臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度建簡上字第1號上 訴 人 陸軍第八軍團指揮部法定代理人 傅正誠訴訟代理人 陳仲源
方建智被 上訴人 陳兆璋即陳兆璋建築師事務所訴訟代理人 陳澤嘉律師
簡大翔律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國107 年5 月10日本院旗山簡易庭106 年度旗簡字第108 號第一審判決提起上訴，本院於民國109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳萬陸仟零壹拾捌元之本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十七，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人原為陳曉明，嗣於民國107 年8 月1 日變更為劉得金，再於108 年12月1 日變更為傅正誠，有國防部107 年7 月30日令、108 年11月29日令附卷可憑（本院卷第37至38頁、第186 至188 頁），並據劉得金、傅正誠先後聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於104 年9 月11日就「105 年度台南市、高雄市及屏東縣（市）等地區設施修繕維護工程」（下稱系爭工程）委託被上訴人規劃、設計，並簽訂委託技術服務採購契約（下稱系爭契約），系爭工程內容共有「新庄營區整體整修工程」、「長風營區整體整修工程」、「九曲堂營區整體整修工程」（以下分別稱新庄工程、長風工程、九曲堂工程）三部分，伊依約分別可取得技術服務費依序為新臺幣（下同）64,089元、165,402 元及372,154 元。詎上訴人竟稱九曲堂工程部分項目有設計上之缺失，不予計價76,935元，並計罰違約金120,329 元，對伊請領之技術服務費扣款合計197,264 元等語，爰依民法第490 條第1 項、系爭契約法律關係，求為判決：上訴人應給付被上訴人197,264 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人就九曲堂工程所為之設計確有疏失，伊已依系爭契約第15條第2 項約定就被上訴人之設計疏失致須辦理變更設計者，不予計價，並依同項約定計罰該部分服務費之3 倍作為違約金。被上訴人之設計缺失高達20項，伊於105 年12月21日函所附統計表已臚列項次1 、3 、6 、8至11、13、16、18至20、22至27、29、37等20項項目有設計疏失（原審卷㈠第168 至172 頁），應不予計價之金額合計76,935元，違約金原應為249,252 元，因系爭契約第15條第
5 項約定違約金之總額以契約價金總額20％為上限，故僅計罰120,329 元。被上訴人之設計錯誤項目甚多，如化糞池原先設計的位置在中山室下面，然中山室為官兵集合、開會地點，若化糞池位於該處下方，致先將中山室拆毀始能施工，不僅不符合部隊現況，亦增加工程施作費用，嗣經伊要求始變更設計改為曬衣場下，且無編列拆除曬衣場及復原預算及工期，系爭工程之設計瑕疵應可歸責於被上訴人等語資為抗辯。並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，即命上訴人應給付被上訴人40,920元本息，及駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行。上訴人不服原審判決，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付40,920元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之負擔均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴之156,34
4 元本息部分未據提起上訴，已告確定）。
四、本院於108 年11月19日準備程序期日協同兩造彙整不爭執事項及爭執事項如下（本院卷第180至181 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於104 年9 月11日就系爭工程簽訂系爭契約，由上
訴人委託被上訴人規劃、設計，系爭工程內容包括新庄工程、長風工程、九曲堂工程等三部分，上開三項工程之技術服務費依序分別為64,089元、165,402 元及372,
154 元。⒉本件如有因被上訴人設計錯誤而不予計價之情形，兩造
