得准許，該工作規則並已公佈員工週知。原告之職位為業務員，於上班打卡後即可自由進出公司，甚或可外出處理私事再回伊公司打卡下班或簽退，不能僅憑出勤紀錄表或打卡單上所載時間即認定原告有延長工作之加班事實，依原告提出之出勤紀錄表，僅有原告出勤上下班時間或休假之紀錄，尚難遽認原告確有加班、或經被告公司之要求、或經被告公司同意延長工作時間之加班事實，原請求給付加班費於法無據。另勞基法現行第38條第4項規定係於105年12月16日修法時新增之規定，依法律不溯及既往之原則，因原告請求特別休假未休假工資之期間，均為105年12月6日勞基法修正前之期間，於修法前必須以可歸責雇主之事由，勞工始得請求特別休假未休假工資，而原告係自行未請特別休假，並非被告公司要求其不休特別休假，故原告縱有未休特別休假之情形亦屬應休能休而不休，並非可歸責於被告之事由，且原告就其有未休特別休假之情事，亦未舉證以實其說，原告自不得請求被告發給未休完特別休假之工資。再縱認原告得請求加班費及未休特別休假之工資，依民法第126條規定，加班費及特休未休工資請求權時效為5年，原告於107年2月3日提起本件訴訟，因此原告所請求之100年12月2日至102年2月3日期間部分，已逾5年時效期間而消滅，被告得主張時效抗辯等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
（一）原告自100年12月2日起受僱於被告公司擔任業務員。
（二）原告於106年2月13日向高雄市政府勞工局申請調解，兩造於同年3月1日調解不成立。
（三）原告於106年2月17日以路竹竹南郵局第17號存證信函通知被告公司已違反勞動基準法第5條、第10條之1第1款、第11條第5款、第14條第2款第6款、第16條第3款、第17條、第19條、第30條、第24條、第32條、第36條，並於文到七日內給付資遣費、非自願離職書、服務證明書、任職期間之五年份出勤紀錄、未依規定發放之加班費，被告並於106年2月18日收受。
（四）被告公司於106年2月17日寄發表示終止勞動契約之岡山郵局第57號存證信函予原告，原告並於106年2月19日收受。
五、本件爭點：
（一）原告是否已合法終止兩造勞動契約？抑或被告合法解僱原告？
（二）原告請求被告應給付資遣費82,883元、預告工資31,817元，有無理由？如有理由，原告每月平均薪資為若干元？原告得請求之金額為若干？
（三）原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書予原告，有無理由？
（四）原告有無加班之事實？原告請求被告應給付延長工時工資292,195元，有無理由？若有理由，金額應以若干為當？原告於102年2月3日前之請求權是否已時效消滅？
（五）本件有無勞基法第38條第4項適用？原告特休未休可否歸責於被告？原告請求被告給付特別休假未休工資50,907元，有無理由？如有，金額應以若干為當？原告於102年2月3日前之請求權是否已時效消滅？
六、原告是否已合法終止兩造勞動契約？抑或被告合法解僱原告？原告請求被告應給付資遣費82,883元、預告工資31,817元，有無理由？如有理由，原告每月平均薪資為若干元？原告得請求之金額為若干？
（一）原告是否已合法終止兩造勞動契約：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告被告公司岡山營業所所長李清宗有逼迫原告自行離職，及於早會時向全體同事稱原告「個人的誠信有問題」之公然重大侮辱原告等勞基法第14條第1項第2、6款規定事由，其得不經預告合法終止系爭勞動契約云云，為被告所否認，原告自應舉證以實其說。就此，原告雖提出其於106年2月8日、9日、10日、13日與岡山營業所所長李清宗所長及106年2月當時之人事組長吳慧昭之對話、早會錄音光碟及譯文、LINE對話紀錄、LINE對話紀錄截圖畫面等為證（卷二第60頁以下及第73頁、81頁、95頁等以下）。惟查：
１、原告雖主張李清宗逼迫其離職云云，惟依上開錄音光碟及譯文全文之內容觀之，李清宗所使用之語句及語氣有強列、尖銳及大聲之情形，惟李清宗全文意思之重點係在表示：因原告長期業績不佳，且曾發生原告經手某客戶購買新車時，將該客戶用以抵付部分車款之中古車變賣所得款項，叫車商匯入原告自己本人之帳戶，而未匯入被告公司帳戶，致李清宗質疑原告誠信有問題，而向原告表示汽車業並沒有在用解僱之方式處理業務員離職，而均是用由業務員自行離職之方式處理，要求及勸原告自行離職，否則要向上級單位呈報原告之情形，此由上開對話全文及李清宗對話所表示之：「不甘輸贏，吼，沒關係啦，你如果不要，我就報給部區啦，看部區要怎麼處理啦，看要給你調單位還是怎樣」、「吼，你就，你就這麼喜歡這份工作也沒有關係，我就告訴部區看要怎麼把你處理」、「等部長回來，我跟他參詳看要怎麼把你，把你調到那裡」等語即可知，原告自得自由決定繼續工作不離職或願意自行離職，其對於原告之勞工權益並無影響，尚難認李清宗有何違反勞動契約或勞動法令之情事。且依李清宗所表示之：「我就報給部區啦，看部區要怎麼處理啦」等語即可知，李清宗並無代表被告公司與原告等勞工終止勞動契約或調動原告之權限，則李清宗之上開言語及行為，自不足以代表或代理被告公司。再由原告提出之106年2月13日與人事組長吳慧昭對話錄音譯文所示，人事組長對原告表示：「可是你也，你也沒有不想，你也想要繼續作啊，那就是聽他叫你留在營業所要做什麼工作就做什麼工作，這樣就好了」、「這都，你可以去做你的認定啦，那也不代公司同意這件事情啦…」等語可知，被告公司並未要求原告離職，且不同意李清宗所長之作法，故亦難認被告公司有違反勞動契約或勞動法令之情事。
２、原告雖主張李清宗於早會時向全體同事稱原告「個人的誠信有問題」等語，係屬公然重大侮辱原告，而有勞基法第14條第1項第2款規定之不經預告終止勞動契約事由云云。
惟依原告提出之上錄音光碟及譯文所載，原告自承曾於經手客戶購買新車款時，要求車商曾將該客戶用以抵付部分車款之中古車變賣所得款項匯入原告自己帳戶等語，且原告確曾要求車商將部分匯入原告自己帳戶，並業據被告提出客戶繳款明細表為證（卷二第132頁下），足認屬實。
上開出售車輛之車款既被告所有，而非原告自己所有，原告除非取得被告之同意始得要求客戶匯入自己本人之帳戶，否則不論被告公是否曾規定車款應匯入被告公司帳戶，原告均不得要求客戶將車款匯入自己本人之帳戶乃當然之理，否則，不論原告係因一時方便或方便與客戶結算或確有侵占之意思而為之，衡諸一般人之認知、感情及經驗，均會對原告之動機、做法及誠信產生質疑，而對原告產生懷疑，何況李清宗身為原告之主管，對原告負有指揮監督及須對被告公司負責之責任，其因此質疑原告「個人之誠信也有問題」等語，合於情理及一般人之認知、感情及經驗，自難認其有何公然重大侮辱原告之情形。
３、依上所述，原告主張被告有上開違反勞基法第14條第1項第2、6款規定之事由，其得不經預告向被告合法終止系爭勞動契約云云，於法無據，不足採信。
（二）被告是否合法解僱原告終止兩造勞動契約：原告雖主張依勞資爭議處理法第8條之規定，被告不得於勞資爭議調解期間終止系爭勞動契約云云。惟按勞資爭議處理法第8條雖規定，雇主不得於勞資爭議調解期間終止勞動契約，惟本條規定之適用範圍及立法意旨只是在於規定雇主不得以勞資爭議調解事件之爭議事由終止勞動契約，而並未禁止勞資爭議調解事件過程中，勞工如有新發生之終止勞動契事由，雇主以新發生之終止事由終止勞動契約，原告之此部分主張，委不足採。次按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。經查，原告自106年2月14日起同年月16日止均未至被告公司上班，而有連續曠工3日之情形，為原告所自承，則被告依依勞基法第12條第1項第6款規定，向原告終止系爭勞動契約，自屬合法。
（三）原告得否請求資遣費、預告工資部分：按，依勞基法第14條第4項及第17條之規定，勞工請求雇主給付資遣費及預告公資，必須以雇主有勞基法第14條第1項各款之情形，而經勞工不經預告終止勞動契約為成立要件；次按，依勞基法第16條第3項之規定，勞工請求雇主給付預告工資，必須以雇主係依勞基法第11條及第13項規定終止勞動契約，而未經依法預告為成立要件。故如勞工離職如非上開規定情形，因與上開規定之要件不符，即不得請求雇主給付資遣費及預告工資。經查，本件係原告有勞基法第12條第1項第6款規定情形，經被告向原告合法終止系爭勞動契約，並非屬上開規定之情形，業見前述，故依上開說明，因與勞工請求雇主給付資遣費及預告工資之要件不符，故原告此部分請求，即屬無據，不應准許。
七、原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書予原告，有無理由？按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」，勞動基準法第19條定有明文。次按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第3項亦有明文，是勞工得請求雇主應發給非自願離職服務證明書者，自必須以符合上開規定要件為限。查，兩造間之系爭勞動契約係因原告自106年2月14日起無正當理由曠工至同年月16日止連續曠工3日，經被告依勞基法第12條第1項第6款規定向原告終止系爭勞動契約，業見前述，是原告自不得請求被告發給非自願離職服務證明書，其此部分之請求，於法無據，不應准許。
八、原告有無加班之事實？原告請求被告應給付延長工時工資292,195元，有無理由？若有理由，金額應以若干為當？原告於102年2月3日前之請求權是否已時效消滅？
（一）按勞動基準法之立法目的，係在保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，此觀諸該法第1條第1項規定甚明。而所稱勞工權益之保障，不僅在於確保勞工獲取符合公平之勞力對價，更在保障勞工免受雇主之剝削，是以勞動基準法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但參諸同法第32條第1項所定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會『同意』，如事業單位無工會者，經勞資會議『同意』後，得將工作時間延長之。」，暨對照勞動基準法全文並未規範勞工得單方面加班等情可知，勞動基準法並不鼓勵勞工加班，蓋鼓勵加班將加劇增加勞工之工作時間、影響勞工身體健康及國民生產力，更與勞動基準法藉由建立最低勞動條件以促使雇主照顧、保護勞工之目的相衝突，是為了避免雇主單方面以經濟之強勢迫使勞工加班，乃明定須徵得之勞工之同意始得為之，並保障勞工在加班後能領取加班之工資，故依上開勞動基準法規定之說明，自不得認勞工有未經雇主同意片面任意加班後，向雇主要求加班費之權利。次按勞動契約性質上屬雙務契約，勞雇雙方在契約權利之行使、義務之履行上，應符合誠信原則，此觀諸民法第148條第2項規定亦明。而勞工之勞務付出縱使有益於雇主之營運，然雇主亦因此負有支付勞務對價（加班費）之義務，而增加人事成本，因此勞工之加班並非全然是雇主得利，故如允勞工於未徵得雇主同意之情形下任意片面加班而得享有請求給付加班費之權利，無異使雇主須承擔於訂約之際未能預見、掌控之人事費用風險，自有違契約履行之誠信原則。故依上開所述之勞動基準法規定、立法精神及契約精神觀之，勞工並未享有可以主動、毫無限制、單方面任意行使之「加班權」，而是只有在雇主提出加班要求時，勞工始享有同意加班而請求加班費之權利，或不同意加班之拒絕「同意權」（雇主亦非當然有要求勞工延長工作時間之權利），亦即勞工於此前提及情形下始享有請求加班費之權利。故勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。
（二）另按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。再按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受雇人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。查被告經台北市政府於99年3月26日備核之工作規則第10條第2項規定「本公司員工因工作上需要，必須於正常工作時間外工作時，得申請加班，惟須事先申請，並經權責主管核准後，始得計算加班時間。」等語，被告公司之網頁中並提供有「加班申請單」供員工申請，有被告公司之工作規則及公司網頁中之「加班申請單」在卷可稽（卷一第107頁、卷二第45頁以下），被告公司之員工自均應知悉，而不得委為不知，依上述說明，被告之上開規定，係為有效經營企業、控制成本支出及管考員工有無實際加班及加班處理何種工作之人事管理所必要，其制定此工作規則，並未違反法律之強制規定，上開工作規則自已成為僱傭契約內容之一部，原告等員工自應受拘束。是兩造間既已約定加班之申請程序，原告如有加班需求，自應依該規定事先申請加班，並經主管核准後，始得計算加班時數，請求加班費至明。