同意適用系爭契約第15條約定為違約處理，各項目金額同意依上訴人於原審提出之民事答辯狀㈢所列附表（原審卷㈠第184 至185 反面頁）之金額作為計算依據，及依系爭契約第15條第2 項約定，以各該項目金額之3 倍計算違約金，且依同條第4 項約定懲罰性違約金之總額以契約價金總額20％為上限。
⒊被上訴人就上訴人105 年12月21日函文所附統計表（原審卷㈠第168 至172 頁）項次10及16承認有設計疏失。
㈡爭執事項
上訴人抗辯被上訴人就上訴人105 年12月21日函所附統計表項次1 、3 、6 、9 、11、13、18至20、22至27、29、37等項目有設計疏失，應不予計價及計罰違約金，有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造於104 年9 月11日就系爭工程簽訂系爭契約，由上訴
人委託被上訴人規劃、設計，系爭工程內容包括新庄工程、長風工程、九曲堂工程等三部分，上訴人於105 年12月13日發函通知被上訴人就九曲堂工程之設計有20項變更設計工項之疏失，其認被上訴人有設計疏失之項目如其105年12月21日函所附統計表項次1 、3 、6 、8 至11、13、
16、18至20、22至27、29、37等項目所示，就該等項目應不予計價76,935元，並計罰3 倍違約金即249,252 元，因系爭契約第15條約定違約金上限為120,329 元，故上訴人對被上訴人扣款計197,264 元（計算式：76,935＋120,32
9 ＝197,264 ）等情，有系爭契約、上訴人陸八軍工字第1050016089號函、陸八軍工字第1050016554號函等件附卷可稽（原審雄司簡調字卷第6 至73頁），堪可認定。
㈡上訴人於原審抗辯被上訴人就上訴人105 年12月21日函所
附統計表項次1 、3 、6 、8 至11、13、16、18至20、22至27、29、37等20項項目有設計缺失，經原審判決認定上開項次8 、10、16屬被上訴人設計缺失，應不予計價及計罰違約金，被上訴人就原審判決上開對其所為不利之認定部分未提起上訴，是本院就上開項次8 、10及16部分不再審酌，本院審理範圍為1 、3 、6 、9 、11、13、18至20、22至27、29、37等項目，此亦為兩造所不爭執（本院卷第181 至182 頁）。
㈢觀諸系爭契約附件之「技術服務需求說明書」陸、「約定
事項」第六點約定：「契約內容如因乙方設計疏失，需辦理變更設計，致履約項目或數量有增減時，乙方（即被上訴人）應於甲方（即上訴人）通知起5 日曆天內配合現勘研討、召開協調會議、完成施工及標單變更等事項，並函送甲方審查，若修訂期程逾改善時限，則依約計罰。」等語（原審雄司簡調字卷第29頁背面）。經查：
⒈被上訴人主張系爭工程施工期間，上訴人從未依上開約
定通知被上訴人辦理變更設計，也未就變更設計事宜召開協調會議等相關程序，更未給予被上訴人改善之時限，而係自行認定被上訴人有設計疏失，上訴人自行與其施工廠商統威營造股份有限公司（下稱統威公司）議定調整施工項目，即直接對被上訴人計罰，上訴人所主張之上開項目既非變更設計，自無系爭契約第15條變更設計不予計價及計罰違約金之適用等語，上訴人則辯以其所稱之20項缺失項目均已依約通知被上訴人，並於105年5 月4 日召開標單圖說疑義研討會（下稱系爭會議），系爭會議即為協調會議，系爭會議就其所主張之20項缺失均已進行討論，惟系爭會議紀錄就部分設計缺失項目有漏載之情形等語，並提出系爭會議紀錄為證（原審卷㈠第192 至193 頁）。查上訴人於原審僅陳稱系爭會議中有討論項次8 、9 、10、13、16之設計缺失等語（原審卷㈠第186 頁正反面、卷㈡第5 頁），嗣於本院改稱其就全部20項缺失在系爭會議中均曾討論，但除上開
5 項疏失，系爭會議之會議紀錄漏未記載其他項次之缺失等語，經核證人黃詳原即系爭會議之紀錄於本院到庭證述：其係九曲堂營區施工時負責監造之承辦人，系爭會議中任何人所提出之缺失都會記載在會議紀錄，不會出現漏未記載的情形；系爭會議紀錄有討論到項次3 、
6 、8 、9 、10、11、13、16等缺失，會議紀錄中會議結論所載第九點第2 項係指項次3 之缺失，第七點係指項次8 、10之缺失，第五點係指項次9 之缺失，第四點係指項次11之缺失、第三點係指項次6 、13之缺失，第一點分別有提到項次6 、16之缺失等語。查兩造於原審已均不爭執系爭會議中有討論項次8 、9 、10、13、16之缺失，至於證人黃詳原除上開5 項缺失外，另述及系爭會議中亦有討論項次3 、6 、11等3 項缺失一節，就其所證稱會議結論第一點及第三點之記載係指項次6 之缺失一節，兩造於本院108 年9 月23日開庭時均表示系爭會議紀錄第一點及第三點之記載內容與項次6 之缺失無關等語（本院卷第176 至177 頁）。另參諸上訴人所提項次3 之缺失為「修正工作計畫詳細價目表項次五第