（三）經查，原告主張其得請求加班費固提出其打卡單及員工出勤紀錄表等為證（卷一第35頁以下），惟上開打卡單及出勤紀錄表上，均無原告已依上開該規定事先申請加班，並經主管核准之記載，且原告就被告抗辯原告並未依上開該規定事先申請加班，並經主管核准等語，亦未爭執，自難遽認原告確有經被告公司之要求或經被告公司同意延長工作時間之加班事實，故依前開二段之說明，原請求被告給付加班費，於法無據，無從准許。
九、本件有無勞基法第38條第4項適用？原告特休未休可否歸責於被告？原告請求被告給付特別休假未休工資50,907元，有無理由？如有，金額應以若干為當？原告於102年2月3日前之請求權是否已時效消滅？按勞基法第38條第4項及第6項「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」」之規定，係105年12月21日修正公布並於106年1月1日施行新增之規定，依法律不溯及既往原則，此規定於本件自不適用。而「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：二、一年以上二年未滿者，七日。」、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，修正前勞動基準法第38條第1項第2款、第2項、第4項雖定有明文。惟上開規定之立法立旨及理由為：勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假，其所給予之休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心等之用，故除有工作需要，且經徵得勞工同意者外，應以休假為原則。故應認修正前勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，惟勞工如係因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形致未能享受特別待遇者，勞工即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資，如係可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院民事判決103年度台上字第1425號判決意旨、行政法院76年度判字第1623號意旨參照）。經查，被告已抗辯原告係自行未請特別休假，並非被告公司要求其不休特別休假，原告縱有未休特別休假之情形亦屬應休能休而不休，並非可歸責於被告之事由等語，而原告就其未休特別休假之原因，是否係可歸責於被告之事由所造成，均未陳明，亦未提出任何證據以實其說，依上開說明，原告自不得請求被告發給未休完特別休假之工資，故其此部分之請求，於法無據，無從准許。
十、綜上所述，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十二、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
勞工法庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
書記官 蔡淑貞附表一：原告平日延長工時表105年：
┌──┬───┬──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬──┐│1月 │<2小時│日期│1月4日│1月7日│1月8日│1月11 │1月12 │1月14 │1月15 │1月19 │1月20 │1月21 │共計││ │ │ │ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 1.5│ 1.5│ 2│ 1 │ 1 │ 2 │ 2 │ 2│ 2│ 1.5 │ ││ ├───┼──┼───┼───┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┤ ││ │ │ │1月22 │1月29 │ │ ││ │ │ │日 │日 │ │ ││ │ │ ├───┼───┤ │ ││ │ │ │ 1│ 2│ │19.5││ ├───┼──┼───┼───┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│1月6日│1月18 │1月28 │1月30 │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ 3│ 3│ 2.5│ │ │ │ │ │ │11.5│├──┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│2月 │<2小時│日期│2月1日│2月3日│2月4日│2月5日│2月15 │2月16 │2月19 │2月23 │2月24 │2月25 │共計││ │ │ │ │ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │日 │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 1.5│ 0.5│ 0.5│ 0.5│ 0.5│ 1 │ 0.5│ 0.5│ 0.5│ 0.5 │ ││ ├───┼──┼───┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┤ ││ │ │ │2月26 │ │ ││ │ │ │日 │ │ ││ │ │ ├───┤ │ ││ │ │ │ 2│ │ 8.5││ ├───┼──┼───┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│2月29 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 