4 棟廁所整修工程化糞池施作位置及圖說標示」，並說明此項缺失之原因為「⒈化糞池寬度175 公分，現地只有187 公分（位置在於圍牆及第4 棟廁所中間位置，地面有1 支3 吋鍍鋅供水管，供水管到廁所牆壁寬度為
187 公分) ，人員根本無法下去配管……」等語，而系爭會議記錄之會議結論第九點第2 項記載：「建議第1處排水溝下方為廠區內給水主幹管線，圖說未編列移除
3 吋鍍鋅鋼管既復原鍍鋅鋼管，請建築事務所提供圖說或納入契約變更加減帳辦理」等語（原審卷㈠第193 頁），復參酌統威公司與陸軍第四地區支援指揮部簽訂之修訂書及所附圖說可知，第1 處排水溝位於第9 棟浴廁旁（原審卷75至76頁、第101 頁），而上訴人所指項次
3 之缺失係第4 棟廁所整修工程化糞池施作位置及圖說之設計缺失，此顯屬二事。又上訴人所指項次11之缺失為「工作計畫詳細價目表項次十三-3第11棟整修工程修改戶外預鑄式排水溝圖說」，上訴人說明此項缺失情形為第11棟伙房戶外排水溝，設計圖說為一直線，與現地排水位置無法銜接等語，而系爭會議紀錄之會議結論第四點記載：「伙房戶外水溝圖說設計直線與現地無法銜接排水口」等語（原審院㈠第192 頁反面），足認系爭會議中已有討論項次11。依上說明，系爭會議中就上訴人所指8 至11、13、16等6 項缺失已有討論，至於上訴人所指之其餘14項缺失既未見明載於系爭會議紀錄，且擔任系爭會議紀錄之證人黃詳原已到庭證述：任何人在系爭會議中所提出之缺失都會記載在會議記錄，不會出現漏未記載的情形等語，自難認上訴人就其餘項次1 、
3 、6 、18至20、22至27、29、37等14缺失已依約通知被上訴人其有設計疏失，並進行辦理變更設計之相關程序，及限期請被上訴人變更設計，上訴人就其所稱之其餘14項缺失既未依約辦理變更設計之程序，自不得依系爭契約第15條約定對被上訴人主張就該等14項缺失不予計價及計罰違約金。
⒉被上訴人雖否認系爭會議係為履行系爭契約所定之變更
設計程序，惟觀諸系爭會議流程，即為施工廠商即統威公司就設計圖說與現地不符，或為編列預算一事提出疑問，而被上訴人就統威公司提出之缺失答以：「105 年
5 月10日前提供變更設計書量計算式及修正圖說說明」、「進行加減帳作業」、「經現勘後將化糞池移至後方曬衣場，辦理變更設計」等語（原審卷㈠第192 、193頁），且證人黃詳原到庭證稱，在系爭會議開會前有先進行現場履勘等語（本院卷第127 頁），足見於系爭會議確實即為履行通知被上訴人設計缺失，並為現勘研討、召開協調會議等變更設計程序所召開，而工程項目尚得變更設計者，被上訴人亦允諾於105 年5 月10日前提供修正圖說說明，而無法變更者，被上訴人亦同意於上開期限提供各工項變更數量計算式以辦理追減帳，是被上訴人主張其於系爭會議僅係配合上訴人修正設計圖說，並非變更設計等語，洵無足採。
㈣參諸上訴人所提出之項次8 、9 、10、11、13、16等6 項
疏失，經原審判決認定其中項次8 、10、16屬被上訴人設計缺失，應不予計價及計罰違約金，被上訴人對原審判決此部分不利之認定未提起上訴，故本院不再贅述。上訴人主張項次9 「第9 棟浴廁整修工程增加寢室外RC地坪」因原有RC步道要安裝2 顆10人份FRP ，需要埋管路才開挖，原設計未編列復原工項，增加RC地坪、項次11「第11棟整修工程修改戶外預鑄式排水溝圖說」為伙房戶外排水溝，設計圖說為一直線與現地排水位置無法銜接，且未設計圖說汙水排放到廢油槽內工項及說明，項次13「第12及13棟公共浴廁整建工程窗戶上方新增砌磚」因第12及第13棟新建廁所與舊牆面無法銜接，窗戶上方無任何可固定物體，故上方新增砌磚等語。經查：
⒈上訴人對於上開項次9 、11、13等3 項缺失之存在，經
其提出施工現場之照片及設計圖說之對照表等件資為佐證（原審卷㈠第196 至198 頁），依系爭會議紀錄中施工廠商統威公司提出之問題（原審卷㈠第192 至193 頁），堪認施工廠商確實於上開項目之施工時，就上開設計亦已提出疑義，請被上訴人答覆修正。
⒉就項次9 部分，被上訴人雖主張增加寢室外RC地坪，乃
因上訴人於設計階段並未列入需求，係施作中使用單位要求增加為全面鋪設，其才配合修改圖說，非屬設計缺失等語，惟查此項設計缺失係因化糞尺之尺寸大小無法避開地面上之走道進行施工，故需開挖RC走道，此為被上訴人於設計階段履勘現場時，應可得知施作該等化糞池位置之上方為RC走道，被上訴人理應編列開挖後復原走道之費用，被上訴人未予編列，應屬其設計缺失，難認係使用單位於施工過程中才要求增加之工作項目。被上訴人又辯稱此項走道復原費用已編列於項次第十一、