3│├──┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│3月 │<2小時│日期│3月2日│3月3日│3月4日│3月7日│3月8日│3月11 │3月14 │3月15 │3月16 │3月17 │共計││ │ │ │ │ │ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 1│ 1│ 0.5│ 0.5│ 1│ 0.5│ 1│ 1│ 1 │ 1.5 │ ││ ├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┴───┤ ││ │ │ │3月21 │3月22 │3月23 │3月24 │3月25 │3月28 │3月29 │3月31 │ │ ││ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │ ││ │ │ │ 0.5│ 1│ 1│ 0.5 │ 0.5│ 1.5 │ 1│ 2│ │ 17││ ├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│3月9日│3月18 │ │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3 │ 3│ │ │ │ │ │ │ │ │ 6│├──┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│4月 │<2小時│日期│4月1日│4月7日│4月8日│4月11 │4月12 │4月14 │4月20 │4月22 │4月26 │4月27 │共計││ │ │ │ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 1.5│ 1│ 0.5│ 1│ 1.5 │ 1.5 │ 0.5│ 0.5 │ 0.5 │ 0.5 │ ││ ├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │ │4月28 │4月29 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ 0.5│ 0.5│ │ │ │ │ │ │ │ │ 10││ ├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│ │>2小時│日期│4月6日│4月13 │4月15 │4月24 │4月25 │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │日 │日 │日 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┤ │ │ │ │ │ ││ │ │時數│ 3│ 3│ 3│ 3│ 3│ │ │ │ │ │ 15│├──┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│5月 │<2小時│日期│5月4日│5月5日│5月6日│5月11 │5月13 │5月16 │5月18 │5月25 │5月27 │ │共計││ │ │ │ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │日 │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 0.5 │ 1.5 │ 1│ 1│ 0.5 │ 1│ 0.5│ 1│ 1│ │ 8││ ├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│ │>2小時│日期│5月3日│5月12 │5月23 │5月26 │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ 2.5│ 3│ 3│ │ │ │ │ │ │11.5│├──┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│6月 │<2小時│日期│6月4日│6月13 │6月14 │6月15 │6月16 │6月17 │6月20 │6月21 │6月23 │6月24 │共計││ │ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 0.5│ 1.5│ 1│ 1│ 0.5 │ 1 │ 1│ 1│ 1│ 1│ ││ ├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │ │6月27 │6月30 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ 1 │ 0.5│ │ │ │ │ │ │ │ │ 11││ ├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│ │>2小時│日期│6月22 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 3│├──┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│7月 │<2小時│日期│7月14 │7月18 │7月19 │7月20 │7月21 │7月22 │7月25 │7月27 │ │ │共計││ │ │ │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │日 │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 1.5 │ 1│ 1│ 1│ 1│ 1│ 0.5 │ 0.5 │ │ │ 7.5││ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤│ │>2小時│日期│7月1日│7月12 │7月13 │7月28 │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ 3│ 3│ 2.5│ │ │ │ │ │ │11.5│├──┼───┼──┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼──┤│8月 │<2小時│日期│ │共計││ │ │時數│ │ 0││ │ ├──┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│8月5日│8月16 │8月25 │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ 3│ 3│ │ │ │ │ │ │ │ 9│├──┼───┼──┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼──┤│9月 │<2小時│日期│ │共計││ │ │時數│ │ 0││ │ ├──┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│9月5日│9月14 │ │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3 │ 3│ │ │ │ │ │ │ │ │ 9│├──┼───┼──┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼──┤│10月│<2小時│日期│ │共計││ │ │時數│ │ 0││ │ ├──┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│10月10│ │ │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 3│├──┼───┼──┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼──┤│11月│<2小時│日期│ │共計││ │ │時數│ │ 0││ │ ├──┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│11月25│ │ │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 3│├──┼───┼──┼───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼──┤│12月│<2小時│日期│ │共計││ │ │時數│ │ 0││ │ ├──┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│12月6 │12月15│12月27│ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │日 │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ 3│ 3│ │ │ │ │ │ │ │ 9│└──┴───┴──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴──┘106年：
┌──┬───┬──┬───────────────────────────────────────┬──┐│ 1月│<2小時│日期│ │共計││ │ │時數│ │ 0││ │ ├──┼───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┼──┤│ │>2小時│日期│1月6日│1月17 │1月26 │ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │日 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ ││ │ │時數│ 3│ 3│ 3│ │ │ │ │ │ │ │ 9│└──┴───┴──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴──┘附表二：原告假日延長工時表┌────────┬──────────┬───┐│ 種類 │ 日期 │ 時數│├────────┼──────────┼───┤│星期六工作 │105/4/9 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/4/30 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/7/2 │ 4.5 ││ ├──────────┼───┤│ │105/7/9 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/7/23 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/8/27 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/9/3 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/10/1 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/11/12 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/12/10 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │106/1/14 │ 11 │├────────┼──────────┼───┤│星期日工作 │105/3/27 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/8/7 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/9/18 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/11/20 │ 11 ││ ├──────────┼───┤│ │105/12/18 │ 11 │├────────┼──────────┼───┤│彈性放假之休息日│105/6/10 │ 11 │└────────┴──────────┴───┘