B 、1 項下之「50人份FRP 污水處理設備（日處理量12.5CMD ，符合水污染防治法最新放流水標準）（為既設更新，含既設挖除、埋設及水電，接既設的電源，工料全」（原審卷㈠第215 頁反面）之費用中，由其中「埋設」及「水電」等文字中可看出已包含走道之復原等語，惟查被上訴人於系爭會議中已自陳新設置化糞池尺寸無法避開走道施作，圖說內無編列走道復原，由工項內開挖及水泥辦理數量增加進行加減帳作業等語（原審卷㈠第192 頁反面），是可知該工作項目中原即未編列復原走道之費用，被上訴人上開所辯乃臨訟砌詞，不足採信。
⒊項次11部分，統威公司於系爭會議中已提出伙房戶外排
水溝圖說為一直線與現地無法銜接排水口之疑義（原審卷㈠第192 頁），復有上訴人提出之施工現場之照片及設計圖說之對照表等件可供佐證（見原審卷㈠第197 頁），依照片所示，該等排水溝為明溝，其行經位置與排水口之銜接本即屬被上訴人於設計階段應予規劃設計之事項，故此項應認屬被上訴人之設計疏失，其主張此項為使用單位要求配合現場修改，非屬其設計缺失等語，洵無足採。
⒋項次13部分，被上訴人主張新建廁所與舊牆面無法銜接
乃因現場空心磚牆老舊，風化崩裂，整面牆之窗戶安裝高低配合使用單位需求，並無增加砌磚數量等語（原審卷㈠第196 頁背面、第197 頁背面），上訴人並未舉證其請求全面鋪設是否在原定設計需求中，及砌磚數是否因此增加，自難認屬被上訴人之設計缺失。
㈤基上說明，被上訴人就系爭工程中之九曲堂工程就上訴人
人105 年12月21日函所附統計表之項次8 、9 、10、11、16等5 項項目有設計缺失之情形，依系爭契約第15條第2項約定：「甲方（即上訴人）依乙方（即被上訴人）履約結果辦理採購，因乙方之工程契約設計圖有錯誤，（多）繪或與現地不符而須辦理變更設計者，其增作部分之服務費不給付，減作部分之服務費予以減帳；數量清單之標單項目少（多）列而須辦理變更設計者，該項目之服務費不予給付；數量清單標單（單項）有少（多）列超過5 ％而須辦理變更設計者，該變更計項目之服務費不予給付；工程契約施工（器材）規範即其文件錯誤影響所及項目之服務費不予給付。上述服務費不計或減帳之情形，並處以其金額3 倍之違約金。」等語（原審雄司簡調字卷第16頁反面），參諸上訴人所列之變更設計計罰金額統計表，其不予計價之服務費，係以該契約項次之金額，乘以兩造約定之服務費率4.2 ％計算，該契約項次金額、服務費率之正確性，均經被上訴人所不爭執，且同意以此作為不予計價及計罰違約金之標準（見原審卷㈡第245 頁、本院卷181頁），故項次8 、9 、10、11、16等5 項不予計價項目之金額分別應為11,168（計算式：8,587 ＋2,581 ＝11,168）元、1,764 元、4,339 元、10,067元、23,579元（原審卷㈠第170 頁正反面），合計為50,917元，其並應處以3倍違約金152,751 元（計算式：50,917×3 ＝152,751 ），而依系爭契約第15條第5 項約定違約金之總額以契約總價之20％即120,329 元為上限，故僅得對被上訴人計罰違約金120,329 元，是上訴人就被上訴人之設計缺失部分扣款171,246 元（計算式：50,917元＋120,329 ＝171,246），核屬有據。
六、綜上所述，被上訴人本於民法490 條第1 項、系爭契約法律關係，請求上訴人應給付遭扣款之197,264 元之設計費用，惟被上訴人就系爭工程之九曲堂工程所為之設計確有如上所述項次8 、9 、10、11、16等5 項缺失，上訴人在171,246元之範圍內對其為扣款，即屬有據，故扣除上開金額後，被上訴人請求上訴人應給付26,018元（計算式：197,264 －171,246 ＝26,018），及自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月
2 日（原審雄司簡調字卷第82至83頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付超過上開應准許部分，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。上開應予准許之26,018元本息部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘其不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對本判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 黃鈺玲